签约违约 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[试用期内解除劳动合同需要提前30天通知吗]]> Mon, 10 Apr 2017 13:45:19 GMT 试用期内解除劳动合同需要提前30天通知吗

个案急呈
  申请人?#30340;诚的?#21307;药公司新录用的员工,在试用期间因不符合录用条件而被单位解除合同。办理相关?#20013;?#26102;,?#30340;?#25552;出单位没有提前一个月通知其本人,要求单位再支付一个月工资。被单位拒绝后,?#30340;?#21521;当地的劳动人事争议本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理仲裁委员会申请仲裁。
  申诉人
  单位没看好我,是不是得提前告诉我呢??#19968;?#20667;傻等着上班呢。如果能提前通知我,我就可以早點做?#24613;福?#25214;找其他工作。我被耽误的时间,单位不应该赔给我吗?
  被诉人
  申诉人在试用期间的表现和我们单位的期望要求不符。这个试用期是给双方一个互相选择的机会。如果申诉人在试用期?#19994;?#26356;好的工作,请问他会提前30天通知我们吗?
  仲裁庭
  ?#30340;?#30340;请求没有得到仲?#27809;?#20851;的支持。
  《劳动合同法》中规定:“有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面?#38382;?#36890;知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
  (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
  (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”
  ?#30001;?#36848;规定看出,?#30340;?#30340;仲裁请求不符合上述规定,所以得不到仲?#27809;?#20851;的支持。

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<![CDATA[无固定期限劳动合同制度研究]]> Mon, 10 Apr 2017 13:44:14 GMT 无固定期限劳动合同制度研究

劳动合同根据履行期限和工作内容的不同,分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三类。根据多数发达国?#19994;?#27861;律规定,劳动合同的常态为无固定期限合同,只有临时性工作或特殊工作才签订固定期限劳动合同。①而我国劳动法规定恰恰相反,以固定期限劳动合同为主,无固定期限合同为例外,劳动合同短期化现象相当?#29616;?#24433;响,这种状况?#29616;?#24433;响了劳动关系的稳定性和劳动力市场长期健康发展。2007年《劳动合同法》的新规定在一定程度上弥补了《劳动法》的不足,使无固定期限劳动合同的适用情形扩大,对劳资双方签订无固定期限劳动合同起到一定的推动作用,但该法也在实践中发生各种问题。本文从对无固定期限劳动合同制度的分析入手,并结合我国无固定期限劳动合同的规定,分析该制度在我国的适用困?#24120;?#25214;出目前立法上的不足和改进意见。
  一、《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的规定
  按照《劳动法》的规定,用人单位和劳动者双方达成一致意见,方能签订无固定期限合同,即使劳动者在用人单位连续工作满十年以上,如果用人单位不同意与劳动者延续劳动合同,劳动者就丧失了与用人单位签订无固定期限劳动本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理合同的请求权。在实践中,作为用人单位一方往往在经济上、社会资源上占优势地位,迫使劳动者为保住工作岗位,只能按照用人单位的要求与之签订固定期限劳动合同。
  《劳动合同法》对《劳动法》的制度进行了以?#24405;?#20010;方面的修订:1.规定了法定强制续签无固定期限的劳动合同,只要满足《劳动合同法》第14条的规定,劳动者就可单方决定是否签订无固定期限劳动合同;2.扩大了无固定期限合同的法定适用范围,对于初?#38382;?#34892;劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同的劳动者,如果在用人单位工作满十年并且距法定退休年龄不足十年,可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同;3.对劳动和用人单位签订固定期限劳动合同的?#38382;?#38480;为两次,即连续两次签订固定期限劳动合同之后就应当订立无固定期限劳动合同。
  二、无固定期限劳动合同的理论基础
  (一)劳动法对劳动者的倾?#21271;?#25252;
  劳动法属于社会法,社会法强调在地位不对等和信息不对称的情况下,对弱势一方采取更多的保护措施,以倾?#21271;?#25252;的手段维护实质意义上的公?#20581;?#22312;劳动者和用人单位的劳动关系中,劳动者不管在经济上还是社会资源、社会地位上?#21363;?#20110;弱势地位,受制于用人单位,很难得到完全公平的待遇。不仅劳动合同最初的订立阶?#20301;?#20986;现这种问题,在合同履行过程中也有所体现。因此,目前大部分国?#19994;?#31435;法都通过权利义务的倾斜性设置,以平衡劳资双方的力量和利益。②而其中无固定期限的劳动合同制?#20173;?#26356;应集中体现社会法理念,因为合同的不定期性,使双方行使终止劳动关系的权利更为灵活和不确定,正是因为没有了这种灵活性,解除权有可能被滥用。为了防止用人单位随意解除劳动合同给劳动者带来经济上的巨大损失,法律必须对其进行限制。因此,在各国劳动法的发展中,不定期劳动合同往往与解雇保护相联系,对用人单位的合同解除权进行一定?#21335;?#21046;,来保障劳动者的权益。
  (二)劳动者享有职业安定权
  劳动者的职业安定权,是指劳动者保持就业稳定的权利,包括追求长期就业劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。③我国全国人大法律委员会在《关于〈劳动法?#25285;?#33609;案)审议结果的报告》中,针对我国《劳动法》第20条第2款的立法目的阐述中指出,在实践中许多企业依靠自身经济地位的优势,在签订劳动协议的过程中只同意与职工签订短期劳动合同,意在耗尽职工的?#24179;?#24180;龄段为企业增加经济效益,当职工年龄较大或劳动力水平降低时立即将其辞退,这种做法?#29616;?#20405;害了劳动者的权益。因此,立法建议增加规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,……应当订立无固定期限劳动合同。”由这条建议我们可以看出,从立法者的角度?#27492;担?#26080;固定期限劳动合同的强制适用具有“维护劳动者权益,促进劳动关系的稳定”功能。同时无固定期限劳动合同也是特定劳动者应?#27605;?#26377;的一种保障性待遇,比如对于特殊体制下的劳动者设定了一定的缓冲机制,有利于实现在市场化改革中劳动关系的和谐稳定。
  (三)促进企业长期经济效益的提高
  无固定期限的劳动合同能保持相对长期的劳动关系,劳资双方经过相互的考察、?#24230;?#19982;磨合更能形成一?#20013;?#36182;关系,此?#20013;?#36182;对于双方都是有利的。首先,长期稳定的用工制度可以使员工与企业彼此适应,员工对企业更加熟悉,有更强的归属感,工作的积极性也更高。其次,企业可以从长远角度考虑,有计划的对员工进行长期培训?#32422;?#36827;?#24418;?#26469;职业能力规划,造就高素质的员工队伍,企业的生产效率及竞争力?#19981;?#30456;应提高,为企业创造出更大的市场价值。④再次,稳定的劳动关系减少了用人单位人事关系的频?#22791;?#36845;,节省了企业招聘、培训的成本,也为企业的市场竞争力提高作出?#27605;住?
  因此,无固定期限的劳动合同制度的建立能够保证劳动者享有职业安定权,维护劳动者的权益,同时也有利于用人单位的人员培养、用人安排的连续性,是一项双赢的法律制度。
  三、无固定期限劳动合同制度的适用困?#22330;?#36136;疑与分析


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<![CDATA[“人车合租”协议是否属于劳动合同]]> Mon, 10 Apr 2017 13:43:40 GMT “人车合租”协议是否属于劳动合同

2013年2月29日,王某与某工程公司签订《临时租车协议?#32602;?#32422;定:甲方王某及其车辆包租给乙方工程公司使用,约定乙方每月支付给甲方费用11000元(含租车、汽油、司机劳务、午餐?#22266;?#31561;费用),其它过路、过桥及停车费由乙方承担;第四条第4款约定,乙方用车期间,甲方司机应服从乙方的调配,积极配合乙方完成任务;第五条第2款约定:星期六、日及节假日加班按400元,天结算(半天200元);合同期限为1年。2014年4月1日,王某、工程公司签订补充协议,将2013年2月签署的《临时租车协议?#36153;?#26399;六个月,至2014年9月30日,《临时租车协议》的所有条款保持不变。2014年6月,工程公司曾为王某出具收入证明,载明:本公司员工王某月收入人民币7200元。2014年9月30日以后,双方虽未继续签订合同,但是仍按2014年4月1日签订的协议至2015年3月31日,后为缴纳社会保险费事宜双方发生争议,王某于2015年4月21日向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁,同年12月2日劳动争议仲裁委员会以王某的请求不属于受理范围为由,作出不予受理的决定。2015年7月,王某向法院提起民事诉讼,请求法院判令工程公司支付原告自2014年10月至2015年3月未签订劳动合同的双倍工资,并支付原告违法解除劳动合同的双倍赔偿金。
  法院经审理认为,从订立协议之宗?#24613;?#25991;由论文联盟http://www.2868631.com收集整理及条文设定看,双方对于租赁车辆为协议主要目的意思表示明确、真实。在履行协议过程中,王某自行承担车辆的保养、维修、保险等车辆本身产生的费用?#32422;?#36710;辆运营过程中产生的风险责任。王某依《临时租车协议》之约定,在约定的时间内为工程公司完成工作即可,超出约定的时间则工程公司另行支付费用,这与劳动关系取得报酬的特征不符。从工程公司支付给王某费用的内容看,包括租车、汽油、司机劳务等费用,不能认定工程公司直接向王某支付了劳动报酬,且公司发放工资名册中亦无王某的名字。另外,工程公司不对王某进行考核管理,王某亦不受工程公司规章制度的约束,双方关系不具有人身依?#20581;?#34892;政隶属等劳动关系的特征。综上,从《临时租车协议》并结合双方权利义务的履行情况来看,王某独立承担经营风险,付出的劳务只是其承揽提供的车辆服务的一个组成部分,并未形成职业性的从属关系。据此,法院驳回王某的诉讼请求。
  [点评]“人车合租”是当事人一方?#21592;?#36710;辆,为另一方当事人提供车辆及车辆驾驶服务,以换取相应报酬。随着社会经济的发展,“人车合租”已经成为一种较为常见的做法。但是,人车合租者与用车单位之间是属于劳务关系还是属于劳动关系仍存在争议,实践中也引发了不少纠?#20303;?#29305;别是在合同约定不甚明了的情况下,“人车合租”法律关系性质的判断往往成为案件争议的焦点。
  劳动合同一经缔结(包括事实劳动关系中的口头合同),劳动者就成为用人单位的职工,在身份上、组织上、经济上都从属于用人单位,用人单位就成为劳动力的支配者和劳动力的管理者,双方即成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系,劳动者完全被纳入用人单位的经济组织和生产结构之内。因此,劳动关系就其具体意义而言是具有一定的人身依附性,即劳动者实际上将其人身在一定限度内交给了用人单位。而劳务关系是民事主体之间依据民事法律规范而形成的权利义务关系,始终处于平等地位,二者相互独立;合同履行过程中,尽管接受劳务的一方有一定的指示权,但双方的权利义务基本维持在合同约定以内,不存在严格的隶属关系和人身依附关系。这与劳动法所调整的劳动关系是有很大区别的。
  本案中,王某虽然需要按时按量提供租车服务,并按照工程公司的要求进行加班等,但這?#21069;?#29031;劳务合同履行义务;工程公司?#19981;?#23545;王某的工作情况进行考察评价,但这也是接受劳务一方对劳动成果的验收。工程公司并未像管理公司员工一样对王某进行管理与考核。总体上看,王某与工程公司之间是依据提供有偿劳务的合同而形成的比较松散的约束关系,而并不是具有隶属性与人身依附性的劳动关系。

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<![CDATA[新劳动法下劳动合同解除及经济补偿]]> Mon, 10 Apr 2017 13:42:37 GMT 新劳动法下劳动合同解除及经济补偿

引言
  法律不单单是镌刻在书上呆板的条文而是真实灵活存在的,他会随着时代的推移而顺应时代做出些许相应的改变。随着时间的推移不断的更新完善,能够充分的保证能够保障每一个人的权益,并且保证法律条文能够很好的得到实施和执行。劳动法的诞生在保证劳动者权益的同时也保证了雇佣者的合法权益,所以,劳动法是受人民支持和追崇的。而新劳动法的推出则更好的适应21世纪的时代特征,用更加具有人性化的合理性的,可执行性的特点,能够更好的保障劳动者和雇佣者的权益。
  1新劳动法下的劳动合同必须标明的内容
  新劳动法的第17条明确规定,劳动合同必须要具有规定的条款才能够被法?#20260;?#25215;认和受法律保护。而在新劳动法中的第17条规定,劳动合同必须写明雇佣单位的名称和单位负责人或单位法人的名字。要求写明劳动者的姓名和住址,写明劳动合同的签订时间和到期时间,写明工作时间,工作内容和工作地点,并?#19968;?#35201;求写明劳动者休息时间和假期。需要写明劳动者所得的劳动报酬的具体金额和计算方式,而该项要求中劳动者获得的劳动报酬不得低于我国最低工资的标准。还写明劳动者在付出相应劳动时所得到的社会保险,社会保险的种类可以是养老保险,生育保险,疾病保?#21344;?#20854;他各类保险,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理要充分保证劳动者的权益,社会保险还要求由雇佣单位,劳动者和国家共同支付钱款。劳动合同中还必须要求写明劳动者所受到的劳动保护和劳动条件及其可能受到职业危害所受到相应防护。新劳动法海规定可以按照劳动者或雇佣单位的要求写明试用期和培训期?#21335;?#24212;条款。新劳动法规定下的劳动合同尽可能的做到同?#21271;?#38556;劳动者和雇佣者的共同权益[1]。
  2新劳动法下规定劳动合同解除所需要的前提条件
  2.1由雇佣单位提出解除合同所需要的前提条件
  新劳动法规定劳动合同可以由雇佣方提出解除劳动合同的要求,但必须存在相应的前提条件。前提条件可以是劳动者在进行劳动的过程中不慎受伤或患上某种疾病,或者劳动者在进过培训后不能胜任工作的情况下,雇佣方在与劳动者协商之后在解除前30天通知劳动者并且要求雇佣方额外支付劳动者一个月的工资。如果雇佣方因为其他原因需要裁员或者进行改革也可以提出解除劳动合同,但在新劳动法下的劳动合同法第40条规定,裁员人数和总比例必须依照法律规定的人数和比例,在与劳动者协商之后,得到劳动者的同意,裁减方案得到行政机构同意和允准的情况下,支付给劳动者相应的经济补偿后解除劳动合同。在新劳动法中明确规定由雇佣方提出解除合同的,雇佣方必须对劳动者支付相应的经济赔偿。如果雇佣方需要解除劳动合同就必须遵从这些新劳动法下劳动合同法所明确规定的前提条件[2]。
  2.2由劳动者提出解除勞动合同所需要的前提条件
  如果劳动者在履行劳动合同的过程中需要解除劳动合同就必须要有相应的前提条件,如果解除劳动合同的理由不在这些前提中,则不受新劳动法下劳动合同法的保护,也不能享受雇佣方?#21335;?#24212;的经济赔偿。如果劳动者单方面向雇佣方递出辞职材料,在雇佣方同意的情况下,则劳动者不享受雇佣方提供的经济赔偿。劳动者还可以在新劳动法明确规定的前提条件下解除劳动合同。这类前提要条件可以是雇佣单位在合同条款之外的时间和情况下随意停止劳动者的工作,或者是在劳动合同所写明的条件之外随意的拖欠或克扣劳动者应得的劳动报酬的情况下提出解除劳动合同[3]。
  3新劳动法下劳动合同的经济补偿
  为了能够充分合理的保障劳动者和雇佣方的合法权益,新劳动法做了一些关于劳动合同的经济补偿的规定。新劳动法下的劳动合同法的第47条规定,雇佣方需要根据劳动者工作的时间通过相应的比例对劳动者进行经济补偿。工作时间分为三个基本阶段,工作时间满一年的。工作时间未满一年但满6个月的,工作时间?#24418;?#28385;6个月的。对于工作时间一年或一年以上的,雇佣方需要支付一个月的经济补偿,满6月不满一年的,雇佣方需要支付一个月的经济补偿,不满6个月的,雇佣方需要支付半个月的经济补偿。新劳动法明确规定了关于工作时间的标准,即新劳动法所规定的工作时间不是劳动者在雇佣方工作的时间而不是在雇佣方连续工作的时间。新劳动法还明?#20998;付?#20102;要按照劳动者的工资为基础对经济补偿进行计算的标准。同时针对不同的工作人?#28023;?#19981;同收入的人?#28023;?#26032;劳动法规定高收入的劳动者的经济赔偿必须以该地区的3倍经济补偿进行计算,并且要求年限为12年。新劳动法还对经济补偿的支时间进行了规定,如未及时支付补偿金则需要加付补偿金额。
  4结语
  新劳动法的推出,无疑是给劳动者和雇佣方一个新的保障。新劳动法不仅明确的规定了劳动合同中必须要标明的条款,防止双方因为劳动合同而产生争议。新劳动法下的劳动合同法还明确的规定了解除劳动合同所需要的前提条件,充分的考虑了劳动者和雇佣者所发生的情况。新劳动法还规定了劳动合同的经济补偿,充分保障了劳动者和雇佣者的权益。

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<![CDATA[提前30天通知解除劳动合同时这“30天”是否计算为工作年限]]> Mon, 10 Apr 2017 13:41:56 GMT 提前30天通知解除劳动合同时这“30天”是否计算为工作年限

个案急呈
  申请人叶某?#30340;?#20844;司员工,被单位解除劳动合同时,计算在本单位的工作年限时双方出现了?#21046;纭?#21494;某认为单位提前30天通知解除劳动合同时的“30天”应当计算为工作年限,单位则持否定态度。
  申诉人
  我?#21015;量?#33510;上班,从不迟到早退,最终没弄明白单位为?#35009;?#35201;跟我解除劳动合同。更让我不能理解的是,从通知我解除劳动合本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理同那天开始,单位就和我没关系了吗?
  被诉人
  我们与叶某解除劳动合同,是因为他身体的原因。且过程都是遵守法律规定的,既然通知他解除劳动合同,不管是提前多少天,都是立即生效啊!
  仲裁庭
  叶某的请求得到了仲裁庭的支持。
  《勞动合同法》规定:“有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面?#38382;?#36890;知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
  (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;……”
  ?#30001;?#36848;规定看出,单位与叶某解除劳动合同并无不妥,但是解除劳动合同应当是在30天之后,不是在当时。

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<![CDATA[关联企业之间?#33267;?#19982;劳动者订立劳动合同时,如何计算劳动者解除劳动合同经济补偿金的工作年限]]> Mon, 10 Apr 2017 13:41:03 GMT 关联企业之间?#33267;?#19982;劳动者订立劳动合同时,如何计算劳动者解除劳动合同经济补偿金的工作年限

2002年11月1日至2010年6月30日时某在当地某化妆品公司工作。2010年1月至2011年5月当地某化妆品公司为时某缴纳社会保险。2010年7月1日时某入职江苏某化妆品公司,同日双方签订了《聘用合同书(管理人员)?#32602;?#32422;定合同期限从2010年7月1日至2013年6月30日止;时?#36710;?#20219;终?#21496;?#29702;工作。江苏某化妆品公司未发放时某2012年1月1日至3月14日期间的工资。2012年3月14日时某向江苏某化妆品公司提出解除劳动关系,理由系未按时足额支付工资。现时某主张江苏某化妆品公司应支付解除劳动合同经济补偿金。江苏某化妆品公司不同意支付解除劳动合同经济补偿金。
  时某向当地法院陈述,2010年7月1日其在江苏某化妆品公司和当地某化妆品公司的安排下与江苏某化妆品公司签订了劳动合同,但工作地点一直在当地,只是公司跨区搬迁了两次。江苏某化妆品公司和当地某化妆品公司系关联公司,解除劳动合同经济补偿金应当连续计算工作年限。为此时某向法院提供了社保缴纳记录、公证书(内含当地社会保险参保人员增减表、2010年10月12日时某关于当地某化妆品公司在某区2011年房租费的申请签呈)予以证实,江苏某化妆品公司和当地某化妆品公司对社本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理保缴费记录真实性认可;对公证书真实性和证明目的不认可。江苏某化妆品公司向当地法院陈述:江苏某化妆品公司和当地某化妆品公司是独立法人,不存在关联关系。当地某化妆品公司向法院陈述,2010年6月30日时某系自动离职后到江苏某化妆品公司工作。当地某化妆品公司没有支付时某解除劳动合同经济补偿金。
  一审法院经审理认为:江苏某化妆品公司未足额支付时某工资,时某据此解除与江苏某化妆品公司的劳动合同关系,符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形。现时某要求江苏某化妆品公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求,理由正当,应予支持。对于补偿金数额应根据时某的工资标准及工作年限予以确定。关于时某的工作年限问题,根据时某在入职江苏某化妆品公司后某化妆品公司仍为时某缴纳社会保险的事实,并结合当地某化妆品公司在某区2011年房租费的申请签呈中“终端运作中心审批意见”一栏有江苏某化妆品公司法定代表人徐某签字的事实,能够认定江苏某化妆品公司与当地某化妆品公司存在关联关系。而时某从当地某化妆品公司到江苏某化妆品公司工作应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,?#35797;?#35745;算支付经济补偿金的工作年限时,时某主张把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限,法院应予支持。故其经济补偿金的计算年限应从2002年11月开始计算。江苏某化妆品公司应按照10.5个月为标准支付时某解除劳动合同经济补偿金。综上,一审法院判决:被告江苏某化妆品公司支付原告时某解除劳动合同经济补偿金人民币86163元,于判决生效之日起七日内执行。
  一审判决后,被告不服,上诉至二审法院,要求依法改判。
  二审法院经审理确认原审法院查明事实属实,并进一步认为江苏某化妆品公司与当地某化妆品公司之间存在劳动法上的关联关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,法院判决如下:驳回上诉,维持原判。
  实践中,我国的一些集团公司因经营需要,将劳动者从一个用工单位指派、转移到另一个用人单位。个别用人单位出于追求自身利益最大化,用工成本最低化的目的,恶意规避法律,利用管理之便将劳动者在不同用人单位之间进行劳动关系的分配和调动,导致员工并不固定和一家企业订立劳动关系,人为造成劳动者丧失潜在利益的局面。由此如何计算员工的工作年限也显得?#20219;?#37325;要。正是在这样的背景下,2013年2月1日起实行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解?#20572;?#22235;)?#32602;?#20197;?#24405;?#31216;劳争解?#36864;模?#30340;第五条开始有效扭转实践中存在的上述局面。本案就是劳争解?#36864;某?#21488;后司法运用的实践结果。
  本案原告和被告争议的焦点在于关联企业之间?#33267;?#19982;时某订立劳动合同时,如何计算时某解除劳动合同经济补偿金的工作年限。这一争议焦点可以从以下三个方面进行分析:一是江苏某化妆品公司与当地某化妆品公司是否属于劳动法上的关联企业;二是江苏某化妆品公司与当地某化妆品公司?#33267;?#19982;时某订立劳动合同的目的是否具有合理性;三是江苏某化妆品公司与当地某化妆品公司?#33267;?#19982;时某订立劳动合同是否损害时某的期待利益。
  (一)江苏某化妆品公司与当地某化妆品公司是否属于劳动法上的关联企业
  关联企业是指在法律上相互独立,但在资金、经营、?#21512;?#31561;方面存在着直接拥有或控制关系,直接或间接地同为第三者所控制或拥有、其他在利益上具有关联关系的公司、企业、其他经济组织。关联企业的关系不同于母公司与子公司之间的关系,它们在公司法上属于独立法人,相互间自主经营、自主管理、自主盈利,独立承担法律责任,?#24335;?#20174;外观上难以判断。本案的审理思路可以归纳为?#26377;问?#19982;实质两个方面进行考量。
  1.?#26377;问?#19978;看,关联企业一般具有相同的股东、相同的法定代表人或是相同相近的企业名称,或者拥有同一个注册地或者实际经营地,在公司的员工手册或者对外宣传单中,会将关联企业之间的孕育、发展历史与变迁沿革作为企业文化加以宣传,等等。本案?#26377;问?#30475;,被告与第三人的企业名称都包含有著名商标“某某某”字样。
  2.从实质上看,重点调查企业的实际控制人、两企业是否为统一的经营管理、高管是否在两企业里兼职、劳动者工资发放主体及时间段、社保缴交主体及时间段,比如本案中当地某化妆品公司的签呈中有江苏某化妆品公司公司法定代表人的签字,时某在入职江苏某化妆品公司后,当地某化妆品公司仍为时某缴纳社会保险,?#24471;?#20004;家企业在经营管理有混同现象。
  法院审判实践中,关联企业通常表现得极为隐?#21361;?#21363;使劳动者聲称是在两家企业的安排下签订了新的劳动合同,关联企业也仅会陈述双方并无任何关系。从法人独立人格说理论角度,原用人单位没有责任承接劳动者在原用人单位的工作年限,也没有义务代原用人单位支付经济补偿。但《劳动法》不同于平等主体之间的普通民事或商事法律,用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系,劳动者对用人单位具有人身依附性,两者地位并不平等。由此引申出法人独立人格否?#29616;?#24230;在劳动法领域的适用。


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<![CDATA[生病职工被解除劳动合同有补偿吗]]> Mon, 10 Apr 2017 13:40:34 GMT 生病职工被解除劳动合同有补偿吗

?#19994;?#22899;儿在一家私营企业工作了5年,原本工作好好的,不料上半年开始患病,住院做手术,现在还未能痊愈上班。起先单位让?#19994;?#22899;儿?#32422;?#36208;人,说这样还可以给一笔补偿金。
  后来单位见她不肯答应,又说这样长期不能上班,单位可以解除合同且没有补偿。因为是我女儿不能上班,无法履行合同,责任不在单位。
  ?#25490;?#22763;
  ?#25490;?#22763;:
  单位的说法是错误的。
  第一,单位不能逼生病职工辞职。职工在合同期内生病?#19978;?#21463;医疗期待遇,不是一生病就必须走人,哪怕合同到期也必须顺延到医疗期结束。《劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,勞动合同应当续延?#26009;?#24212;的情形消失时终止。所谓四十二条规定之情形,就包括劳动者患病或者本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理非因工负伤,在规定的医疗期内用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第1年、医疗期为3个月;以后工作每满1年,医疗期增加1个月,但不超过24个月。若劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的,应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定,但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。你们?#32422;?#23545;应一下,看有无超过。
  第二,职工合同期内患病不能上班,并非可立即解除。法律规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,才可以解除合同。
  第三,因病解除,单位须付补偿。《劳动合同法》第四十条规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面?#38382;?#36890;知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。但这种解除,单位需按《劳动合同法》四十七条规定支付经济补偿金。即按本单位工作的年限,每满一年按一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

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<![CDATA[试论企业人力资源管理中劳动合同的重要性]]> Mon, 10 Apr 2017 13:36:52 GMT 试论企业人力资源管理中劳动合同的重要性

在市场经济条件下,劳动关系领域要解决利益矛盾、妥善化解利益冲突、有效促进利益平衡,就必须重视劳动合同的作用。劳动合同的优势在于,一方面高度契合了市场经济公?#20581;?#33258;由竞争的理念,劳动双方可以凭借合同在劳动关?#30340;?#37096;力量相对平衡的状态下进行协商;另一方面政府不再干预企业经营自主权的前提下通过合同协商调整并监督规则实施,从市场经济法治角?#20219;?#25252;劳动关系的稳定。事实上,通过劳动合同来化解劳动关系的矛盾,兼顾了政府、企业、劳动者等各方面的利益要求,与构建和谐劳动关系在内容、手段、目标上具有一致性。因此,重视劳动合同在人力资源管理中的作用,使其平衡劳资利益关系,化解劳动关系矛盾等方面发挥更大作用。
  一、企业劳动合同的种类和区别
  目前,劳动力与用人单位之间的劳动合同有两类,一类是集体合同;另一类是劳动合同。两者之间既有共性,又有区别。
  (一)当事人不同
  劳动合同当事人为单个劳动者或用人单位;集体合同当事人为劳动者全体和用人单位或其团体。
  (二)对象不同
  从根本上?#27492;担?#21171;动合同和集体合同都是为了维护劳动关系双方的合法权益不受侵犯;订立劳动合同的主要目的就是从源头上维护劳动者的权益,保护企业的合法经营;订立集体合同的主要目的,是为了在劳动关系运行过程中,维护职工合法权益,确保用人单位征信经营;劳动合同由用人单位和劳动者双方签字,即可生效;集体合同签订后还应?#21271;?#36865;劳动行政部门,由劳动行政部门?#32422;?#20307;合同进行审核,只有劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内没有提出异议的,集体合同才能生效。
  (三)内容不同
  劳动合同以单个劳动者的权利义务为内容,一般包括劳动关系的各个方面;集体合同?#32422;?#20307;劳动关系中全体劳动者的共同权利和义务为内容,可能涉及劳动关系的各个方面,也可能涉及劳动关系的某个最主要的方面。市场经济是法制经济,而公平交?#36164;?#24066;场经济赖以构建的重要基础,在市场经济条件下,劳动关系双方均拥有自主选择权,双方之间的交易?#24418;?#29702;论上是公平的,劳动者向企业?#27605;?#20854;拥有的技能、知识、经验和劳动,企业就应向劳动者支付相应的报酬,但是,由于劳动关系的特殊性,劳动者在和企业进行“交易”时处于一种绝对的弱势地位,这就使得在很多情况下,企业向劳动者支付的劳动报酬并不能真正?#20174;?#21171;动这的劳动价值,如果从市场经济的公平原则看,资本和劳动之间的利益关系长期且大范围的不平衡。不公平,不仅扭曲了市场中劳动力价格的形成机制,而且也在某种程度?#31995;?#35206;了市场经济赖以构建的基础。若要建构和完善市场经济体制,就要通过相应的手段制度来矫正这种不公平,劳动合同和集体合同内容的完善,正好填补了这项空?#20303;?
  (四)效力不同
  劳动合同对单个的用人单位和劳动者有法律效力;集体合同对签订合同的单个用人单位或用单位所代表的全体用人单位,?#32422;?#24037;会和工会所代表的全体劳动者都有法律效力。同时,集体合同的效力要高于劳动合同。
  二、如何发挥人力资源管理中劳动合同的积极作用
  发展社会主义市场经济,就一定要通过某种标准来处理劳动关系矛盾,没有?#38382;?#21644;内容形成的制度安排,市场经济体制必将是不完善的,甚至是不公平的。协调劳动关系要求建立一整套相互衔接、具?#24515;?#22312;逻辑关联的制度内容作保障。目前,劳动合同作为协调劳动关系矛盾制度内容的有效组成部分,正在进一步完善,使之在人力资源管理中,发挥相应的积极作用。
  (一)完善微观调整劳动关系制度
  劳动合同和集体合同通过完善劳动关系各方共同参与法律法规?#32422;?#30456;关政策的制定,为各种微观调整劳动关系制度奠定基础、提供规则依据。劳动合同制度、集体合同制度作为具体微观调整劳动关系矛盾的双层面制度,以劳动关系系领域的法律法规和相应政策为依据,对劳动关系的建立、运行?#32422;?#32456;止全过程进行规范,法律法规作为合同的依据,合同又能促进法律法规的应用实践实不断完善,两者互为基础,相互促进。
  (二)集體合同成为协调劳动关系的重要机制
  集体合同兼顾了协调劳动关系的各种制度,上承劳动法律法规和相关政策确立劳动基础,下启个体劳动合同,克服单个劳动合同本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理签订过程中劳动关系双方力量不对等?#21335;?#22825;不足,在协调劳动关系的各项制度中起骨干作用、贯穿始终。集体劳动合同还能够借助集体的力量和相关组织部门对劳动合同进行不断的规范,促进劳动合同的完善,增强其调处老关系矛盾的稳定性。尤其在劳动争议的跳出中,集体合同制度本身就是一种非常好的劳动争议调处手段,随着改革的不断深入,各种利益矛盾沉淀凸起,劳动争议呈现不断增长趋势,与集体合同作用发挥不够充分、不理想密切相关。集体合同制度得到很好的落实,很多劳动关系矛盾就会化解与企业内部,不至于发展到劳动争议的程度,从而大大降低劳动关系争议的数量。
  (三)推动构建和谐发展的劳动关系
  当前我国正处于发展的重要战略机遇期和社会矛盾多发期,劳动关系在总体稳定的同时出现了新变化,一些地方和企业劳动关系矛盾时有发生。伴随着我国劳动关系从计划经济条件下的行政管理关系向市场经济条件下的自有契约关系转?#20572;?#35745;划经济条件下一整套行之有效的规范劳动关系的理念、制度、手段、方法已经难以适应劳动关系变化的发展需要,特别是劳动关系矛盾触点增多、燃点降低、涉及面广、关联性增强,如果不能及时有效的化解劳动关系矛盾,任由其不断集聚,很可能会导致劳动关系矛盾的连锁反应,小问题可能演变成大问题、简单问题可能演变成复杂问题、局部问题可能演变成全部问题,劳动合同尤其是集体合同制度,就是规范劳动关系双方?#24418;?#30340;重要法律手段,能够在劳动关系领域形成一种可以不断解决利益矛盾、妥善化解利益冲突、有效促进利益和谐的调节机制,从而使劳动关系既充满活力又和谐稳定,是化解劳动关系矛盾、构建和谐劳动关系的必然选择。
  (四)促进企业实现可?#20013;?#21457;展的重要途径
  推动劳动合同和集体合同制度的深入发展,既能够不断提高企业员工合理的收入水?#20581;?#35843;整和优化收入分配格局,增强扩大内需的内生动力,促进投资、消费和出口“三驾马车”的协调发展,又能?#24739;?#26102;有效把更多企业引导到依靠科学?#38469;?#36827;?#20581;?#20135;业升级谋求长远发展的轨道上,使得经济发展方式又主要依靠增加物质资源消?#21335;?#20027;要依靠科技进?#20581;?#21171;动者素质提高、管理创新转变。
  三、结束语
  实现企业可?#20013;?#21457;展,必须充分调动和保护员工的积极性、主动性和创造性。运用劳动合同关系就是在劳动关系双方建立常态化、制度化。长效化的利益协调办法,形成企业、职工共享机制,有利于打造企业和员工的利益共同体,促进企业发展。

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<![CDATA[劳动合同违约责任研究]]> Mon, 10 Apr 2017 13:35:31 GMT 劳动合同违约责任研究

一、劳动合同及其违约责任的一般理论
  (一)劳动关系与劳动合同
  劳动关系是劳动合同中所蕴含的法律关系。《中华人民共和国劳动法》第16条第2款规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同”。但是我国?#20013;小?#21171;动法》和《劳动合同法》均没有对劳动关系做出明确定义。学界通常认为劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料结合的社会关系。
  劳动合同,又称劳动协议或者劳动契约,我国劳动法规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。根据这一表述,在我国劳动合同是劳动者与用人单位在一定条件下建立劳动关系的法律?#38382;健?#21171;动合同是市场经济体制下劳动者和用人单位进行双向选择,确定劳动关系,明确双方权本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理利义务关系的法律文件,是保护劳动者合法权益的基本依据。
  (二)劳动合同违约责任
  劳动合同违约责任,是指劳动合同当事人因过错而违反劳动合同的约定,不履行或者不完全履行劳动合同约定的义务时应当承担的法律责任。
  劳动合同违约责任的特点如下:首先,当事人具有主观过错,当事双方即用人单位和劳动者在主观上应当存在故意或者过失的状态,无论当事人是出于故意还是出于过失而不履行或不正确履行双方订立的劳动合同,均应认定为劳动合同违约?#24418;?#20854;次,当事人在客观上实施了不履行或者不正确履行劳动合同约定义务的?#24418;?#20877;次,在合同责任的承担上,对于劳动者一般会有特别的保护措施。最后,劳动合同违约责任的承担?#38382;?#22810;样化,涉及民事经济责任、行政责任及刑事责任。
  二、劳动合同违约责任的承担?#38382;?
  有权利必有救济。法律制度应当使当事人在其合法权益受到损害之后有途径获得相应救济,劳动合同违约责任的承担?#38382;劍?#23545;于违约方就是在违约后要受到的某种法律制裁方式;对于守约方就是在违约后得到?#21335;?#24212;的法律救济方式。
  (一)继续履行
  继续履行,指违约方不履行合同时,由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。根据合同法一般理论,作为一种违约责任的承担方式,继续履行对于合同相对各方均平等适用。
  (二)支付违约金
  违约金是违约救济的重要方式之一,但是对于违约金能否作为劳动合同违约责任的承担方式,世界各国有着截然不同的规定。部分国家依据合同法基本原理承认劳动合同违约金,而部分国?#20197;?#31435;法命令禁止在劳动协议中对违约金的数额进行约定。
  (三)赔偿损失
  劳动合同赔偿金,指用人单位违法或者违约?#24418;?#36896;成劳动者损失的情况下给予的赔偿,或者是劳动者给用人单位造?#20260;?#23475;的情况下所应承担的实际损失。我国《劳动法》及《劳动合同法》对于劳动合同违约?#24418;?#24212;当承担损失赔偿的情形做出了列举式规定。劳动合同赔偿金相比普通违约赔偿金的特点有:对用人单位适用?#22836;?#24615;赔偿金,对劳动者一方适用补偿性赔偿金;对?#22836;?#24615;赔偿金设定了范围标准,对补偿性赔偿金也规定了范围。
  三、我国劳动合同违约?#24418;?#35268;制制度的完善
  (一)在劳动合同运行中确立诚实信用原则
  诚实信用是民法的基本原则之一。我国《劳动合同法?#26041;?#35802;实信用原则规定为劳动合同订立的基本原则,但是對于劳动合同履行过程中并未规定诚实信用原则,这是立法的遗憾之处。
  目前,我国社会存在?#29616;?#30340;信任危机,不诚实不守信?#21335;?#35937;比比皆是,这体现出在市场经?#27809;?#19981;健全的当今中国,诚实守信的理念还没有在整个社会中扎根,人们在利益的驱使下,很容易地放弃了内心的确信。明确诚实信用原则作为劳动合同履行原则将有助于整个社会诚信体系的建立。
  (二)体系化规范劳动合同当事方的基本义务
  基本义务的规定和强调对劳动关系的和谐稳定非常重要,一方的基本义务不明确,意味着另一方的合法权益得不到有利保护,双方的劳动关系必然就会出现失衡。我国?#20013;?#21171;动法律?#24418;?#24402;类化体系化规定劳动合同当事方的基本义务,《劳动合同法》的立法目的是为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,但其中关于用人单位和劳动者的基本义务只是做出原则性规定,并且散见于法律条文之中,条文之间缺乏联系。目前,一些城市的地方性规范对劳动合同双胖的基本义务体系化规定做出了有益尝试。
  (三)明确劳动合同违约责任的归责原则
  明确归责原则,才能明确归结违约责任。归责原则还决舍违约责任的成立要件、双方的举证责任、免责事由和损害赔偿的等等,因此,归责原则的设计关系到劳动者的切身利益。而目前无论是学界还是地方立法,对违约责任归责原则还是有不同的看法和理解,不利于劳动者合法权益的维护,因此必须对违约责任的归责原则予以明确。

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<![CDATA[论合同中违约责任的归责原则]]> Wed, 27 Apr 2016 16:10:13 GMT 论合同中违约责任的归责原则

违约责任是合同中的重要内容,违约责任的归责原则是明确违约责任的基础和标准,还是司法人员处理合同纠纷遵循的基本准则,更是对合同法法律规范起着重要的指导作用。
  一、合同中违约责任归责原则的含义
  违约责任的归责原则是指当事人出现违约?#24418;?#21518;,承担法律责任的依据是?#35009;础?#20174;本质上?#27492;?#36825;是一种法律的价?#31561;?#21521;问题。当事人不履行合同义务,出现违约?#24418;?#26102;,如何判定当事人承担法律责任。认定责任的标准是当事人主观上的过错,还是不考虑当事人主观上有无过错,只要存在违约后果即可。违约责任归责原则的确定与当事人的责任有着重大的关系,对于合同纠纷的解决有着重要的意义。
  二、对于违约责任归责原则的认识和思考
  我国专家和学者对违约责任归责原则有着不同的认识。我认为目前我国合同中违约责任的认定采取的是二元化的归责原则。在我国合同法中同时存在着严格责任原则与过错责任原则两种归责原则。严格责任原则占据主要地位,而过错责任原则起到补充作用。
  (一)严格责任原则作为主要的归责原则
  严格责任原则的含义是当事人不履行合同义务承担法律责任时,只要当事人的?#24418;?#23548;致违约后果的出现即可认本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理定责任的归责原则。采取严格责任原则最主要的特点表现为不考虑当事人有没有过错。换句话?#27492;担?#21363;使当事人没有过错,也要承担违约责任。
  严格责任原则在合同中占据着主要地位,表现为以?#24405;?#31867;:
  第一类是当事人不履行?#32422;?#19981;完全履行合同义务时适用严格责任的归责原则。《合同法?#32439;?#21017;中明确规定,无论当事人主观上有没有过错,只要有违约?#24418;?#20986;现,都要承担相应的违约责任。除此之外当事人不支付价款、不履行非金钱债务等实行严格责任的归责原则在第109条、第110条中做了详细的规定。由此可以看出,一般情况下当事人对违约结果的产生要承担严格责任,而不能因为?#32422;?#27809;有过错而免责。
  第二类是因为第三人的原因而导致当事人违约时也适用严格责任的归责原则。《合同法》第121条对因为第三人原因造成的违约做了规定。实际?#31995;?#20107;人主观上没有任何过错,但因为第三人的原因引起了违约,这时需要当事人依据严格责任原则承担责任,而不是由第三人承担,这主要是基于合同?#21335;?#23545;性。至于当事人的损失可以依据其与第三人的约定或者是法律规定进行处理。
  (二)过错责任原则作为补充的归责原则
  过错责任原则是指当事人不履行合同义务承担法律责任时,认定责任的标准是当事人是否有过错。如果当事人主观上有过错,那么他就需要承担违约责任。反之,如果当事人主观上没有过错,就不需要承担违约责任。过错责任归责原则把过错作为其中的构成要件。由于过错责任原则在合同中作为补充原则,在适用范围上做了严格?#21335;?#21046;。
  根据《合同法》的规定,涉及过错责任原则的主要有以?#24405;?#20010;方面:
  第一、当事人因为故意或重大过失造?#20260;?#22833;的情况下需要承担法律责任。这类过错责任原则的适用大多集中于赠与合同、无偿保管合同之中。在这些无偿合同中,只有当事人存在故意或者重大过失的心理时,造?#20260;?#23475;的,才需要承担违约责任。如果只是轻微过失,主观上没有过错的,则当事人不需要承担违约责任。
  第二、当事人因为主观上有过错造?#20260;?#22833;的情况下承担违约责任。这类过错责任原则的适用集中于有偿合同中。其一是《合同法》条文中明确出现“过错”字样的,如《合同法》第303条和第320条规定的客运合同和多式联运合同等。在这类合同中,当事人只要有过错的,造成对方当事人损失的,就应当承担违约责任。其二是《合同法》中虽然没有明确出现“过错”这两个字,但是能从合同的性质上判?#31995;?#20107;人有过错的,当事人需要承担违约责任。如在保管合同中保管人有义务保管好物品,若因为其保管不善,没有尽到应尽的保管义务时,造成物品损失的,应当承担违约责任。这类合同还有?#25191;?#21512;同等。
  我们可以看出,上述几类情况的违约责任归责原则是过错责任原则。虽然分则中对部分合同违约责任的认定采取的是过错责任原则,但是这毕竟是例外情况,只有少数类型的合同。
  三、对于违约责任归责原则的建议
  严格责任原则作为主要的归责原则,在违约责任认定上占据着主体地位。过错责任原则作为次要的归责原则,在违约责任认定上起着补充作用。合同法在分则中根据各个合同的特点规定了一些过错责任原则适用的情形。但是在过错责任原则方面一是缺乏概括性的条款,二是分则即有名合同是有限的,并不能包括所有使用过错责任的情况,这从而在过错责任原则方面产生了许多法?#20667;?#25972;的空?#20303;?#22240;此增加对过错责任原则的概括性条款,明确过错责任便于司法实践中的具体操作。

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<![CDATA[预约合同的效力及违约责任研究]]> Wed, 27 Apr 2016 16:09:39 GMT 预约合同的效力及违约责任研究

一、预约合同基础理论
  1、预约的含义及性质
  预约,乃当事人约定将来订立一定契约(本约)之契约。将来订立的合同即为本约,或称之为履行预约而订立之合同。订立预约合同的目的在于确保在将来订立正式的合同,其主要内容亦为当事人履行将来订立正式合同之义务。实践中,预约合同大?#30475;?#22312;于房屋买卖交易中。
  当事人选择订立预约合同而非本约,一般是出于以下两方面的考虑:第一,订立正式合同的条件尚不能完全满足,当事人为固定交易机会而订立预约合同。根据我国《合同法》第十二条之规定,合同的内容本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,一般须满足以?#24405;?#39033;条件,如当事人的姓名、名称、住所,标的等,如果这些条件不能满足,有可能导致合同无法订立。第二,为了促进交?#22918;?#21033;、确保交易的慎重与安全。实践中,合同的标的数额经常较大,某些合同的履行比较复杂,或者当事人双方形成了长期的交易关系,如工程承包合同、长期供货合同等,当事人为了便利交?#20303;?#24910;重考虑,可能会选择订立预约合同,但并不是所有合同的订立都需要签订预约合同,当事人可根据具体的主客观情况自由选择。
  根据《买卖合同司法解释》第2条“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责?#20301;?#32773;要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”由此看出,首先,预约合同是独立于正式买卖合同的合同,应受合同法调整。其次,预约合同的核心内容为订立买卖合同。最后,不履行订立买卖合同的一方当事人应当承担违约责任。按照民法原理,可以将预约合同(买卖)的性质总结为双务有偿的诺成性合同。
  2、预约与本约的界定
  一项合同究竟为预约合同抑或是本约合同,该从何界定,学界众说纷纭,莫衷一是。根据《买卖合同司法解释》第2条界定的,我们似乎可以认为凡包含“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录”等字眼的可认定为预约合同。然而,这种看法并不可取,诚如王泽鉴先生所言“当事人的约定,究为预约抑系本约,在理论上固易区别,实际上则不?#30528;?#26029;,应探求当事人的真意加以认定。”预约?#20219;?#21512;同则应遵循意思自治的原则,因此,当事人之真意应放在区别预约和本约的众多因素中的首位。
  综上所述,预约与本约的界定,根本在于当事人之真意,而不必?#24515;?#20110;合同使用的字眼。值得注意的是,在商品房买卖合同中是存在例外的,最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解?#20572;?#20197;?#24405;?#31216;商品房买卖合同司法解?#20572;?#31532;5条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”,此规定的目的实为保护诚意购房人的权益,承认了预约与本约之间的可转化性。
  二、预约合同的效力
  关于预约合同的效力问题,学界主要有以下三种学说“必须磋商说”、“应当缔约说”和“内容决定说”。
  1、必须磋商说
  持有“必须磋商说”的学者认为预约合同订立后,双方当事人只要尽到诚意磋商的义务即可,至于最终能否订立正式合同(本约),在所不问。这一种学说也有其?#27605;藎?#20851;于当事人是否尽了诚实信用的磋商义务,是很难证明或举证的,这其中又分恶意磋商和流于?#38382;?#30340;磋商,恶意磋商或许还有缔约过失责任可以规制,但是一方在证明另一方恶意时存在很多困难,?#19994;?#32422;过失责任并不如合同责任更为方便地提供救济,本约的未缔结并不产生任何违反预约的效果,当事人的违约金、定金等也无法得到补偿,这对于善意预约人来讲是不公平的。
  2、应当缔约说
  持有“应当缔约说”的学者们认为预约合同的内容即为将来订立一定之合同(本约),因此当事人应当履行合同义务,订立正式合同。台湾学者王泽鉴即采此说,认为“预约债务人负有订立本约的义务,权利人?#30431;?#35831;履行,法?#22909;?#20538;务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表?#23613;?rdquo;对于此观点最大的批判在于,法院判决强制缔约有违合同自由原则,持有此观点的学者认为尽管合同订立应遵循自由原则,但预约合同应当是认为当事人已对?#32422;?#30340;自由权利进行合法限制,既已作出预约,则依照“禁反言原则”,因此,从这一点来讲,强制缔约并不构成对合同自由原则的违反。但实践中,有很多预约是非常简单的,并没有对具体内容做出明确规定,此种情况下如赋予该预约应当缔约的效力,显然是不合理的。
  3、内容决定说
  “内容决定说”则认为,预约合同的效力如?#21361;?#24212;取决于其合同的具体内容。“若预约中包含了本约的主要条款,则产生应当缔约的效力;若预约的内容非常简略,本约的主要内容需留待日后磋商,当事人有进一步磋商的意思,则产生必须磋商的效力。”此观点主要以预约合同是否具备必要的条款来决定其具有何?#20013;?#21147;,相较于前两者“一刀切”的做法,是比较合理的。
  4、?#25910;?#35266;点
  ?#25910;?#35748;为,预约产生何?#20013;?#21147;,不能一概而论。“必须磋商说”的最大弊?#21496;?#26159;容?#36164;?#30923;商流于?#38382;?#21270;,对于善意预约人来讲并不能产生其预期的订立本约的目的;而“应当缔约说”则有强制当事人意志,替当事人作出意思表示之嫌,违背了民法中契约自由的原则。因此,?#25910;?#36190;同内容决定说,在判定预约的效力时应当根据预约约定的条款来具体考察预约具有何?#20013;?#21147;,在必要条款完备时,可采“应当缔约说”,由法官对非必要条款作出补充进而形成完整的本约。其次在于必要条款也是当事人之间?#21046;?#36739;大,达成一致较为困难的,当事人为之花费的时间,支出的成本也较大,不管从避免社会资源的浪费上还是从保护当事人利益出发,采“应当缔约说”都有其合理性。在必要条款不完备时,可采“必须磋商说”,此时当事人的信赖程度?#31995;停?#21508;方面的支出均较小,而且如果采“必须缔约说”,无异于法?#21644;?#20840;替当事人订立契约,这不符合契约法的旨趣。


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<![CDATA[第三人侵权视域下的侵权责任与客运合同违约责任之竞合]]> Wed, 27 Apr 2016 16:08:55 GMT 第三人侵权视域下的侵权责任与客运合同违约责任之竞合

违约责任和侵权责任竞合关系一直是研究的热点话题。违约责任与侵权责任的竞合是由不法?#24418;?#21516;时具备违约和侵权的要素,导致产生违约责任和群全责任,受害人有权利提取诉讼。在旅客运输中时常出现违约责任和侵权责任竞合?#21335;?#35937;,在旅客运输中导致旅客伤亡的原因有很多,研究?#24615;?#20154;的责任竞合的范围对分析法律适用有非常重要的意义。
  一、违约责任和侵权责任竞合原因分析
  违约责任就是违反民事责任,侵权责任则是?#24418;?#20154;不法侵害社会而应该担负的民事责任。在英美体系的法律制度中,违约责任主要是指违约的补?#20173;?#20219;,在我国的法?#21830;?#31995;中违约责任并不包括了债务不履行的责任。违约责任的构成要件包括了主体条件、违法?#24418;?#36829;约责任的主体必须是合同的当事人,有权利主张?#32422;?#21033;益和独立参加仲裁的主体,若是主体存在缺点,合同就没有效。违约?#24418;?#21253;括有作为和无作为的违约。侵权责任是指?#24418;?#20154;担负法律规定义务而需要各种构成要件,包括违法?#24418;?#25439;害事实?#32422;靶形?#20154;的主观上过错构成要件,我国规定出侵权责?#25105;孕形?#26377;关违约?#24418;?#20405;权责任与违约责任的竞合是指?#24418;?#20154;实施违法?#24418;?#20013;具有双重特性,但是受害人不能同时行驶双重请求权。
  同一法律实施引起侵权责任与违约责任的竞合,产生不同责任?#38382;劍?#20063;就是说?#24418;?#20154;的某个违法?#24418;?#21516;时违反了多个义务,进而引起不同的违约责任。自从合同法和侵权法的独立,责任竞合现象逐渐涌现出?#30784;?#21018;开始并不会区分两?#21482;?#26412;的民事责任,违反合同和侵犯他人权利同样是违法?#24418;?#38656;要受到处罚。依照盖?#20154;?#22312;《法学阶梯》中的分类,违约责任和侵权责任最大区别体现在二者之间是否存在合同、侵害的绝对权等。以上分析均是建立在理论上,在现实的生活中,以上的区别都是相对而言的,同一违法?#24418;?#20855;有多重性,若是统一符合合同法和侵权法的构成要件,就会出现侵权责任和违约责任,是必可避免的。
  二、违约责任和侵权责任竞合的一般理论分析
  民事责任竞合是实践中常见的一种竞合,关于违约责任和侵权责任争论一直是研究的热点话题,当前在相关责任竞合中主要有三种理论。
  法条竞争说。在刑法学上,法本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理条竞合是指同一事物具有多个要件,具有位阶关系,这个概念逐渐使用在民法学中,认为债务不履行属于一种特殊的形态,因此同一?#24405;?#19981;履行侵权?#24418;?#21644;债务时,需要采用优先普通法的原则,仅发生在合同上的请求权。
  请求权竞合。不少的国家在处理竞合机制中采用的是这种理论,认为若是同一违法?#24405;?#20855;备了债务不履行和侵权?#24418;?#22312;诉讼处理中,就需要判断各个规范。在使用中,有研究认为请求权自由竞合基于侵权?#24418;?#21644;债务不履行所剩的独立并存,也有观点认为绝对独立的请求权理论与实际不相符合,在责任要件方面,债务人适用于侵权?#24418;?#22312;时效方面,短期效应比较适合侵权?#24418;?#30340;请求权。
  请求权规范竞合理论主要使用在德国法律界,认为债务人的违法?#24418;?#21644;侵权?#24418;?#23646;于同一个义务,因此只能进行一次履行和一次起诉,我国合同法中有研究认为采用了请求全规范竞合理论,没有意识到二者的统一性,认识比较片面。
  三、侵权责任与违约责任竞合的法律制度
  从各国有关侵权责任与违约责任竞合的法制制度来进行分析,在处理这两方面的关系中主要分为三种理论观点,法国相关法律规定出在有合同关系的情况下违法?#24418;?#19981;能等同于侵权?#24418;?#36825;两类责任是不相容的,不存在竞合问题,也就是判断侵权责任与违约责任主要看是否存在合同关系,采用禁止竞合制度主要原因是因为相关法?#21830;?#36807;笼?#24120;?#24456;多违法?#24418;?#37117;可以作为侵权?#24418;?#22788;理。
  以德国为代表?#21335;?#20851;法?#21830;?#31995;则是禁止竞合,德国法?#21830;?#31995;认为合同法?#32422;?#20405;权法是比?#31995;?#22411;的违法?#24418;?#36866;合使用在双重违法?#24418;?#19981;存在同时提取诉讼的情况。在实际的应用中,受害者只能提起一种诉讼,若是一种诉讼被驳回了,就可以行驶另一项请求权。
  以英国为代表的诉?#29616;?#24230;是有限制的选择制度,依照相关法律制度规定,若是原告属于受害人,原告就可以得到侵权值诉中的附属利益,依照英国法律制度,理论上来讲诉?#29616;?#24230;本身能够解决责任竞合,虽然在解决的过程中可能牵扯到选择权,但是并不会牵扯到实体法请求权。另外英国诉?#29616;?#24230;还规定除了严格的适合制度,包括选择请求权等。
  我国法律学界抑制比?#29616;?#24352;承认责任竞合,认为竞合是一种客观现象,不能一概否认,在立法?#38469;踉市?#30340;条件下,不能过多出现竞合,受害人虽然同时具备了双重权,但是在行驶的过程中只能行使其一,不能完全消灭请求权。
  四、第三人侵权下违约责任和侵权责任竞合
  由于第三人侵权而引起的交通事故,?#30340;?#20056;客同时具备双重身份,受害人同时是侵权责任的受害人和客运合同违约?#24418;?#30340;收贷人,从法律上来看,客运司机的?#24418;?#23646;于违法?#24418;?#21363;使主观上无措,但是?#24418;?#23548;致了恶意?#24405;?#24212;该承担违约责任。从侵权责任的角度分析,客运司机侵犯了受害人的权利,适合无过错责任,这就引起了违约责任和侵权责任的竞合。
  (一)第三人侵权时?#24615;?#20154;的违约责任分析
  旅客运输形成运输合同,在这个过程中若是由于第三人侵权,导致旅客出现伤亡情况,无论?#24615;?#20154;是否存在主观上的判断失误,违约责任?#24615;?#20154;都是需要担负的。在违约责任的承担中,?#24615;?#20154;需要单独运输过程中损害赔偿责任,但是若是旅客的伤亡是由旅客自身因素导致的,?#24615;?#20154;就不需要赔偿这个责任。通过合同法的规定分析可以看到,在分析?#24615;?#20154;的责任中有着非常严格的要求,要求?#24615;?#20154;同时包括包括损害后果、违约?#24418;约?#36829;法?#24418;?#30340;关系等,也就是说只要成果没有达到,无论?#24615;?#20154;是否存在违法?#24418;?#26377;意或者无意,?#24615;?#20154;都需要承担违约责任。


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<![CDATA[侵权责任与违约责任竞合问题研究]]> Wed, 27 Apr 2016 16:08:26 GMT 侵权责任与违约责任竞合问题研究

一、侵权责任与违约责任的竞合
  1、侵权责任的概念?#32422;?#26500;成要件
  关于侵权责任的构成要件,理论界通常有观点,一是三要件说,即损害事实,因果关系和?#24418;?#20154;过错。一种为四要件说,即违法?#24418;?#25439;害事实、因果关系、和?#24418;?#20154;过错。还有六要件说,即加害?#24418;⑿形?#19981;法、侵害他人权利、导致损害结果发生、责?#25991;?#21147;、故意或过失六个i。还有七要件说,即责?#25991;?#21147;、责任要件(故意或过失)、加害?#24418;?#20405;害权利或利益、损害发生、加害与损害间有客观相当因果关系?#32422;靶形?#19981;法七个。ii而无论是六要件还是七要件,其中的“加害?#24418;⑿形?#19981;法和侵害他人权利”均可概况为四要件中的“违法?#24418;?rdquo;。因此六要件说七要件说均是由四要件说发展而来的。而三要件说与四要件说的区别在于?#24418;?#20154;过错能否概括违法?#24418;?#20063;就是说,加害?#24418;?#33021;否独立成为侵权责任的构成要件。而?#25910;?#35748;为,仅以?#24418;?#20154;的加害?#24418;?#20316;为侵权?#24418;?#30340;构成要件无法与违约责任的构成要件相区别,而以违法?#24418;?#20316;为侵权责任的构成要件可与违约责?#25105;约?#23475;?#24418;?#20316;为构成要件严格区分开?#30784;?br />  2、违约责任概念及特征
  违约责任具有以下特征;1、违约责任产生于双方当事人约定,一方违约向另一方承担违约责任。2、合同?#21335;?#23545;性决定,第三方责任不能成为违约责任的免责事由,但事后可以对第三方主张侵权责任。合同相对性决定了违约责任不涉及第三人,这一原则恰好与侵权责任相区别。在侵权责任中第三方责任可以成为侵权责任的免责或减轻责任的事由。3、违约责任的补偿性。违约责任作为财产责任主要目的是补偿第三人损失,因此违约责任的承担范围主要为债权人一方的损失,不具有?#22836;?#24615;。而侵权责任根据主观心理状态?#32422;?#36807;错的大小往往规定了?#22836;?#24615;的赔偿责任。
  二、侵权责任与违约责任竞合的?#38382;?br />  民事责任的竞合也称请求权的竞合。是指某一侵害?#24418;?#21516;时具备侵权责任与违约责任的构成要件。本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  因此侵权责任与违约责任竞合的?#38382;?#20855;体表现为:1、?#24418;?#34429;只符合一种法律责任的构成要件,但法律为了维护受害人的利益,将侵权责任与合同违约责任相竞合中,从而增加受害人的?#29123;们?#36947;。如产品瑕?#30431;?#23475;责任,受害人可以向生产者或销售者提出侵权?#24418;?#20043;诉,也可以提出违约?#24418;?#20043;诉。从拓宽了受害者请求权的范围。2、由侵权?#24418;?#23548;致合同违约之类的责任的即所谓的“侵权性违约?#24418;?rdquo;如保管合同关系中的保管人?#32422;?#23384;人财物故意或过失损害,导?#24405;?#23384;财物毁损灭失的?#24418;?、合同违约?#24418;?#23548;致对方当事人人身或财产权益受到损害的?#24418;?#21363;“违约性侵权?#24418;?rdquo;如产品损害责任,由于质量不合格产品,导致消费者人身或财产遭受损害的?#24418;?、违反法律禁止或强制性规定被合同当事人的违约?#24418;?#21516;时侵犯。如赠与合同,赠与人故意隐瞒赠与物存在的?#27605;藎?#23548;致受赠人因此遭受?#29616;?#30340;身体伤害或财产损失。
  直接导致违约责任与侵权责任竞合的原因是这两种不同责任制度相互对敌又部分交叉和重叠,又称为法律规范竞合。iii
  三、侵权责任和违约责任的区别
  实践中,违约责任与侵权责任存在着较大差异,主要表现在:1、合同的免责条款,与侵权责任法律规定的免责条款的不同。合同事先规定免责条款,侵权责任只能由法律规定,而不能由当事人事先约定。违约责任主要是?#24418;?#20154;不履行合同义务所构成的,不以发生损害事实为构成要件,而侵权责任则必须发生损害事实才可成立,否则不构成侵权责任。2、举证责任的不同。根据大多数国家民法规定,违约诉讼中,须由违约方证明?#32422;?#27809;有过错,不能证明?#32422;?#27809;有过错的则推定其有过错。而侵权责任中侵权?#24418;?#20154;往往不负有举证责任,须由受害人举证针对诉讼请求予以举证。3.时效不同。关于侵权之诉与违约之诉的诉讼时效,不同的国家对此有不同的规定。如德国,将长期普遍时效适用于违约之诉中,而短期诉讼时效适用于侵权之诉中;而英法两国仅对特殊案件的诉讼时效做了特别规定,而统一了合同之诉与侵权之诉的诉讼时效。
  四、我国关于侵权责任竞合与违约责任竞合的选择模式
  在《合同法》颁布之后我国才出现了责任竞合制度,在此以前,法律对此并没有明确规定。而《民法通则?#26041;?#24076;望通过建立两种责任制度共同的一般规范来消除其规则中不容规定之间的冲突。比如《民法通则》第4节关于承担民事责任的方式,?#32422;?#31532;6章第一节的一般规定都规定了两类责任的共同规则,第七章有对两种责任的时效划分统一标准。iv而根据司法实践,在出现侵权责任与违约责任竞合的情况下,通常做法有三种,一是由当事人自由选择一种诉由进行起诉,第二是?#24066;?#24403;事人同时选择适用两种竞合诉由进行起诉,第三是排除当事人选择请求权,由法院规定适用责任。
  五、责任竞合处理方法建议
  1、明确责任竞合适用条件
  责任竞合只是民事责任中的特别情形。因此,责任竞合需要严格?#21335;?#21046;条件。对此法律必须明确规定竞合的适用条件,不能将此模糊处理,造成司法实践中的混乱。?#25910;?#35748;为责任竞合应适用以下条件;首先,违约?#24418;?#24517;须以业已生效的合同为前提,且违约?#24418;?#23548;致了损害合同相对人一定权益的损害结果,或者是侵权?#24418;?#30340;发生才导致违约后果的发生。其次,受害人的人身、财产权益的损害要与对方的违法?#24418;?#26377;因果关系。
  2、建立请求权的补偿措施
  我国关于责任竞合的规定,在一定程度上给予了受害人的诉权的选择权,也避免了侵权人的双重责任。但是其仍有不完善的地方。在一些境况下未能为受害者提供充分的救济措施。?#25910;?#35748;为完善的方法在于,当发生违约责任与侵权责任竞合时,可由受害人自行选择一种诉权?#27425;?#25252;?#32422;?#30340;权益。但往往一项请求权行使完备之后,并不能完全补偿受害人所受损失。因此应赋予受害人另一种请求权,使其在第一种请求权未能弥补的那一部分损失内建立补偿措施。但是为了避免侵权人的双重责任,应该规定在两种请求权重叠的部分,当事人不得再?#25105;?#21478;一种诉权提出请求。
  六、结语
  违约责任与侵权责任竞合的焦点在于,两种责任请求权的竞合。而民法中如何规定两种权利处理规定直接影响到二者的规则原则、责任承担、和实效等问题,而法律不能对此做出单独规定。因此对于这个问题学界争论不休,众说纷纭,?#20004;?#27809;有统一定论。而各国由于国情、?#32422;?#27861;?#21830;?#31995;不同在具体实践和处理方法中也各有不同。但是有一个问题,学界普遍认为,对于两种竞合的处理方法必须遵循当事人利益平衡,符合法律公平正义的价值,并有利于司法实践的适用。

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<![CDATA[论网络交易平台提供者的违约责任]]> Wed, 27 Apr 2016 16:07:36 GMT 论网络交易平台提供者的违约责任

一、网络交易平台提供者的法律地位
  网络交易平台提供者根据功能不同,分为单一型、混合型和居间型。本文研究对象仅为单一型网络交易平台提供者。
  1、网络交易平台提供者的职责
  2005年《网络交易平台服务规范》和2014年《网络交易管理办法》分别对网络平台提供者的职责作出了规定,归纳起来有以?#24405;?#31867;:
  (1)平台建设:健全规章制度,保证平台正常运行等。
  (2)用户管理:审查用户身份,制定用户协议,提供信用评价服务等。
  (3)监管存储信息:建立监控制度,(?#38382;劍?#23457;查、记录、存储信息等。
  (4)权利保障:保护知识产权、企业名称权等,建立纠纷和解、维权制度等。
  2、网络交易平台提供者的法律地位
  有人认为,网络交易平台提供者相当于虚拟空间中的柜台出租方(?#22266;?#25552;供者)或居间人。?#25910;?#35748;为,单一型网络交易平台提供者的职责限于平台建设、信息监管、权利保?#31995;齲?#24182;非交易当事人,因此它是独立于交易双方的民事主体——既与柜台出租方(展柜提供者)不同、分别为两个条文(对应?#26029;?#36153;者权益保护法》第44条和第43条)所规范;又不主动为交易双方寻?#19994;?#32422;机会或居间?#26377;?#25910;取费用,纵使有如学者指出的那样:平台服务商更类似于一种媒介……使得信息传播者与受众都能够利用一个……平台媒介,使信息传播和获取更加容?#20303;?#24555;速,但毕竟二者功能不同,不可同日而语。本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  二、网络交易平台提供者的违约责任
  通常情况下,消费者合法权益受到损害可以直接向销售者索赔,这是基于一般合同关系而产生的违约责任。但网络?#20309;?#19982;传统?#20309;?#26377;所不同,消费者无法当场了解销售者或商品的真实信息,在交易中处弱势地位。为了维护消费者的合法权益,?#26029;?#36153;者权益保护法》第44条第1款将违约责任强加到网络交易平台提供者头上,体现了现代民法的平等原则更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。
  1、网络交易平台提供者?#21335;?#20851;义务
  (1)提供销售者(服务者)信息的义务
  根据第44条第1款可知,网络交易平台提供者有向消费者提供销售者(服务者)的真?#24471;?#31216;、地址和有效联系方式的义务。这项义务是从法律规定推导得出,因此性质是法定义务。然而,何为真实、有效?由于网络交易平台提供者对用户注册信息只进行?#38382;?#23457;查,而非实质审查,因此应将这里的真实、有效理解为相对真实和有效(不排除绝对真实和有效),即只要网络交易平台提供者能够提供其已按照规定履行完毕?#38382;?#23457;查义务后所存储的信息,即可认定其提供的信息真实、有效,进而免责。否则,一味地强调信息的绝对真实和有效,就会过分加重网络交易平台提供者的责任,与?#38382;?#23457;查义务不相匹配。
  (2)履行更优?#20449;?#30340;义务
  所谓更优?#20449;担?#26159;指网络交易平台提供者作出的更有利于消费者的?#20449;担?#22914;先行赔付、退换货、?#26102;?#26465;款等。由于更优?#20449;?#26159;网络交易平台提供者自愿作出而消费者默认或同意的,因此其性质是约定义务,?#20174;?#32593;络交易平台提供者与消费者之间的达成的、?#26376;?#34892;更优?#20449;?#20026;目的的无名合同。
  2、网络交易平台提供者的违约责任
  根据盖?#20154;?#20998;类法,违约责任和侵权责任的主要区别在于当事人之间事先有、无合同、违反的是约定义务、法定义务、侵犯的是相对权、绝对权等。然而随着社会的发展,现代合同法中合同义务的来源呈现多元化,不仅来?#20174;?#32422;定义务,还包括法定义务?#26696;?#38543;义务。许多法定义务在符合合同目的意思之常素的特征时,就可以自动进入合同内容当中,“摇身一变”成为一项合同义务。而当这项合同义务被违反时,当事人承担的责任就是违约责任,而不是通常意义上的“违反法定义务→承担侵权责任”。典型的是买卖合同中的瑕疵担保责任(《合同法》第150条、第151条、第152条、第153条、第155条)。具体而言,在买卖合同中,即便买卖双方未将瑕疵担保责任写入合同之中,但由于任何买方在支付价款后,都不可能愿意得到一个(种)?#38656;?#30133;的商品(服务)或权利,所以瑕疵担保责任可以作为买卖合同目的意思之常素,自动进入买卖合同的内容之中;当事人违反这项合同义务之后,就要承担买卖合同的违约责任。不过,由于这种违约责任与盖?#20154;?#20998;类法下严格意义上的违约责任并不完全相同,因此,民法学界若要坚守盖?#20154;?#20998;类法,就应当对其进行创新,将违约责任进一步划分为典型性违约责任与非典型性违约责任,而划分标准是明确当事人违反的是约定义务还是法定义务。
  (1)典型性违约责任
  成立典型性违约责任需要具备几个要件:当事人之间存在合同关系,当事人违反了约定义务,侵犯了相对权。网络交易平台提供者违反更优?#20449;?#20041;务所对应的责任就是典型性违约责任。
  (2)非典型性违约责任
  成立非典型性违约责任需要具备几个要件:当事人之间存在合同关系,当事人违反了可以自动进入合同内容之中的法定义务,侵犯了相对权。由于网络服务合同以服务网络用户(含消费者)为目的意思和主要内容,消费者欲对销售者或服务者行使索赔权,必然需要网络服务提供者为其提供这样一种服务——向其告知销售者或服务者的真实信息。这种“必然”就使得提供信息的法定义务成为网络服务合同目的意思的应有之义,且这种应有之义在网络服务类的合同中具?#24515;?#23481;上的同一性,因此,符合目的意思中常素的内涵与特征,只要当事人?#20174;?#26126;确排除就可以自动进入网络服务合同之中,为后者所规范和约束。更进一步讲,即使这种法定义务在网络服务合同中总体上处于一种从属地位,可能是服务于约定义务,也可能是约定义务的预备,还可能是约定义务的补充,但它毕竟在整体上是为了实现当事人所约定的网络服务合同的目的,进而实现当事人的利益安排。如此,当事人之间事先存在合同关系(网络服务合同)的条件显然已成就,在违约?#24418;?#21457;生,侵犯相对权的条件也成就之后,就可以构成非典型性违约责任。


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<![CDATA[第三人介入情况下货运代理人的违约责任承担]]> Wed, 27 Apr 2016 16:06:02 GMT 第三人介入情况下货运代理人的违约责任承担

〖提要〗
  在涉及进口货物的海上货运代理合同中,委托人通常会将报关、报检、提货、保管等一系列货代事务均交由货代企业办理。在此情况下,委托人对过程中损失发生的原因难以尽知,而货代企业则对各个?#26041;?#30456;对了解,故此类纠纷中适用过错推定原则。货运代理人因第三人原因违约的,其是否承担责任,应结合委托人与货运代理人的合同约定及货运代理人的实?#20107;?#32422;情况,对货运代理人是否存在过错进行综合判断。货运代理人不能证明自身在履约中无过错的,应向委托人承担违约责任。
  〖案情〗
  原告:中化国际(控股)股份有限公司
  被告:大连中铁外服国?#39542;?#36816;代理有限公司
  原告曾就涉案货物与案外人沈阳东方钢铁有限公司(以?#24405;?#31216;“沈阳东方”签订销售合同,约定原告向沈阳东方出售80 000吨(+/-10%)含铁量为65%的澳大利亚球团矿,并约定船舶卸港的港杂费及堆存费均由沈阳东方负担。
  2013年3月,原告就其自澳大利亚进口球团矿在大连港的卸货、报关、报检及保管等事宜,与被告签订港口委托代理?#26696;?#21475;?#25191;?#21512;同。双方约定,被告每天对所存货物巡视、检查,并做好书面记录;被告凭原告出具的出货通知单(传真)安排放货,其他?#38382;?#25552;货指示无效?#25442;?#20195;费、海关税费等按实际发生额由原告或原告?#20184;?#31532;三方承担;包干费、堆存费等港口费用由沈阳东方承担,若沈阳东方在提货后不支付上述费用的,被告自行承担损失;被告验收后,如货物与验收单据指示不符,应向原告赔偿相符的货物或按时价赔偿货款。
  2013年3月27日本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,被告代沈阳东方与大连港码头公司就涉案货物的港口作业事宜签订港口作业合同,作业委托人记载为被告代沈阳东方。合同背面印制条款第1条约定:“本合同项下的港口作业内容包括装卸船?#21834;?#35013;卸火车、装卸汽车、驳运、捣载、储存、?#23433;?#38598;装箱等一?#24418;?#26412;合同项下货物所进行的其中一项或几项或全部作业,?#32422;?#20026;?#27809;?#29289;所进行的其他各项服务”。
  2013年3月28日,涉案80 380吨球团矿?#35828;?#22823;连港,并于次日卸货完毕。经大连出入境检验检疫?#26088;?#39564;,前述矿石含铁量为64.71%。自2013年4月至9月,原告先后向被告发出四份出库通知单。根据通知单,2013年4月,沈阳东方分两次先后提货6 706.56吨; 8月12日,常州中发提货29 912吨;10月5日,江苏沙钢提货27 087吨。8月,被告曾向原告发函确认,截至7月30日,货物存量为73 673.44吨。9月30日,原告向被告发函称,被告确认的前述货物数量与港口实际存量不符,货物短缺约18 000吨。10月30日,被告向原告发函,承认因被告监管不力使原告遭受货物损失。
  经核,2013年4-5月期间,沈阳东方先后四?#25105;源?#30495;?#38382;?#21521;大连港矿石码头公司(以?#24405;?#31216;大连港码头公司)发?#31361;?#26435;转移函,称其同意将共计18 000?#21482;?#29289;的货权转移于营口天盛,请求大连港码头公司向营口天盛放货。营口天盛分多次提取了18 000?#21482;?#29289;。
  2013年10月9日,大连港码头公司向原告发出付款通知书,并开具两份发?#20445;?#25910;取港口费用共计5 027 191.98元(包括港杂费3 246 548.20元、堆存费1 780 643.78元)。原告向大连港码头公司全额支付了前述费用。
  原告诉称,原、被告在港口委托代理?#26696;?#21475;?#25191;?#21512;同就被告的保管、放货义务、货损赔偿计算方法予以明确约定,并约定了港口相关费用应由沈阳东方支付,如沈阳东方不支付,则由被告承担。合同签订后,原告将80 380吨球团矿存储于大连港码头,但其后发现有16 674.44?#21482;?#29289;不知去向。且因沈阳东方未就涉案货物支付任何港口费用,原告为止损而支付了港口相关费用。为此,原告请求判令被告赔偿货损21 254 741.90元?#26696;?#21475;相关费用5 027 191.98元。
  被告辩称,1.涉案货物露天堆放于码头,被告对货物监管存在客观困难,缺少货物系由沈阳东方直接向大连港码头公司指示提取,被告对此毫不知情,故对货物短少并不存在过错;2.就货损赔偿数额,依合同约定应以原告实际要求提货时的货物市场价计算,但原告未能证明该市场价,货物短少数量也不明确,?#35797;?#21578;损失计算不合理;3.被告在订约时可预见的违约损失仅限于球团矿装卸中转的损耗,依行业协会推荐标准为货物数量的0.25%,对超出部分被告不应承担责任;4.合同未明确约定被告对港口相关费用的支付义务,原告无权就该费用向被告索赔,且即便被告赔偿,只应承担短少货物所对应的港口费用;5.涉案货物系由被告无偿保管,被告实际并未收取货代费用,双方权利义务显失公?#20581;?br />  〖裁判〗
  上海海事法院经审理认为,本案为海上货运代理合同纠纷,原、被告签订的协议真实有效,双方均应依约履行各自义务。本案主要争议焦点在于被告是否应对涉案货物短少承担责任。
  涉案货物发生短少系由大连港码头公司于2013年4-5月份依沈阳东方指示放货18 000吨所致。根据合同约定,被告须严格按原告出库通知单的指示放货,应每天巡视货物和堆场情况并提供提货、堆场情况记录,并应做好与港区各?#26041;詰南?#25509;、跟踪,监?#20132;?#29289;发运过程。由此,依照双方关于放货?#26041;?#30340;约定,被告至少负有以下两项合同义务:其一,须就放货事宜与大连港码头公司保持联络沟通,应明确告知大连港码头公司货物的所有权状况。其二,被告须严格按原告指示放货,并对大连港码头公司放货的过程进行监督,掌握货物和堆场情况的必要信息。被告虽辩称其曾以口头方式向大连港码头公司?#24471;?#20102;原告为货权人的情况,但并未提供证据加以证明;相反,根据在案证据,被告在前述两项义务的履行中,均存在过错。其一,被告向大连港码头公司交付了收货人记载为凭指示的提货单,并代沈阳东方与大连港码头公司签订了港口作业合同,作业范围涵盖货物装卸、储存等内容;在没有证据证明被告曾向大连港码头公司明确货物所有权人的情况下,被告代沈阳东方与大连港码头公司签订港口作业合同,对大连港码头公司就货物权利人的判断实际起到了误导作用。其二,本案中,2013年4-5月份,营口天盛分二十一次提取了共计18 000吨的货物,且?#30475;?#25552;货在大连港码头公司均留存有衡重记录,而被告在其向原告提供的同年7月份的库存数量询证函中并未扣减前述18000?#21482;?#29289;,亦未以其他任何方式告知原告货物短少的事实。可见被告?#20219;?#23613;到对货物和堆场情况的巡视义务,对于货物发运过程也未进行跟踪和监督,在履行其放货义务


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<![CDATA[专利实施许可合同的违约责任]]> Wed, 27 Apr 2016 16:05:24 GMT 专利实施许可合同的违约责任

专利实施许可合同作为专利?#38469;?#36716;让的合同之一,有着其自身独有的法?#21830;?#24449;。专利实施许可合同按照不同的划分方法,可以分为多种,但是专利实施许可合同的违约责任的构成要件则基本都是由违约方的违约?#24418;?#21644;违约方无正当免责事由构成的,而违约方承担责任的?#38382;?#20063;包括支付违约金、继续履行合同义务、采取相应的补救措施等多?#20013;问健?#26412;文从专利实施许可合同的特征、种类入手,分析了专利实施许可合同违约的构成要件,并在此基础上,研究了专利实施许可合同违约责任的承担?#38382;健?br />  专利实施许可合同是?#38469;?#20351;用权转让合同的一种,是促进专利转化为生产力的重要方式,但是专利实施许可合同是根据许可人和被许可人之间的主观意思而订立的,在合同的履行过程中,往往?#19981;?#22240;双方当事人的主观意识和客观因素的变化而发生变化,也就使?#30431;?#26041;的合法权益将会存在利益失衡的可能,市场的秩序也就存在着潜在的干扰因素。就目前来看,我国的专利实施许可合同的违约责任的追求体系还不够完善,即使有相关规定也多分散于民法通则、合同法、专利法等等多部法律法规及其司法解释之中,缺乏系?#36710;?#38416;述。本文拟对专利实施许可合同的违约责任进行探析,期望对该问题的进一步研本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理究有所助益。
  专利实施许可合同概述
  专利实施许可合同的定义。专利实施许可合同是指以专利权人、专利申请人或是其他权利人作为权利的让与人,专利许可受让人在约定的范围内实施此专利,并支付一定的费?#30431;?#35746;立的合同。
  专利实施许可合同的分类。在专利实施许可合同中,专利许可人往往可以?#21592;?#35768;可人的专利实施?#24418;由?#19968;定?#21335;?#21046;条件,这种限制条件通过不同的方式予以体现,以此便可以将专利实施许可合同进行分类,一般分类如下:
  普通实施:在签订普通实施合同后,被许可人可以按照约定在一定的时间和地域范围内实施该专利。此时,专利权人保留其将该专利许可给第三人实施的权利。
  独家实施:被许可人可以按照约定在一定的时间和地域范围内实施该专利,并且这种权利具有排他性。此种合同条件下,专利权人除?#32422;?#23454;施该专利外,不得再约定的时间和地域内将该专利许?#20667;?#19977;人使用。
  独占实施:被许可人可以按照约定在一定的时间和地域范围内实施该专利。在此种合同条件下,这种权利具有独占性,除被许可人之外的任何人都无权实施该专利。
  相互?#25442;?#23454;施:此种合同下,专利权人与被许可人之间通过?#24066;?#23545;方使用彼此的专利。
  分实施:与专利权人签订合同的被许可方可就该实施权与第三人再行订立许可合同,第三人可以在一定的时间和地域范围内实施该专利。
  专利实施许可合同违约责任的构成要件
  专利实施许可合同违约责任指的是在合同的履行过程中,约定承担特定义务的当事人不履行或不当履行其义务时,造成违约,进而要向非违约方承担约定的赔偿义务的责任。专利实施许可合同违约责任的发生一般要满足两个构成要件:
  违约方存在违约?#24418;?#36829;约?#24418;?#30340;存在是违约方承担违约责任的重要前提,若不存在违约?#24418;?#20063;就不存在违约责任。在具体的实践中,专利实施许可合同的违约?#24418;?#20027;要有不履行合同义务、不当履行合同义务、迟延履行、预期违约等情况,具体见下表:
  违约方无免责事由。违约责任的免责事由?#21069;?#21161;违约方免除违约责任的重要原因,主要包括法定的免责事由(由法律明确规定的不可抗力和非违约方存在过错等情形)和约定免责事由(约定在某种或某些情形下违约方可以豁免违约责任的约定)。
  专利实施许可合同违约责任的主要承担?#38382;?br />  专利实施许可合同的违约责任的承担方式是指违约方在进行违约?#24418;?#20043;后,向非违约方进行一定?#38382;?#30340;补偿或者责任承担的?#38382;健?#19987;利实施许可合同的违约责任的承担方式主要有以?#24405;?#31181;:
  赔偿损失的?#38382;健?#27492;种责任承担?#38382;?#26159;专利实施许可合同违约责任的主要承担方式,其目的就在于尽可能的弥补非违约方的损失,一般不具有?#22836;?#24615;。该?#38382;?#30340;运用一般遵循的是完全赔偿原则和合理预见原则,减轻损失与损益相抵原则同时适用。
  支付违约金的?#38382;健?#36829;约金是在专利实施许可合同中,双方针对违约?#24418;?#20986;现时约定一定的违约金数额,来确保非违约方的合法权益不被损害。若当违约金金额远超或不足以弥补真实损失时,当事人有权要求适当减少或增加违约金金额。
  继续履行的?#38382;健?#22312;一方发生违约?#24418;?#26102;,合同相对方有权要求违约方继续履行其合同义务的?#38382;健?#27492;?#20013;问?#30340;违约责任的承担主要目的就在于尽可能的促成合同目的的顺利实现。
  定金罚则的?#38382;健?#22312;专利实施许可合同中,若订立了定金条款,那么在一方违约时可以


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<![CDATA[买卖合同中买受人拒不付款的违约责任承担问题]]> Wed, 27 Apr 2016 16:04:44 GMT 买卖合同中买受人拒不付款的违约责任承担问题

一、出卖人请求的列明问题
  在买卖合同中,买受人收货后无正当理由拒不付款,即买受人拒绝履行构成根本违约,出卖人一般有两种选择:一是行使法定解除权解除合同,并依据合同的约定请求买受人承担拒不付款的违约责?#20301;?#20381;据法律规定赔偿出卖人的实际损失;二是因金钱债务不可能存在履行不能的情况,出卖人可以请求继续履行合同,并依据合同的约定请求买受人承担逾期付款的违约责?#20301;?#32773;依据法律规定赔偿出卖人的利息损失。但在审判实践中,出卖人在请求法院或仲?#27809;?#26500;确?#19979;?#21334;合同解除的同时,要求买受人支付货款并承担合同约定的违约责任。约定的违约责任通常以违约金的?#38382;?#20986;现,但合同约定的违约金性质不尽相同,包括合同解除的违约金与迟延履行的违约金。此时出卖人的请求就存在一定的问题。
  《中华人民共和国合同法?#32602;?#20197;?#24405;?#31216;《合同法?#32602;?#31532;97条规定:“合同解除后,?#24418;?#23653;行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求?#25351;?#21407;状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”此所谓“终止履行”,宜理解为债务免除,解除权人负有的债务如?#24418;?#23653;行,便因解除归于终结,解除?#21335;?#23545;人所负的债务,如仍?#24418;?#23653;行的,当然也因解除而归于终结。①在买卖合同中可以解释为:因买受人根本违约,出卖人行使法定解除权解除合同,则拒不付款的买受人因“?#24418;?#23653;行”付款义务而“终止履行”而免除了付款义务。实务中,出卖人因想从合同义务中解放,免除如质?#24247;?#20445;、售后服务等附随义务,其往往会选择解除合同。但根据上述规定,若出卖人请求确认合同解除,则其无权再要求买受人履行付款义务,若双方当事人在合同约定的是迟延履行的违约金,则出卖人也无权要求买受人支付合同约定的迟延履行的违约金。因为,迟延履行违约金条款只适用于合同继续履行的情形,若合同不再继续履行而予以解除的情况下,不应再依据违约金条款判决买受人支付违约金,买受人不履行合同义务的违约?#24418;?#20986;卖人可以依法另行要求其承担采取补救措施或赔偿损失等违约责任。②
  因此,实务中,出卖人作为守约方向法院或仲?#27809;?#26500;请求确认合同解除并要求支付拖欠货款的请求不合理。在买卖合同买受人拒不付款的情况下,因买受人承担的是金钱债务,其不存在履行不能的情况,所以出卖人既可以选择解除合同,也可以选择继续履行合同。在列明诉讼请求或仲裁请求时,出卖人应根据自身的实?#26159;?#20917;及合同的约定慎重选择,衡量合同约定的合同解除违约金、实际损失与合同约定的迟延履行违约金、附随义务之间的利益。
  (一)若合同约定:“因一方违约而导致合同终止,其应支付一定的违约金”,此时即合同解除违约金,若该约定的违约金较高且不违反法律规定,那么出卖人可以请求确认合同解除并要求买受人支付合同解除的违约金。合同解除,出卖人的附随义务也得到免除。此时应注意,出卖人无权再请求买受人支付货款,其可将货款转为实际损失,要求买受人赔偿损失。但要考虑实际损失与约定的违约金能否同时适用的问题,除非合同明确约定:“违约方除了要赔偿守约方的实际损失,还要另外支付合同约定的违约金”,否则应视为合同约定的违约金包含了实际损失在内。(二)若合同约定:“因一方迟延履行合同义务的,其应向另一方支付一定的违约金”,此即为迟延履行违约金,若该约定的违约金较高且不违反法律规定,且出卖人的附随义务较轻,那么出卖人可以请求买受人支本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理付货款并支付迟延履行违约金。(三)若合同同时约定了合同解除违约金和迟延履行违约金,那么买受人可以根据两项违约金的高低并考虑是否履行其附随义务,选择适用。
  二、违约金的调整标准
  买卖合同中,合同双方当事人一般都会约定因一方违约而要承担一定的违约责任,此约定的违约责任通常以违约金的?#38382;?#20986;现。虽然根据契约自由原则,合同当事人可以自由约定违约金的数额,但为了维护市场稳定与公平,各国法律均对违约金进行规范。实践中,因拒不付款而约定的违约金非常高,且?#38382;?#22810;样,有滞纳金、罚款、加付款、利息、不变违约金、逾期付款违约金等?#38382;健?#21452;方当事人关于滞纳金、加付款、罚款等不含“违约金”表述但具有违约金性质的,买卖合同条款仍适用合同法关于违约金调整的有关规定。③若违约方主张违约金过高,而请求法院或仲?#27809;?#26500;予以调整,则应采取?#35009;?#26679;的标准进行调整?根据《合同法》114条的规定,对违约金调整的前提是合同约定的违约金过分高于实际损失。至于“违约金过高”如何判定?《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解?#20572;?#20108;)?#32602;?#20197;?#24405;?#31216;《合同法解释二?#32602;?#31532;29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度?#32422;?#39044;期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造?#20260;?#22833;的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。
  (一)出卖人实际损失的认定
  在买卖合同中,买受人拒不付款对出卖人造成的损失如?#31283;?#23450;?#21487;?#21028;实践中,单就逾期应付而未付的款项而言,买卖双方之间的法律关系类?#24179;?#36151;关系。④法院认为根据日常的生活经验法则,买受人因拒不付款给出卖人造成的主要是利息损失⑤。那么这个利息损失又该如?#31283;?#23450;?实践中有以下三种观点:一是参照中国人民银行同期贷款利率,在此基础上上浮百分之三十,即上述规定的“造?#20260;?#22833;的百分之三十”;二是参照最新《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定?#32602;?#20197;?#24405;?#31216;《民间借贷规定?#32602;?#20013;的“年利率24%”为上限来计算;三是参?#25214;?#34892;同期逾期罚息利率即中国人民银行同期贷款利率上浮30%-50%来计算。⑥上述观点是针对逾期付款违约金进行调整所做的分析,其中两种方法都是参照法律关于借贷合同中关于逾期还款的违约金支付问题的规定,虽然实务中人们往往对两者不加以区别,对相关的规定互相参照适用,但究其实质仍有不同。逾期付款是指未按照合同约定的期限给付债权人款项的?#24418;?#20854;基础法律关系是买卖合同,其法律关系所向的是款项支付本身,并非资金利息。对于债权人而言,延迟支付导致的结果为其本应获得的延迟支付的资金利息无法获得,属于法定孳息;而逾期还款是指借款人未按约定的期限返还借款的?#24418;?#20854;基础法律关系为借款合同,借款合同是出借人让渡一定时间的资金使用而获得利息收入,借款人为取得一定时间的资金使用而支付一定利息的合同,因此,利息就是资金的时间价格,是双方对资金使用的约定价格,并非法定孳息。⑦上述关于债权人因债务人逾期付款所受的损失属于法定孳息这个结论的前提是,双方当事人没有另行约定逾期付款的违约责任。根据上述理解可知,虽?#25381;?#26399;付款违约金与逾期还款违约金都可由合同双方当事人约定,但在最高额?#21335;?#21046;上,逾期付款违约金应不高于逾期还款违约金,?#20174;?#26399;付款违约金同样不得超过法律对借贷利率最高额?#21335;?#21046;。


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<![CDATA[合同解除与违约责任]]> Wed, 27 Apr 2016 16:04:01 GMT 合同解除与违约责任

一、合同解除制度与违约责任制度的体系分析
  (一)合同解除与违约责任的法?#21830;?#24449;。
  根据我国合同法的规定,合同生效后,双方当事人应严格按照合同的约定履行?#32422;?#30340;义务,但由于某些特定的因素,从而导致合同目的不能实现时,法律将授予当事人合同解除的权利。合同解除的法?#21830;?#24449;主要体现在以?#24405;?#28857;:
  1.合同解除?#20174;?#26377;效成立的合同。合同一经成立生效,当事人不能随意解除合同,当合同履行发生障碍,从而使得合同不能实现其目的时,当事人可以通过解除合同来终止双方的权利义务。行使合同解除权的前提必须是合同己经有效成立,合同成立?#24418;?#29983;效阶?#25991;?#21542;产生解除权,学术界有不同的观点。韩世远教授认为,“己经成立?#24418;?#29983;效的合同对当事人没有发生效力,通常不发生违约等问题,因此无从提出解除。”崔建远教授认为,“己经成立?#24418;?#29983;效的合同可以作为解除的对象。”?#25910;?#35748;为,在违约解除中一个关键的前提是有?#29616;?#30340;违约?#24418;?#36829;约?#24418;?#26159;对具有法律约束力的合同的违反,而只有在合同成立并生效时才产生对合同双方的法律约束。依此逻辑最终得出的结论就是,合同解除须以有效成立的合同为标的。这与合同成立未生效不产生违约责任后果是一致。
  2.合同解除必须符合法律规定?#21335;?#21046;性条件。这种法律强制性?#21335;?#21046;,有助于保障正常的经?#27809;?#21160;秩序,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理避免滥用解除对合同效力稳定性的破坏。对合同解除?#21335;?#21046;可以分为法定解除的和协议解除两类。
  3.合同解除必须有解除?#24418;5本?#22791;合同解除的条件时,是否解除合同交由享有解除权的一方当事人选择,如果选择解除合同,须以通知合同相对方的方式而作出。这种法律?#24418;?#30340;作出使合同解除的时间节点是自通知到达对方时。
  4.合同解除后合同中约定的权利义务当然终止。合同权利义务终止是否意味着合同关系?#21335;?#28781;,学说上对解除合同后合同关系的存废问题上存在争议。“在当事人有约定的情况下,只要这种约定没有损害国?#20381;?#30410;和社会公共利益,就应尊重当事人的这种约定;
  违约责任在合同法领域处于核心地位,在英美法中通常被称为违约的补?#21462;?#22312;保障守约方的利益方面,违约责任主要通过诉讼,强制违约方被动地负担义务来弥补守约方的损失。违约责任的法?#21830;?#24449;主要为以有效成立的合同为存在基础,未生效或违反法律规定无效的合同不存在违约责任;以对约定义务的违反为启动前提,包括拒绝履行或履行不合乎约定;承担方式具有可约定性,如赔偿金数额、违约金条款; 从合同解除与违约责任的特征来看,二者均是以有效成立的合同为基础。合同解除是一种补救权利的行使,违约责任是一种合同责任的承担。违约?#24418;?#21487;以产生违约责任,但不必然产生合同解除。
  (二)合同解除与违约责任的产生形态。
  1.意定解除。
  这种方式能充分体现合同当事人的订约自由原则,主要可分为协议解除和约定解除。合同双方当事人通过协商的方式解除合同为协议解除。这种解除方式相当于合同双方通过订立一个新的合同来解除原来的合同,合意一经达成则合同立即解除。此种解除方式充分体现了合同自由的原则,在妥善处理双方权利义务、节约资源、减少不必要的损失、提高经济效率上都有着积极的作用。“协议解除也可能在违约的情况下发生,但它完全是双方协商的结果,在性质上是对双方当事人的权利义务关系的重新安排、调整和分配,并不是针对违约而寻求补救措施。”对协议解除归入合同解除体系中是否合理的问题,蔡立东教授认为,“应限缩合同解除制度的涵摄范围,将协议解除从合同解除制度分离。合同订立的规则完全可以有效规制合同的协议解除。”
  2.不可抗力的解除。
  是当事人在订立合同时所要希望获得的合同利益在遇到不可抗力的阻却无法实现时,任何一方均有权据此解除合同。例如在买卖合同的履行过程中遇到不可抗力导致标的物毁灭,合同的存续对双方己经没有任?#25105;?#20041;时可以解除合同。由于我国法律并不承认自动解除,所以此为不可抗力解除方式存在的必要。韩世远教授提出:“既然合同目的己经不能实现,这时让当事人享有解除权,从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),但这样做实际上己经没有意义了,而通过自动解除的方式结束合同关系,或许更好。”?#25910;?#35748;为即便是产生不可抗力不能实现合同目的,合同权利义务是否就此终止还应交由合同当事人决定,法律不宜进行强制性干涉,因为这有可能违背合同自由原则,当事人双方也许希望继续履行合同,只是在不可抗力阻却合同履行的阶段不承担责任而己。
  3.违约解除中的违约形态为一种?#29616;?#30340;违约,理论界称之为根本违约。我国《合同法》第94条规定“不履行主要债务”、“其他违约?#24418;?#33268;使不能实现合同目的”等因素可以看出,只有当事人的?#24418;?#26500;成根本违约时,才能发生合同的解除。违约解除的法律规定中没有加入违约方的过失、故意等主观方面的归责因素,而是以根本违约?#24418;?#30340;存在或违约足以产生不能实现合同目的的后果为要件。
  违约责任的产生形态大致可分为:不履行、迟延履行、不适当履行,这三种违约形态还可以根据具体情况再作细分。根据当事人的主观态度,不履行可分为履行不能和拒绝履行,若发生在合同履行期限届满前则构成预期违约。违约方以?#28304;?#25110;?#24418;?#30340;方式明确表示将不履行合同义务时,为明示预期违约或称为明示毁约,这种违约形态可以成立合同解除的条件。迟延履行是当事人不按约定的期限履行合同,在当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除其违约责任。如果经守约方催告并给予合理的宽限期,而违约方仍不付绪行动时,或迟延履行己经不能实现合同目的,守约方有权解除合同。不适当履行包括瑕疵履行和加害给付,在加害给付中有可能产生侵权责任与违约责任的竞合。这种违约形态虽然并未纳入法定解除条件,但只要使合同目的不能实现也有合同解除权产生的可能性。


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<![CDATA[按揭贷款未批之商品房买卖违约责任承担问题研究]]> Wed, 27 Apr 2016 16:03:04 GMT 按揭贷款未批之商品房买卖违约责任承担问题研究

一、问题的提出:从现实中发生的两则真实的案例说起
  案例一:李某以按揭付款方式与房地产开发商签订了一份商品房买卖合同,就付款方式双方约定如下:房屋价款60万,买受人李某以按揭方式支付购房款。其中定金3万元,首付款为总房款的20%,即人民币12万元,由买受人李某于合同签订之日起3日内支付;剩余购房款,即人民币44万元,由买受人李某向银行申请贷款支付。合同签订后,李某依约支付了3万元定金和相应的首付款,但在申请银行贷款的时候遇阻,贷款拖了一个月始终未放下?#30784;?#21407;来,李某曾经将信用卡借给朋友使用,被刷爆,后偿还延迟,影响了李某的信用记录,银行拒绝了李某的贷款申请。因按揭贷款未获批准,李某无力支付剩余购房款,于是向开发商提出退房。开发商同意退房,但是拒绝返还购房定金和首付款。
  案例二:家住南京的王某,欲通过一家房屋中介公司在市中心购买一套二手房,遂与某房屋中介公司签订了一份《二手房买卖中介合同?#32602;?#32422;定中介费用为房屋价款的百分之一。后经过中介公司的介绍,王某看中了刘某的一?#36861;?#23627;,并与刘某签订《房屋买卖合同》约定房屋价款100万,买受人先支付3万元定金,首付款40万在七天内交付给出卖人,剩余房款由买受人通过按揭贷款的方式支付。买受人需在合同签订之日起60日内办理完毕全?#30475;?#27454;?#20013;?#24182;保证出卖人收到按揭贷款。合同签订后,王某按照合同约定支付了相应的首付款,并及时将贷款申请材料递交银行。很快,两个月过去了,王某的贷款申请始终没有获批。后来王某经过多方打听,才知其身份证?#24597;?#19982;他人的身份证?#24597;?#30456;同,所以银行拒绝发放贷款。得知这一消息,王?#36710;?#21363;到了当地派出所进行查询,结果王某的身份证?#24597;?#26159;正确的。王某持派出所提供的证明,又到了该商业银行,银行看了证明仍然拒绝发放贷款。因按揭贷款未获批准,王某无力支付余下的购房款,无奈提出解除合同。三方就定金和中介费用支付发生争议。
  ?#30001;?#36848;两个案例中,我们不难发现商品房按揭贷款未获批的情况下,买卖双方甚至中介第三方都将面临一定的法律风险,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理遭受一定的损失,为?#21496;?#37327;保全己方的利益免受损失而发生一系列的纠?#20303;?#25105;们需要从合同法?#21335;?#20851;规定寻求救济,厘清这种情况下合同双方当事人的权利义务,从而为公平合理地解决纠纷提供法律上的依据。
  二、问题的分析:按?#19994;?#27861;律性质初探
  (一)商品房按揭贷款的性质
  “按揭”是英美法系中的一种物品的担保方式,即“Mortgage"。最初是由香港人翻译而?#30784;?#31616;而言之,商品房按揭贷款就是指买受人将与房地产开发商之间的商品房买卖合同标的物抵押于商业银行,商业银行把一定数额的钱款贷给购房者并以购房者的名义将钱款交予房地产商的一种法律?#24418;?#20855;体而言,按揭是由房地产开发商、商业银行、商品房买受人三方共同参加的融资?#21512;?#27004;房的?#24418;?#20080;受人与房地产开发商签订商品住房买卖合同,支付不低于一定比例的首付款后,由买受人将所购商品?#21487;?#23450;物的担保,向商业银行申请购房余款的贷款;商业银行收存买受人所购商品房的权利证书,并将购房余款一次性划归房地产开发商;房地产开发商向商业银行承担买受人按期还款付息的连带责任保证或者回购用于担保的商品房、并以回购款优先偿还银行贷款本息的责任。1
  按揭贷款于20世纪90年代始从我国香港地区移植到我国大陆,所以相关的法律规定相对较少,对商品房按?#19994;?#23450;性尚不明确。学术界一般认为,商品房按揭贷款的法律性?#36866;?#20110;让与担保。2
  (二)?#20013;?#27861;律的依据
  2003年公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定,“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品?#24247;?#20445;贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买收人。” 该条款成为许多买受人主张权利,要回首付款、定金甚至中介费的依据,然而每个个案中关于“因不可归责于当事人双方的事由”的判断存在争议。
  三、法律的运用:按揭商品房买卖中当事人权利义务分析
  法律是朴素的,是解决实际问题而产生的。在按揭贷款未获批准的情况下,房屋买卖合同当事人的关于首付款和定金返还问题,?#32422;?#25151;屋中介合同当事人中介费支付或返还问题要根据具体的案件情况做出不同的处理。
  (一)一手房买卖中首付款和定金纠?#29366;?#29702;
  在一手房买卖中,购房者与开发商基于意思自由签订商品房买卖合同或者预售合同。合同中,买卖双方约定首付款支付?#32422;?#20313;款通过银行贷款支付,此时的买卖合同成立并且生效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定,“未能订立商品?#24247;?#20445;贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的”,一方当事人可以请求解除合同。这即是说,按揭贷款合同未能签订,已经签订的商品住房买卖合同可因解除而终止,商品住房买卖合同终止,出卖人的经营利益就不能得以实现。这种情况下,按揭贷款没有申请下来,而迫使买卖合同无法继续履行,开发商应当将购房者支付的首付款返还给购房者。至于购房者支付的定金是否需要返还,则要考?#21069;?#25581;贷款没有获批是否由于不可抗力或者其他不可归责于双方当事人的事由了。根据“定金罚则”,支付定金的一方违约,则不能要求返还定金,收取定金的一方违约,则要双倍返还定金。案例一中,张某因为信用记录不良而无法申请按揭贷款,自然要承担违约责任。尽管是张某的朋友透支了他的信用卡影响了其信用,但这都是由于张某一方的原因导致按揭贷款未获批,张某存在过错或过失。如果双方没有约定定金,则根据买卖合同中的违约条款,支付违约金。若未约定违约金条款,守约一方可以根据实际损失要求赔偿违约金。


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<![CDATA[缔约过失责任与预约合同违约责任的竞合问题之探析]]> Wed, 27 Apr 2016 16:00:34 GMT 缔约过失责任与预约合同违约责任的竞合问题之探析

预约合同的订立与缔约过失责任中先合同义务从发生的时间上来看,都是产生于本约订立之前。预约合同的违约通常表现为不订立本约,且可能存在一方对另一方的欺诈;而缔约过失责任同样也可能表现为欺诈等?#38382;健?#22240;此,预约合同的违约有时也表现为违反先合同义务,在两种责任发生竞合时,权利人的不同选择产生的诉讼结果也不尽相同。
  一、预约合同与缔约过失责任概述
  (一)预约合同
  目前我国《合同法》并没有关于预约合同的规定,仅在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理合同违约责?#20301;?#32773;要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”预约与本约相对,一般认为,预约指约定未来订立本约的合同。
  (二)缔约过失责任
  缔约过失责任最早由德国法儒耶林在其发表的《缔约上过失、契约无效或不成立之损害赔偿》一文中提出,我国《合同法》42条和43条规定的缔约过失责任主要包括耶林式的缔约过失责任和侵害商业秘密的情形。缔约过失责任是依据诚实信用原则产生?#21335;?#21512;同义务所构建。这种先合同义务是诚实信用原则赋予缔约双方当事人必须遵守的法定义务,违背这种义务,应当承担缔约过失责任。
  二、预约合同违约责任与缔约过失责任的区别
  (一)二者的请求权基础不同
  预约合同违约责任是以预约这个合同的有效存在为前提的,违约责任是在债务人不履行债务时,国家强制债务人履行债务和承担法律责任的表现。因此预约合同违约责任是合同当事人不履行合同义务所产生的责任。而缔约过失责任则是缔约当事人在缔约阶段,违反了依诚实信用原则产生的忠实、?#23637;恕?#20445;密等义务,造成一方信赖利益的损失而产生的责任。
  (二)二者的归则原则不同
  预约合同违约责任是一种合同责任,当事人可以约定违约责任,可以适用定金、违约金等条款,也可以约定免责事由,如果没有约定,也可以适用合同法违约责任的一般规定。因此,预约合同违约责任是一种严格责任。而缔约过失责任是一种过错责任,即当事人只要对合同的不成立、无效或者被撤销存在故意或过失,就应当承担缔约过失责任。
  (三)二者所产生的证明责任不同
  预约合同违约责?#38382;?#20110;合同责任,如果当事人没有在合同中约定免责条款,守约一方向违约方主张违约责任,只有存在不可抗力的情况下,违约一方可以主张免责,但是违约一方必须就其所主张的不可抗力举证,此时是由违约一方承担举证责任。而在缔约过失责任中,因为适用过错责任,在缔结合同的过程中,一方当事人因其故意或者过失导致合同不成立、无效或者被撤销而致另一方损失的,有过错的一方应当承担缔约过失责任,但是,无过错方必须就另一方的过错举证,此时是无过错方承担举证责任。
  (四)二者的赔偿范围不同
  在缔约过失责任中,应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失限于直接损失,具体包括支出的各种合理费用和这些费?#30431;?#22833;去的利息。预约合同违约责?#38382;?#20110;合同责任,但是,因为预约合同履行?#24418;?#26412;身并无任何交易发生,未生成任何经济利益,因此预约合同违约没有可得利益损失。
  三、预约合同违约责任与缔约过失责任竞合之处理
  预约合同违约责任与缔约过失责任的发生在某种情况下会产生竞合,但是由于二者的以上不同之处,二者的适用带来的法律效果不径相同。权利人可以行使选择权,选择有利于?#32422;?#30340;诉讼方式,争取最大保护?#32422;?#30340;合法权益。对于以下两种特殊情形,仍需具体分析:
  首先,预约分为双务预约和单务预约。对于单务预约,如果负有义务一方违约,另一方可以就此主张缔约过失责?#20301;?#32773;违约责任;但是无义务一方违约,另一方并不能以此主张违约责任。这种预约合同中可以?#25105;?#36829;约似乎与《合同法》中规定的定作人、委托人的?#25105;?#35299;除权有相似之处,如果将预约合同中不负订约义务一方违约的情形看作是行使合同的?#25105;?#35299;除权,那么其虽然可以不履行订立本约的义务,也应就其行使?#25105;?#35299;除权而给对方造成的损失承担赔偿责任,这种损害赔偿责任可看作是由本约而产生的缔约过失责任。
  其次,发生情势变更的情况下,是否?#24066;?#23432;约方向违约一方主张为订立本约而产生的缔约过失责任??#25910;?#35748;为,情势变更可?#32422;?#36731;或者免除的只是预约合同下的违约责任,而并非为缔结本约而产生的缔约过失责任。

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