法理学论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[保护非物质文化遗产的法理基础]]> Tue, 22 Aug 2017 02:21:11 GMT 保护非物质文化遗产的法理基础

一、非物质文化遗产保护的国家主权依据
  随着非物质文化遗产的重要性、经济性以及其所面临的岌岌可危的境地被国际上更多的国际和人们所认知,非物质文化遗产的保护也引起了国际社会的重视。但由于非物质文化遗产 法律地位界定并不清晰,由非物质文化遗产所引发的国家间的关于非物质文化遗产的商业化和所有权的摩擦不断加剧,各个国家对于如何认定非物质文化遗产已经如何管理等方面存在很大争议,因此,论证保护非物质文化遗产的法理基础,为各国解决如何保护非物质文化遗产提供理论根基,是十分必要的。
  众所周知,韩国曾经抢注过我国“端午”节,并向联合国教科文组织申报过“人类口头和非物质遗产代表作”,虽然后来证实韩国的端午与我国的端午实际上有所不同,但这次被抢注的事件则为我国保护非物质文化遗产敲响了警钟。非物质文化遗产是伴一个国家悠久的历史以及其特有的文明所凝结而成的产物,非物质文化遗产中蕴含着一个国?#19994;?#25991;化内涵和精神,是一个民族所生生不息的,世代传承的无形的纽带,保护国?#19994;?#38750;物质文化遗产,就是保护国家从本质上所具有的文化主权。而国?#19994;?#20027;权往往具有排他性,但文化本身的特点决定了其需要不断流通才能?#20013;?#21457;展,因此,应建立一种共同性的国际合作机制,既有利于各国的非物质文化遗产繁荣、顺畅的发展,又可以在合理的范围内发挥其最大的效能并能在和平发展的前提下被各国管理,在保护各自文化主权的前提下最大限度的发展非物质文化遗产。
  二、非物质文化遗产保护的国际人权法基础
  公民权内在的包括了文化权利,因此,保护非物质文化遗产与实现公民的文化权有着内在的要求和联系。首先,许多非物质文化遗产本身就是一个区域的民俗文化或者生活习俗,保护非物质文化遗产就是在保本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理护当地人们按照其习俗生活的权利和环境;同?#20445;?#23558;许多表演或者?#23478;?#20316;为非物质文化遗产保护下来,也是给予了后代能够参与本地区文化生活的权利。其?#21361;?#38750;物质文化遗产本身就是各个文明和文化的合体,其中有关于文化、经济、科学等方面都可以对我们现今的经济文化生活产生积极影响,对整个人类的发展意义重大。能使更多人享受到保护非物质文化遗产所带来的利益,这既有利于实现保护非物质文化遗产的目的,又能够造福更多的人们。最后,通过创制或完善对非物质文化遗产保护体系,来进而保护人们文化创造的动力,可以更加有效的保護文化创新,促进文化可?#20013;?#21457;展,保护相关成果。
  同?#20445;?#20445;护非物质文化遗产是实现集体文化权利的必然要求和重要内容。从宏观上?#27492;担?#20445;护少数人特殊的文化对于该部分人?#27492;担?#27604;保护多数人所日常接触的大众文化的意义更加重要,毕竟对于该地区人的文化更?#26377;?#35201;通过保护来传承和发扬,比如土著人的非物质文化遗产保护,众所周知,土著人时代生活在他们祖先所选择的土地上,或在深山或居丛林,与外界接触极少,土著人地区有着丰富的非物质文化。比如南非一个地区的土著人,他们世代都沿袭着用沙漠中一种特殊的植物止痛的风俗,而在被国外的科考队从该部落发现这种植物的药用之后,便回国注册专利大肆开发,甚至该土著部落的人还要为使用此专利付费。虽然经过漫长的诉讼最终打赢了官司,但土著部落并没有取得多少实质利益。通过这个案例我们可以看到,保护非物质文化遗产是实现个人和集体文化权利的必然要求,不过根据现有的权利保护体系并没有完善的体系来保护非物质文化遗产,非物质文化遗产理应受到全世界的尊重和重视,也应受到?#20013;?#27861;律有效的保护,所幸近年来国际社会已经关注到这个问题,并开始从文化权利的角度来着手加强和完善对非物质文化遗产的保护。
  三、非物质文化遗产保护的国际环境法基础
  人类在漫长而悠久的历?#26041;?#31243;中,不同国家和民族的人们创造了形态各异、绚丽多彩的非物质文化,虽然经历了漫长的历史沉淀,但依然或多或少的对我们的生活产生着积极的影响,使我们的文化更加多样化,使我们的生活更加精彩。但是,随着工业文明大幅占领全世界的主流文化,使非物质文化的生存环境变得更加恶劣,许多非物质文化被通化或销毁或被外来者加工后据为己有,这严重破坏了全球整体的文化生态,同样也使人类社会文化上的可持出现了困境。保护非物质文化遗产既是对民族文化的尊重,也是保持文化可?#20013;?#21457;展的必然要求,同?#20445;?#20445;护非物质文化遗产又为未来的文化发展提供了丰富的文化基础。保因此,《保护非物质文化遗产公约?#38750;?#35843;非物质文化遗产“是可?#20013;?#21457;展的保证”。非物质文化遗产的保护和发展,已经成为在经济全球化过程中人类社会可?#20013;?#21457;展的重要方面。
  以可?#20013;?#21457;展的理念保护非物质文化遗产有两个主要方面。一方面,保护与尊重非物质文化遗产并不是要像掌上明珠一样将非物质文化遗产供奉起来,而是要在能够充分保证非物质文化存在与发展的前提下将非物质文化遗产进行合理的利用与开发。非物质文化遗产由祖祖辈?#25830;?#20256;下来,是属于当代人,也是属于后代人的宝贵财富,因此,在以不影响子孙后代的前提下,在保证非物质文化可?#20013;?#21457;展的前提下开发利用非物质文化遗产是非常必要的。这是非物质文化遗产保护的代际公平。另一方面保护非物质文化遗产绝不应故步自封,闭关锁国式的保护并不能起到理想的效果,这样的保护只能是非物质文化遗产丧失它本来所具有的活力,只有让非物质文化遗产动起来活起来,通过共同交流与发展使非物质文化遗产能可?#20013;?#30340;发展,才是保护非物质文化遗产的本质要求。这是非物质文化遗产保护的代际公平。也只有这样,非物质文化遗产才能在可?#20013;?#21457;展的状态下造福于全世界,造福于子孙后代。

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<![CDATA[对企业法人六种“灰色”营销行为的法理学分析]]> Tue, 22 Aug 2017 02:20:30 GMT 对企业法人六种“灰色”营销行为的法理学分析

一、问题提出
  2014年9月,国务院总理李克强在夏季达沃斯论坛上首次提出了“大众创业、万众创新”的号召,①随后李克强总理又在2015年政府工作报告中将“大众创业、万众创新”正式列为中国经济发展新模式。可以说,在中国经济的飞速發展和市场经济的深度改革中,国内企业法人的竞争与对抗已然进入白炽化阶?#21361;?#20256;统的营销模式也正快速向网络营销模式蜕变。在此背景下,大量的公司企业各显其神、尽显其能的创造出各?#20013;?#22411;营销模式,以增强自身的生存能力。然而企业法人的逐利性本质,难以避免的产生了其营销行为在利润性和合法性之间的矛盾,各种“擦边球”行为也层出不穷,本文将初步列举一些目前常见的灰色擦边球行为,并进一步分析其非法性本质。
  二、对企业法人六种灰色营销行为的分析
  就目前而言,企业的灰色营销行为有“太子换狸猫”、“人工早产”、“概率混搭”、“虚假抢购”、“死无对证”和“水军造势”等方式,这六种典型灰色擦边球行为无一不在侵害着消费者的权益,破坏着市场的公平和公正。因此下文将对前述的六?#38047;?#38144;行为进行逐一论证。
  (一)灰色太子换狸猫
  “太子换狸猫”是指企业对某一产品的初期宣传与量产实际产品明显不符的行为。这?#38047;?#38144;的实质是通过产?#36153;?#26426;或者发布会来博得本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理消费者和?#25945;?#30340;眼光,但在实际量产时进行隐蔽的简配,最终欺骗消费者的合法权益,但由于立法的滞后和不完善,目前“太子换狸猫”?#25509;?#38144;大量存在,任由此类行为的泛?#27169;?#23558;会严重削弱市场信用状况。
  (二)人工早产
  “人工早产”是指企业在产品初期宣传中所承诺的重要特性、核心功能等,在产品发售后并不能及时实现的情况。这种情况有三种表现方式,分别是发售时没有实现但在随后短期内实现;发售时没有实?#31181;?#21040;质保期间即将到期时才实现;发售时没有实现且质保期过后也没有实现。无论是前述哪种表现方式,“人工早产”式的营销既不合理也不合法,必须通过立法加以规制。
  (三)概率混搭
  “概率混搭”是指企业在产品宣传中,将产品的配件或功能进行概率混搭。例如将某款手机的摄像头型号以“或A或B”的形式标注(并且A的知名性远大于B,A与B的档次、成本也有实际差异),也即告知消费者同款产品会概率性搭配不同的配件或功能。这?#38047;?#38144;手段表面上看企业已经履行了法定告知义务,但实际上却是一种极其?#22303;?#30340;灰色营销行为。企业可以用A?#34581;?#20687;头来突出宣传,但在实际生产中却将99%的产品配置为B?#34581;?#20687;头,并将搭配A摄像头的1%的部分分配给网络水军、枪手,伪装成普通用户发布电子公告,营造出确有装配A?#34581;?#20687;头手机的假象。这?#38047;?#38144;方式一方面侵害消费者的公平交易权知情权,另一方面却成功的规避了法律风险,逃脱了?#20013;?#27861;律的制裁,并?#19994;?#33268;调查取证难度也非常大。
  (?#27169;?#34394;假抢购
  随着小米公司的“饥?#35270;?#38144;”策略一炮走红,引起国内各领域、各级别的厂商纷纷效仿。网络抢购式销售,以及其进一步演变出的“众筹”式销售,是另外一种灰色营销行为。企业通过肆无忌惮的数据造假,将少量的产品投放到抢购渠道,而将绝大多数产品投放到隐秘的官方渠道进行销售(这些渠道被称之为官方黄牛)。这些伪装成普通商?#19994;?#28192;道,将产品大幅度加价后出售(加价幅度甚至高出原价一倍以上),为应对行政机关的调查,企业还可以通过雇佣网络水军使用专业的抢购工具和特定网络进行抢购。这?#20013;?#20026;可谓将“欺诈”发挥的淋漓尽致,并且因缺乏立法规制而轻易逃脱法律的制裁,必须尽快加以规制。
  (五)死无对证
  近年来多起事件表明,通过网络宣传销售的企业,往往在?#25215;?#24773;况下会“十分积极”的修改网页数据,销毁之前的承诺和描述,进而达到虚假宣传、逃脱制裁的目的。对此应当在立法上尽快推行交易快照纸质化、本地化,消费者可以选择将交易快照下载到本地或者要求电商提供纸质交易快照。
  (六)跳梁小丑
  雇佣“网络水军”发布产品评测,在评测中避重就轻、弄虚作假可以说是企业最安全、成本最为?#22303;?#30340;灰色营销途径。网络水军的行为并非个人行为,其在发布宣传和评测?#26412;?#26377;企业官方身份,具有正式的法律后果。但这层关?#31561;?#22240;互联网的匿名性而变得极其隐?#21361;?#36827;而只能定性为?#25945;?#30340;自由言论行为。为了规制这?#20013;?#20026;,建议由企业承担证明评测发布人与企业不存在雇佣关系,若无法证明则推定存在雇佣关系,进而确定企业虚假宣传的法律责任。
  三、总结
  上文所述六种企业灰色营销手?#21361;?#22312;情理上具有不合理性,在法理上具有不合法性,但却因立法的滞后而暂时逃脱法律的制裁。在互联网时代,企业法人造假的成本越来越低,消费者权益的保护也越来越艰难,因此本文呼吁立法机关尽快完善法律,以规制企业法人的违法行为。

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<![CDATA[墨家“法理”与“尚贤?#34180;ⅰ?#23578;同”]]> Tue, 22 Aug 2017 02:19:33 GMT 墨家“法理”与“尚贤”、“尚同”

胡适《中国哲学史大纲?#32602;?#21367;上)指出:“中国古代只有法理学,只有法治的学说,而无所谓的法家。孔子的正名论,老子的天道论,墨?#19994;?#27861;的观念,?#38469;?#20013;国法理学的基本观念”[1]。他最早把墨家与先秦的“自然法”[2]或曰法理学联系在了一起。后来学者从法学史、哲学思想角度对《墨子》中的“法”的思想进行的研究层出不穷,但是他们对于早期墨?#19994;?ldquo;十论”[3]中的“尚贤”、“尚同”与墨家“法理”的关系没有予以重视,大多数承袭了胡适先生把“十论”看做“兼爱”的“天志”为统率、“三表法”为论证方式的多核心的应用主义哲学,一种为后世纵横家先声的入人之国、“对症下药”的随宜论述的观点,而没有明确的论证“十论”其实是纵贯的、自洽的和互相补充的,内部原本不存在矛盾。[4]墨?#19994;?#23398;?#31561;?#23454;是一?#38047;?#29992;主义哲学,它直面?#36136;?#30340;需求,不意在解决人的道德问题,只是对?#38382;?#30340;观点论说,是一种“理想国”的构建。墨?#19994;?ldquo;尚贤”思想与“尚同”思想并不矛盾,因为“十论”中的“贤”的概念,与儒家、道家并不相同,[5]而且“尚贤”与“尚同”存在时间先后?#25215;頡?br />  一、墨家“法”的观念
  墨子的“法”的思想,是建立在人性为恶的认识的基础之上的。葛兆光先生在《中国思想史》中说:“在秩序混?#19994;?#26102;代里,人心的一切堤岸都在?#36136;?#21033;益的冲击下近乎崩溃,人们为了?#35270;?#36825;种无秩序的社会,必然以?#36136;?#21033;益为价值判断的中心,满足生存的欲望。所以从面前?#21335;质?#20986;发,人很容易感受到‘恶’,而偏向于?#36136;?#23454;用的思想家也大都倾向同意人性‘恶’的说法,而‘性恶’的思路也确实有助于开出一套实际可以操作的政治经济制度。”[6]墨子的思想也正是如此。
  所以虽然墨子面对当时“国之与国之相攻,家之与家之相篡,人之与人之相贼,君臣不惠忠,父子不慈孝,?#20540;?#19981;和调”[7]?#21335;质担?#25351;出造成乱象的原因是因为人们“不相爱”,开出了“兼爱”的药方,但是却从人人?#20998;?#21033;益、自私为己的角度进行论述,指出“夫爱人者,人亦从而爱之;利人者,人亦从而利之;恶人者,人亦从而恶之;害人者,人亦从而害之”[8],利人最终是为了利己,所以人们要“兼相爱、交相利”。就算他宣扬的利人的行为建立在相信最终会得到利己结果的基础上,墨子还担心本性恶的人会不能忍耐短期利益被侵?#31119;?#23548;致不能实行兼爱的学说,所以还在自己的体系中增加了“宗教的制裁”,或者说,是世俗君主的政权与宗教的天的意志相贯彻的体系。
  因为只有贵且知者才能理解子墨子的“兼爱终利己”说,所以贵且知者?#27785;?#30340;民众中那些“愚且贱”的人就需要听从国君的教导,服从国君。[9]?#25970;矗?#22269;君权力的来源及其合法性自然是需要进一步解决的问题。为?#35009;?#20250;出现如子墨子所举例的“楚王好细腰,宫中多饿死”还?#24615;?#29579;勾践好勇,臣下不惜?#23500;?#32780;死?#35748;?#35937;呢?君主对臣下有影响力,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理?#37096;?#24403;?#26412;?#20027;资质良莠不齐的实际情况,以及子墨子自己提到的人主所执赏、罚二柄和所具有的威势,理想的君主的权力来源和君主形象都在《尚同》、《尚贤》、?#30701;熘尽貳ⅰ?#26126;鬼》篇里刻画的十分鲜明。
  天下相乱相贼,不只是因为人们不相爱,还因为人们“人异义”。每个人的价值观和价值判断不同。“人异义”是人们不相爱的背后根?#30784;?ldquo;一人则一义,二人则二义,十人则十义。其人兹众,其所谓义者亦兹众。是以人是其义,以非人之义,故交相非也。是以內者父?#26377;值?#20316;怨恶离散,不能相和合;天下之百姓,皆以水火毒药相亏害。至有余力,不能以相劳;腐朽余财,不以相分?#28784;?#21311;良道,不以相教。天下之乱,若禽兽然。”[10]义包含每个人相信的利益和权利的界限,一旦在行事中相抵牾(这是不可避免的),人与人之间就充满了沟通不良导致的不能互相理解、不能达到情感的共鸣?#21335;?#24694;,所以不能相爱,也不愿相利。
  就算有人提出了作为天下“公义”的兼爱的学说,?#19994;?#23569;数人赞同,却得不到大多数人的理解;或者少数认同的人对此种学说产生了自己的理解、发展,渐渐不能保持完全认同;又或者因为这些人在与提出此种学说的人相处中发生了摩擦,触犯了自己的“义”,所以变得不愿为了这种所谓的“公义”奔走呼号,这一切都会使得“兼爱”学说的实行失去保障。显然,仅仅依靠人们自发的理解、认同、传播、实践是不能真正实现这个学说的,这是由“兼爱”学说产生时“兼”的定性决定的。由“兼爱”引出“尚同”便是必然。
  “尚同”是世俗權力的强制保障,是人主“政、刑”的?#38469;?#20294;是“尚同”所同需要有前提条件,即所同的对象。在《尚同》篇中,天下上同于天子,天子上同于天。天子应世人弭?#19994;?#24895;望而诞生,他的权力因为人民的选择和天的意志的贯彻而产生。执?#22836;?#20108;柄以御下。在这个下同于上的过程中间需要各级“政长”分别在里、乡、国、天下发挥自己的号召力和影响力,来贯彻执行这一种共同遵守的“公义”。因此,选拔各级“政长”的时候也需要“尚贤”原则。“贤”与“同”存在一定的矛盾,我们将在下文中讨论。
  在上同中的最高一级是“天”,这是一个超越于人世的宗教规范。天、鬼神?#38469;?#22696;子借助于古代的原始宗教信仰来为自己学说得以实行立下的保障措施。将墨家看作一种宗教的学者认为墨子的宗教以天志为本,天志就是兼爱,鬼神不仅通过三表法被论证为实在,而且能够作威作福,作为人类行动上的裁制力存在。[11]通过把价值观和价值判断的准则上同到“天”,墨子完成了他的源出于天的“法”的建设。“我有天志,譬若轮人之有规,匠人之有矩。?#32440;持?#20854;规矩以度天下之方圆,曰:中者是也,不中者非也。今天下之士君?#21448;?#20070;不可胜载,言语不可胜计;上说诸侯,下说列士。其于仁义,则大相远也。何以知之?曰?#20309;业?#22825;下之明法度以度之。”[2]所以墨子得以用这种来源于上天的“法”,来实行他的兼爱的学说,[13]最终达到利行天下的目的。[14]


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<![CDATA[浅议法理中的法治]]> Tue, 22 Aug 2017 02:18:56 GMT 浅议法理中的法治

当我们看到?#35009;?#26159;法?#38382;保?#25105;们可能想到的是?#35009;?#26159;法律。?#20197;?#21018;开始接触法律的时候,老师曾经给我讲过,古罗马的西塞罗在其著名《法律篇》中提起的,被后人广为流传和采纳的名言——人民的福祉是最高的法律。经过了法学本科的学习,我慢慢的明白,法律的终极目的是为了维护人民的利益,保护人民的福祉。而法?#21361;?#29305;别是我国的依法治国是增加人民福祉的最好的载体。
  一、?#35009;?#26159;法治
  (一)法律至上
  我国宪法明确规定,法律面前人人平等,这从侧面也?#20174;?#20986;了法治的首要内容,法律至上,即法律应该是治理社会的最高行为准则,任何组织和个人不享有法律之外的特权,公权力来自于宪法和法律的授权,而宪法和法律应高于公权力。所以我们在回归柯克的那句话,法律即国王是错误的,相反在法治国家,法律是国王,而非国王是法律。
  (二)法治应该是良法之治
  我们知道,制定法律的最终目的是实施法律,是为了人民遵守法律,而人民遵守法律的前提是,该法律是一部良法,所谓的良法就是:能够最大限度的保护人民的利益,保护社会得公平正义。
  (三)保障人权
  我国?#26029;?#27861;》明?#26041;?#23562;重与保障人权作为一项基本原则。我们知道在一个国家中,一个国?#19994;?#20027;权是一个国家最高的权利,而在一个社会中一个人的人权是一个人的最高权利。只有保障人权才能让人民真真切切感受到存在感,价值感,体会到社会大家庭的温暖。
  (?#27169;?#21496;法公正与权威
  就像霍姆斯所说:“我们要将纸面上的法转化为?#36136;?#29983;活中的法,否则再好的法律也是形同虚设。我们古人也曾经说过“徒法不足以自行,”法律必须运用到实践中才能发挥他应有的作用。于我想法治不仅应该是良法,保障人权,还应?#21271;?#25345;司法的公正。这使我想到了于兆波老师在法理课堂上讲到的一句话。“快的错误的裁判,有时要比正确的慢的裁判要好。”我是反对这句话的,虽然可能包含了法理中的时间成本。但我想到是公正与效率。如果我们站在当事人的角度,我们就可能就会转变,司法的公正?#23545;?#35201;比效?#25910;?#36149;的多。这里面更多的包含了人民对法律的信仰。一旦打破人民对这种法律的信仰?#21271;?#25991;由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,?#25970;此?#27861;公正将很难实施。
  二、法治的核心
  我国是社会主义国家,实行人民民主,强调主权在民。然而如何实现法治的核心。这使我想到了于老师上?#35859;?#30340;,程序正义,这不仅使我想到了?#31471;?#26684;拉底之死》这个故事:古希腊哲学家苏格拉底因主张无神论和言论自由,而被诬陷引诱青年,亵?#24459;?#22307;,最后被判处服毒自尽。而当他的弟子?#26082;?#20182;往国外逃跑?#20445;?#22343;遭到他严正的拒绝。他当着弟子的面从容的服下了毒药。在苏格拉底死之前,阐述了他作为联邦公民?#21335;?#27861;,他认为虽然判决的实体性结论是错误的,但据以做出的结果却是合法的。因此他作为联邦的公民必须遵守法律。这也从反面让我们深刻的体会到公民的法律意识和遵守法律程序的意识对一个?#21069;?#21644;国?#19994;?#37325;要性。我们知道程序公正和实体公正二者不可偏?#24076;?#20294;我们要实现法?#21361;?#39318;先要注重程序正义,并且这种程序的正义要以看的见得方式。然而我们也知道程序正义并不一定代表着结果正义。例如生活中的“同案不同判可能也从侧面?#20174;?#20102;这点。产生的原因主要是单行法为数众多,彼此之间相互重?#30784;?#24182;且众多的单行法将使法官在寻?#20063;?#21028;依据时无从下手,判查询成本较高。
  我想我们在谈到法治的时候,我们可能会联想到,上课老师所讲的法治与人?#21361;?#27861;治与法制,法治与社会自?#21361;?#27861;治与德?#21361;?#27861;治与人情,以及法治是值得人信仰的。以及老师所讲的,天理,国法,人情。所谓的天理是一种自然地权利,自然地秩序。中国所讲的天理与西方所讲的自然法相似。而国法相当于西方人所讲的制定法。在我们古代社会,道家认为法之无法,法乎天然。法是从道中演化而来的。所以法要符合天理。法治?#38750;?#20844;平正义,其实在我们?#21335;质?#29983;活中,最重要的天理就是公平正义。公平与善乃是法律之法律,这句话是最好的写照。无论法律如何变,法律的目的和裁判的目的永远不会变。我们现在在司法中习惯于用案结事了,但我们如果从公平正义的角度来看,真正的公平正义不仅仅是指案结事了。因为司法最终的目的是公正而不是了事。而人情本意是指人的七情六欲,现在我们的理解是人情是指人文关?#22330;?#22312;司法的实践中我们要抛弃导致不公的?#35282;椋?#20294;是法律又不是冰冷冷的法条,我们更要体会对民众的关?#24120;?#29305;别是对弱者的关?#22330;?#22312;我国,法官要对民众有关怀的情?#24120;?#26377;对弱者的关?#24120;?#26356;要充分考虑社会相对弱势群体一方的利益和诉求。给予相对弱势一方充分表达自己意思的途径。充分尊重其人格尊严,保护其合法利益。唯有秉持这样的情?#24120;?#25165;能拉近法官与人民之间的距离。所以在司法实践中我们所讲的天理,法律的意味着法官要始终以一种正义的信念,来维护社会的正义与公平。所谓的国法就是要嚴格的依法裁判,维护法律的权威与尊严。就像周五我们听的讲座中主讲老师给我们所讲的,一份好的判决书,一定要符合法律,富有人情味。坚持天理,国法,人情的统一。
  三、法治思维
  我们之所以没有认真对待法治态度的一个重要原因在于,我们缺乏一种法治的思维方式。中国这个熟人的社会,因情而生成事,也因情而坏事。而现代中国的法治思维,并不?#25970;?#21487;观。所以现阶段的任务之一是建立法治思维的规则,?#25970;?#24517;须强调法律的地位与作用。尊重法律的安定性与普遍性的特征。只有法律明确确定,才能给人们提供一?#20013;?#21160;的指南。
  四、结语
  总而言之,法治更应该是一种生活方式,渗透在我们生活的点滴之中.潜移默化的影响着我们的思维.让我们用法治的思维去解决法律的纠纷,用法治的思维维护我们的合法权益。最后将法理,国情,天理有机统一起?#30784;?/p>]]> <![CDATA[民事诉讼证明妨碍制度的法理?#25945;謁]> Tue, 22 Aug 2017 02:18:17 GMT 民事诉讼证明妨碍制度的法理?#25945;?/p>

当前随着社会政治、文化等方面的发展,我国进度社会转型时期。在此过程中,出现了大量的民事诉?#20064;?#20214;。此类案件的出现,对于社会经济的发展,以及社会公平正义的维护,造成了极大的影响。实际发展的过程中,证明妨碍则是司法审理中,主要面临的问题之一。证明妨碍对于当事人的合法权益,以及司法的审判的公平正义造成的严重的危害。因此从实际分析,证明妨碍制度立法对于我国司法的长期发展意义重大。
  1民事诉讼证明妨碍
  1.1主观性妨碍
  民事诉?#20064;?#20214;在审理的过程中,一般涉及到两方或多方的当事人,以及案件审理过程中出现的关系人。几种类型的人士,构成了案件的主体要素。其中当事人在诉讼的过程中,提出某人或事件,对自身的合法权益或其他正当权利造成了危害或损害。应由当事人具体呈现证据,在此过程中由于此类证据对于另一方的犯罪事实或侵害事实,造成了一定定性或判定。因此另一方当事人直接进行证据的损毁,或通过其他关系人,进行证据的损害或阻扰当事人进行证据获取,都为主观性证明妨碍。
  1.2客观性妨碍
  当事人在获取证据的过程中,另一方当事人或关系人。间接造成证据损毁或为主观性,造成证据的损害,以及造成当事人无法顺利取得证据?#21335;?#29366;,称之为客观性的妨碍。但当前在实际发展的过程中,客观性证明妨碍的认定,还存在较多的问题和困惑之处。部?#32844;?#20214;审理中,其客观性证明妨碍的认定,不足以确定客观性的事实存在。因此主观性妨碍于客观性妨碍,主要通过司法机?#20849;?#32771;法律条文以及实际情况,进行综合的判断认定。
  2我国民事诉讼证明妨碍制度立法现状
  2.1构成要件不足
  当前我国民事诉讼证明妨碍制度在立法的过程中,法理方面还存在构成要件不足?#21335;腫础?#26500;成要件不足,造成实际判定证明妨碍的过程中。部分现状的认定,存在一定的人为主观性。最终造成案件反复审理,或几方当事人不认可?#21335;腫础?#26368;终对于多方当事人的权益,造成了一定的损害,并且影响了妨碍证明制度的有效实施。
  2.2法律解释模糊
  法律条文在确立制定的过程中,部分条款条例由于引入参考了多方法理文献。因此如审理应用法律条文的过程中,如本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理当事人对某项制度条文提出异议。司法机构需针对法律条文的制定法理,以及事实依据进行法律解释。当前我国民事诉讼证明妨碍制度在确立的过程中,主要存在的问题之一即为:法律解释模糊。法律解释模糊,造成实际释法的过程中,无法有效的得到当事人的认可。最终对于案件的审理,以及当事人的权益造成了较大的损害。
  3证明妨碍的构成要件
  证明妨碍制度在确立的过程中,主要涉及到几方构成因素。例如:妨碍主体要件、妨碍因果要件、妨碍结果要件。证明妨碍构成要件的完善,保障了制度确立的合理性和合法性。针对此类现状,笔者针对几类证明妨碍构成要件,进行简要的分析研究。
  3.1妨碍主体要件
  妨碍证明主体要件,当前在各国法律制定的过程中,关于其行为主体的认定,还存在较多的差异。当前在实际发展的过程中,一般情况下人为:不负责举证的一方责任当事人为主体。主要原因为:不负责举证的一方当事人,无证明妨碍的动机,因此出现证明妨碍的机?#24335;?#23567;。从利害关系方面进行分析,设定不负责举证的当事人为主体,较为客观可应用性高。但在一般案件审理的过程中,由于案件的?#19995;?#31243;?#28982;?#38543;着审理过程的?#20013;?#26696;件发生了部分变化。因此将不负责举证的责任当事人作为单一主体不客观,因此在案件变化的过程中。不负责举证的责任当事人也应进行证明,此类现状下其在进行证明的过程中,也可造成证明妨碍现?#30784;?#22240;此实际发展的过程中,关于主体的认定,需根据案件变化进行认定。
  3.2妨碍因果要件
  证明妨碍现象的出现,一定程度上存在因果关系。因此证明妨碍制度确立过程中,妨碍因果也为要件之一。妨碍因果要件主要?#31119;?#22952;碍行为的发生,最终于妨碍结果造成了因果关系。最终在案件审理的过程中,具备一定的参考作用。但由于因果关系的认定,以及各方當事人之间的关系处理,需通过较长的周期进行判断。因此在实际发展的过程中,关于妨碍因果关系的认定,需遵循事件的发展?#25215;潁?#20197;及造成的客观事实进行认定。
  3.3妨碍结果要件
  案件在审理的过程中,如检举方能够顺利进行举证。并且案件审理顺利结果清晰,则无需应用妨碍结果要件。如案件审理的过程中,当事人举证受到妨碍。最终造成证据无法获取,使得案件审理无法判定一方责?#38382;保?#21363;需应用妨碍结果要件。
  4针对我国民事诉讼证明妨碍制度立法的建议
  我国当前民事诉讼证明妨碍制度在确立的过程中,整体的发展现状较为?#24049;謾?#20294;在具体案件的审理应用中,还存在较多的不明之处。为了保障民事诉?#20064;?#20214;审理的?#26082;?#24615;和合法性,实际发展的过程中,我国证明妨碍制度在立法的过程中,应补充构成要件。例如针对主体要件、客观要件、结果要件等方面进行完善和补充,以此促进法律落实的完善性。此外,具体落实的过程中,还应明确法理依据,保障法律解释的合理性和正确性。另外,关于审理过程中的主体权利程序,我国证明妨碍当前在发展的过程中,还存在一定的不足之处。存在审判固化?#35748;?#29366;,参考当前国际方面该项程序中的立法现?#30784;?#25105;国可参考台湾地区《民事诉讼法》中,第282条第2项中“于裁判前应令当事人有辩论之机会”,以此保障主体权利人的合法权益。
  5结束语
  民事诉讼证明妨碍制度在确立的过程中,主要的目的为保障各方当事人合法权益,促进司法设立的公平、正义性。未来在具体发的过程中,我国民事诉讼证明妨碍制度的确立,可通过补充要件、确立审理程序、明确法理依据、落实主体程度的方向进行发展和研究。

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<![CDATA[我国反腐败立法的法理学思考]]> Tue, 22 Aug 2017 02:16:50 GMT 我国反腐败立法的法理学思考

2015年召开的第十二届全国人民代表大会第三次会议将?#24179;?ldquo;反腐败国家立法”列入重点立法领域。由此可见,当前的反腐败立法被提到了前所未有的高度。本文将从国外反腐败立法?#21335;?#29366;探析出发,对我国反腐败立法的紧迫性作一些思考。
  一、我国当前腐败行为的法理要件
  从法律角度来定义,腐败是指公权力的拥有者无视正常秩序,利用职权?#27604;?#31169;利,进而损害国家与公共利益的行为。
  (一)腐败行为的主体界定
  依照《联合国反腐败公约》的界定,并结合我国法律,腐败行为的主体应包括国?#19968;?#20851;的工作人员以及在党和企业(包括国有企业和非公有制企业)、事业单位、人民团体与社会组织等公?#19981;?#26500;中担任特定职务的人员。
  (二)腐败行为的根本目的
  从腐败行为的目的与手段相统一的角度来看,其根本目的?#38469;?#36890;过对公权力的不当行使来为本人及其相关利益群体?#27604;?#31169;利。比如,以满足物质欲望为目的的权钱交易,以满足权力欲望为目的的权权交易,以满足情色欲望为目的的权色交易等。
  (三)腐败行为的客观后果
  腐败行为的客观后果必须包含两方面的内容,一方面是腐败行为所损害的对象,即腐败行为损害的必须是公共利益;另一方面是腐败行为的危害程度,只有损害达到严重程度才能属于腐败行为,但至于?#35009;?#26679;的情况算得上“严重”,还需要社会各界进一步研究确定。
  二、国外反腐败国家立法现状及经验
  纵观世界各国,反腐败国家立法大致有两种模式,一?#36136;?#38598;中立法模式,即制定统一或相对统一的反腐败法律,对腐败问题进行全面的规定。比如,新加坡出台的《新加?#36335;?#27490;腐败法?#32602;?#20108;是分散立法模式,即并不根据腐败问题出台专门的法律,有关反腐败的法律规定散见于各项单行法规中。这是我本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理国目前采用的模式,即反腐败立法分散于《刑法》、《公务员管理法》等多部法律文件中。中央提出加快反腐败立法,其实质就是要适时推出集中、统一的反腐败国家立法。
  从国外反腐败的立法经验上看,反腐败取得成功的国家在立法层面有两项核心的经验?#23401;?#31435;法必须严密。以美国为例,其反腐败立法?#35813;堋?#21608;全,并且以事前预防为主,对公职人员的财产申报、活动细则以及政治捐款、廉政部门的运作等都展开了详尽的规定;②不只注重立法,更强调执行。像新加坡,专门建立了强大的执法机构,主张违法必罚。
  三、我国反腐败立法现状探析
  (一)反腐败基础性法律不完善
  我国并不缺乏反腐败的法律条文,但众多条文分散于《刑事诉讼法》、《政府采购法》等法律中,这样离散的法条难免会有所遗漏。尽管每年召开的“两会”上,代表和委员们的呼声强烈,提案不断,但事实上,我国至今仍未出台反腐败综合法,严重影响了目前的反腐成效。
  (二)反腐败法律实施的配套性立法缺位
  纵观我国现有的反腐败法律法规,原则性强的比比皆是,但操作起来难度较大,导致一些法律只停留在纸面上。例如在规范领导干部公费出国考察方面,中央和各地方部门从1995到2011年间就颁布了65项规定,内容大同小异,但一些地方部门大而化之,并未制定详细的实施细则,导致法规缺乏可操作性。
  (三)反腐败法律法规之间缺乏衔接性
  “立法者在制定法律文件?#20445;?#39318;先是基于?#36136;?#29983;活的迫切需要,而非法律体系的统一和有序,这就有可能造成法的外部表?#20013;问?#19982;法律体系的内部结构不一致。”[1]目前我国出台的每一项反腐败法规都在特定的领域内相对独立地施展作用,极易导致单项法规之间欠缺关联性。比如在商业贿赂犯罪的规定中,我国刑法将贿赂手段限于财物,《反不正?#26412;?#20105;法》中则是“财物或其它手段”,从而造成了下位法与上位法的规定不相一致。
  四、完善我国反腐败立法的建议
  (一)完善财产申报制度
  在1987年,我国首次提出领导干部财产申报制度。之后在2006年,《关于党员领导干部报告个人有关事项的规定》被作为重要的党内规定颁?#38469;?#34892;。2010年,在上述《规定》的修订中,房产、投资、配偶子女从业情况都被纳入报告之中。2013年,十?#31169;?#19977;中全会提出,推行新提任领导干部有关事项公开制度试点。但上述规定?#38469;?#20110;制度层面的设计,缺少法律支撑。因此,要通过立法为财产申报制度提供法律支持。
  (二)借鉴域外反腐败立法的经验
  其一,堅持依靠法治惩治腐败。国际反腐败经验证明,反腐败立法是有效预防和治理腐败的关键。其二,促进政务公开、信息透明。这样能有效避免行政机关在人、财、物管理方面的暗箱操作,如加拿大的《知情权法》。其三,建立健全问责制度。二十世纪末,香港的问责机制逐步设立,经过?#36136;导?#39564;是卓有成效的。但是,我国目前的问责制?#28982;?#23616;限在政治经济生活中的?#25215;?#37325;大领域,如城市建设、招商引资等。因此,非常有必要借鉴国外反腐败立法?#21335;?#20851;做法。
  (三)健全反腐败社会监督保障机制
  世界各国和地区的反腐败社会监督机制主要分为三种:一是公众监督,如美国、英国等;二是舆论监督,新闻、?#25945;?#31561;监督方式在如今的反腐败工作中发挥着重要作用,各国也为此提供了坚实的法律保障,既有专门的立法,如瑞典的《出版自由法?#32602;?#20063;有分散于宪法、刑法等法律中?#21335;?#20851;条款,如日本在?#24230;?#26412;国宪法》、《民法》等法律中对传媒监督作出的明确规定;三是非政府组织监督,“如韩国的‘参与联大’、‘国民反腐败联大’等。”[2]我国在完善反腐败监督保障机制时也应注意改进社会监督方面的立法,并消除监督死角。

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<![CDATA[劳动者预告解除权的法理矛盾与?#36136;?#22256;境探析]]> Tue, 22 Aug 2017 02:15:53 GMT 劳动者预告解除权的法理矛盾与?#36136;?#22256;境探析

《劳动法》三十一条:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《劳动合同法》三十七条:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”这?#25945;?#35268;定了劳动者的预告解除权,其是指劳动合同依法订立后,?#24418;?#20840;部履行以前,劳动者依法享有的、无需用人单位同意便可发生解除劳动合同法律效力的权利[1]。其是劳动者的权利,前提是劳动合同的存在,条件是书面形式以及一定的预告期间。劳动者预告解除权的立法意?#38469;?#20026;了通过倾?#21271;?#25252;劳动者的劳动权来改变资本和劳动之间事实上的不平等性以促进和谐劳动关系的构建。一定程度上有益于劳动力资本的流动和企业的生产力提高,但由于立法的“一刀切”和简单机械性,造成了劳动者的预告解除权的法理矛盾和劳动者行使权力时?#21335;质?#22256;境。
  一、劳动者预告解除权的法理矛盾
  (一)自由主义与契约精神的矛盾
  在人类社会的各种价值中,自由是最有价值的一种价?#25285;?#27861;律则是人类寻求自由实现的一种秩序工具[2]。选择职业的自由,既包括“选择”的自由,还包括“辞职”的自由[3]。基于这种价值?#38750;螅?#27861;律赋予劳动者预告解除权,自由是其所蕴含的内在法理价值。保障居于从属地位的劳动者能够享有辞职权既是为了劳动关系的和谐稳定,也是民生的要求。但是,这种单方解除?#27425;?#21453;了契约精神。虽然劳动合同法是社会法,其立法目的是为了保护处于弱势地位的劳动者,但是劳动合同法依然是在合同法的构架之类,应当遵循合同法的一般原则。法国学者勒内·达维:“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用,法的其他门类曾以其为模式(行政法)或为?#25215;?#31867;的关系努力使之完善(劳动法)。”[4]“契约必须遵守”原则要求双方遵守合同约定的内容,按照合同约定的期限履行合同,劳动合同也必须生存于“合同必须遵守”原则的法力涵射之下。[5]劳动者的预告解除权条款赋予劳动者单方的解除权,显然是违反了契约精神。维护劳动者的就业自由和契约精神形成矛盾。
  (二)劳动合同种类与解除方式的矛盾
  《劳动合同法》第二十条“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同是劳动者和用人单位达成一致的意见下,约定一定期限或者事件为劳动合同解除的条件。劳动者对该行为具有期待可能性,所以,在解除条件没有到来之前,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理非经法定事由用人单位不可以随意解除合同。同样,用人单位一方对该行为也具有期待可能性,只有时间到来或工作完成的情况下劳动者才会离开工作岗位。我国《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者的预告解除权并没有根据不同的合同期限进行不同的规定,而是对不同期限的劳动合同不加区分而泛泛地授予劳动者无条件的预告解除权。相较于用人单位单方解除权的受限制性,劳动者预告解除权是一种无因解除权,劳动者在劳动关系存废的决定权比较自由。这种解除方式让劳动合同期限的规定失去了意义,因为无论劳动合同约定的期限如?#21361;?#21171;动者都可以提前三十日不用任何理由的解除劳动合同。两者之间存在矛盾。
  (三)勞动者实际情况与预告解除期的矛盾
  《劳动合同法》三十七条,把劳动者的预告解除期限规定为30日,试用期为3日。然而实际情况中,有的劳动者在公司的工作年限长,有的是?#23637;?#20316;的新手。有的是十分重要的?#38469;?#26680;心职位,有的是可替代性强的岗位。有的是公?#23601;度?#24456;大成本培训成才的管理人?#20445;?#26377;的是公司未花成本培训的一般职工。众所周知,劳动者在同一单位工作的时间越长、掌?#23637;?#21496;的核心?#38469;?#36234;多、担任的职位越高,单位对劳动者的依赖性?#35282;浚?#35813;劳动者在该单位的作用越不可替代,?#25970;?0日很难?#19994;?#21512;适的替代者,劳动者的离开对公司的影响也就会越大,换员所致的震荡就愈强烈。如果一个劳动者是刚入职的新手,也未掌?#23637;?#21496;的核心?#38469;酰?#20063;未经过任何培?#25285;?#20026;了辞职却要苦苦等上30日,这既不利于劳动者?#19994;?#26032;的工作单位,也不利于人才的合理流动,在这等待的30日中,劳动者也会对工作有所懈怠,不利于公司利益的最大化。所以,不加区别的30日预告期会因为所?#35270;?#30340;劳动者的具体情况不同而给公司造成不同的损失。劳动者的实际情况和预告解除期有所矛盾。
  二、劳动者预告解除权?#21335;质?#22256;境
  (一)影响用人单位的经济效益
  从经济学的角度而言,劳动市场上劳动力的自由流动有利于优化劳动力资源的配置,使每个劳动者?#19994;?#36866;合自己的最优的工作岗位,发挥劳动者的最大价?#25285;?#21171;动力的自由流动也会为用人单位带来新鲜血液,激发用人单位的活力,为用人单位的新产?#36153;?#21457;、新?#38469;?#25913;进等提供新的思路。但是,这种劳动力的自由流动应该是建立在稳定的条件下,根据市场的调解作用,建立在劳动者劳动合同到期后用人单位和劳动者的双向选择的前提下。如果劳动者的自由流动超越了一定的界限就会影响用人单位的经济效益。
  一是劳动者无条件的预告解除权不利于公司的稳定,音响工作效率。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,?#27492;?#23545;劳动者解除劳动合同有所限制,然而这些限制?#38469;抢?#21160;者客观上很容易实现的。这些条件对劳动者几无?#38469;?#21147;,在社会经济发达的今天,很多劳动者会意气用事,稍不顺心就以“?#20063;?#24178;了”收场。在此情况下,用人单位自始?#26519;?#38754;临着缺员走人的不安定风险。而现代社会,高端人才稀?#20445;?#22312;“一个萝卜一个坑”的企业模式下,高端人才预告解除,30日的期限很难?#19994;?#19968;个合适的人才,企业将面临该位置空?#20445;?#20225;业无法?#20439;?#30340;困境。该岗位的工作便无人可以替代,也达不到之前的工作效果,影响工作效率。


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<![CDATA[马克思历史辩证法理论及其当代意蕴]]> Tue, 22 Aug 2017 01:41:24 GMT 马克思历史辩证法理论及其当代意蕴

?#26469;?#24494;在《学术交流》2017年第6期撰文指出,马克思的历史辩证法理论是马克思在研究人类历史发展成果的基础上形成的关于人类社会历史发展过程及其内在要素辩证关系的哲学理论,是唯物史观的重要组成部分。以人的生存实践为根基的马克思历史辩证法理论揭示了人类社会历史发展的内在联系和一般规律,使哲学思维方式开始关注人的本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理命运发展和生存状况,并把实现人的自由、全面发展和最终的解放作为其理想?#38750;?#21644;价?#30340;?#26631;,而且为了实现人的最终解放这一价值?#38750;螅?#21382;史辩证法理论发挥了其革命性和批判性的功能。在当代社会主义社会发展进程中,仍然需要发挥历史辩证法的理论本性。因此,結合时代主题?#25945;致?#20811;思历史辩证法理论的实践基础、主体向度、革命功能,?#26082;?#25226;握其理论精髓及当代意蕴对于创新和发展中国特色的社会主义理论具有重要理论价值和?#36136;?#24847;义。

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<![CDATA[合同解释的法理分析]]> Tue, 22 Aug 2017 01:40:52 GMT 合同解释的法理分析

合同是市场经济主体最普遍、最基本、最典型的交易方式,而合同?#36136;?#24403;事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为调整合同关系的合同法不仅应维护交?#35013;?#20840;,更应维护引领交易诚信及市场诚信。
  无论理论研究还是司法实践层面,均涉及诸多合同及合同法问题。本文仅就当事人因合同条文、合同内容产生争议的解释问题结合合同法规定及司法困境作以分析,目的不仅在于为纠?#29366;?#29702;提供借鉴,更在于预防因条款争议而产生纠纷。
  一、合同解释的含义
  对合同解释的界定,各国立法并不一致。英美法系国家对合同的解释注重揭示其语言含义、语言内容;大陆法系国家对合同解释侧重合同的权利、义务,侧重于对合同模糊条款作出说明。我国《合同法》第125条对合同解释作了原则性规定。对于合同解释的含义,法学界存在不同规定,但基于一致的观点是:合同解释是根据法定规则对当事人订立的有争议的合同条款予以解释和说明,探究当事人的真实思想。
  根据合同解释主体不同,合同解释可划分为广义解释和狭义解释。广义合同解释不仅包括合同当事人对合同争议条款的解释,对自己订立合同真实意思的阐释及说明;也包括法学专?#19994;?#29702;论工作者对争议合同条款的评价和研究说明;同时包括法官等对合同模糊条款的说明观点。广义合同解释由于缺乏统一的法定规则依据,其对合同争议条款的解释,以各自的主观心理主观好恶为轴心,其解释有很大的主观性、随意性,不能客观揭示争议条款的内容,难以?#20174;?#24403;事人订立合同的真意,因此广义解释属于学理解释、无权解释。它只能作为案件处理的参考。狭义合同解释仅指人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷中,依据法定规则对合同争议条款作出的具有法律拘束力的合同解释。狭义解释属于法定解释、有权解释。笔者认为:固然狭义合同解释具有法律拘束力,但在其解释之?#20445;?#20063;应以合同的不同广义解释观点为参考,而不能一概置之不理,也不能受其制约,从而合法、客观、公正的予以说明。
  二、合同解释的原因
  只有正本清源,才能把握合同解释的本质。只要存在合同法律关系,合同解释就必然存在,这是一个永恒的结论。因为无论何时当事人对其订立的合同条款,对其意思表示都会有相反解释的可能性和必然性。探究本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理合同解释产生的原因,目的在于规制合同解释。笔者就合同解释存在的原因分析如下:
  (一)语言词组固有的模糊性、多义性、歧义性所决定
  合同乃当事人真实意思表示一致的结果,当事人的意思表示体现在合同的每一条款中,而合同条款的形式、外壳表现为一定的语言、词组单位。虽然语言词组所蕴含的内容和意义经过长期实践已形成社会共识,但?#35270;?#29289;完全对称的观点已被飞速发展的时代所突破。因此语言词组本身固有的模糊性、多义性、歧义性所特性决定合同解释将永恒存在。
  (二)合同当事人自身的文化原因?#21335;?#21046;所决定
  合同当事人的文化素质千差万别,但并不能将文化素质?#31995;?#30340;当事人排除在订立合同之外。有些当事人在很多情况下会感到难以精确表达其内心的真意。由于当事人订立合同时往往对其意思表示束手无策,在知识经济时代这一原因尤为突出,这些不争的客观事实必然产生有争议的合同条款,合同条款可能存在模糊的情?#21361;?#21482;要有这些客观存在,合同解释的主观范畴必然产生并存在。
  (三)合同当事人法律观念淡漠、法律知识浅薄
  合同条款不仅?#20174;?#30528;当事人订立合同的意思表示,同时决定着合同当事人的权利、义务,决定着合同当事人的利益、风险和责任。订立合同的当事人必须具备一定的法律知识,在合同条款中正确使用法律概念。由于当事人对合同使用的法律概念的理解与法律概念固有的内容有差异甚至完全相反,导致合同当事人订立合同的愿望与合同内容不一致,当事人对合同的解释也不尽相同。加之市场经济体制下,合同当事人都?#38750;?#33258;身经济利益最大化,?#38469;?#20110;“经济人”、“市场人”而非“理性人”、“诚实人”,当事人为一己之利对合同条款作出对自己有利的主观解释也是必然存在的。
  三、合同解释的法定规则
  合同有争议的条款或者模糊条款形成于合同订立之时。而在合同解释之时在纠?#29366;?#29702;过程中,法院、仲裁机构对合同解释不可能身临其境。我国《合同法》第125条规制了合同解释的原则,即“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。”据此,合同解释规则有:
  (一)文義解释原则
  通过合同所使用的文?#25191;?#21477;的含义来解释确定当事人的真实意思。文义解释首先通过揭示其语言文字的通常涵义,以合同当事人赋予的特定涵义作为解释依据,同时处理好当事人内心意?#21152;?#34920;?#22659;?#26469;意思之间的关系。?#20174;?#20197;合同条款或当事人表?#22659;?#26469;的意思表示为主,以当事人内心的意思为参考。但在欺诈、?#36130;取?#20056;人之危等特殊情形下,应以主观意?#25216;?#20869;心意思为主。
  (二)整体解释原则
  整体解释原则又称体系解释原则。合同是一个整体,孤立分析说明某一条款,难以探究合同真意,只有体系解释,从确定内容、确定背景出发,才能够正?#26041;?#37322;。
  (三)参照交易习惯原则
  参照交易习惯解释合同,不仅是我国合同法规定的合同解释原则,而且符合世界各国的立法潮流,也符合国际惯例。运用交易习惯解释合同必须遵循以下规则:第一,必须是双方均知悉的交易习惯?#22351;?#20108;,必须是公众所知并反复实践运用?#22351;?#19977;,交易习惯符合法律规定?#22351;謁模?#24403;事人未明示排斥该交易习惯使用的除外。
  (?#27169;?#35802;实信用原则
  这是现代民法学指导当事人民事行为的最高指导原则,其位阶极高,学者称之为“帝王条款”,订立合同应遵循诚实信用原则,因此依诚实信用原则解释合同符合当事人真意亦属应然之理。诚实信用原则极为抽象概括,体现自由与公平,充分平衡合同当事人的利益,要求合同解释的结果不得显失公平,而要客观、公正,体现出法律的正义?#38750;蟆?br />  综上,笔者通过上述对合同解释的法理分析,目的在于为纠?#29366;?#29702;提供借鉴,维护交?#35013;?#20840;,预防和减少合同纠纷的产生。

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<![CDATA[限制民事行为能力年龄?#26723;?#20026;八岁的法理分析]]> Tue, 22 Aug 2017 01:40:12 GMT 限制民事行为能力年龄?#26723;?#20026;八岁的法理分析

一、限制民事行为能力年龄?#26723;?#20026;八岁的合理性
  1.生物学
  人的身体形态是人的生理发展重要指标之一,其指身体及其各部位的生长和发育情况,主要包括身高、体重等身体各方面。从出生到成人,每个人的身体发展都经历了一个从低级到高级、从简单到?#19995;印?#20174;量变到质变的连续不断地發展过程。
  八岁的儿童身体形态发生较大的变化,身体结构较为成熟,个体体质不断增强,可谓是一个“小大人”。在这个年龄阶?#21361;由?#29289;学的角度看,其已具备一定的民事行为能力,能够独立从事相应的民事活动。
  2.心理学
  皮亚杰的认知发展理论中将7到12岁描述为具体运算阶段。在这阶段的未成年人,他们能够按照逻辑法则推理心中的疑惑,逐渐学会从别人的视角去?#27425;?#39064;,接受别人的意见,修正自己的看法。八岁的未成年人感受力与观察力进一步发展,认知、判断、控制能力达到新的水平。
  从个体发展来看,儿童在与成人交往过程中通过语言符号系?#24120;?#22312;低级的心理机能的基础上形成各?#20013;?#36136;的心理机能,在与本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理他人的交流与接触中不断地提高自我认知,从而形成独立的思维,养成独特的认识世界的方法。
  3.教育学
  幼儿园招收3至6岁的幼儿,对他们进行启蒙教育,使身心得到全面发展,从而为小学教育打下?#24049;?#30340;基础。我国?#20013;?#30340;初等教育,招收七岁儿童入学,有条件的地区逐步实行6岁儿童入学。此时按照最低年龄的七岁,限制民事行为能力人年龄定为8岁显然是较为合理的。
  学校不仅是传授科学文化知识,促进儿童形成和发展人格特征的地方,更是发展学生智力、对孩子进行道德品质熏陶的场所。每位学生通过学校潜移默化的教育提高自身的学习能力、认知能力与实践能力。八岁的未成年人已经开始接受系统的学校教育,具备学习的能力,在认知和意向方面有了进一步的提升。他们开始建立自己的逻辑框架,具备相应的实践能力,能够对自己的行为做出一个独立的判断。
  4.立法目的
  随着经济社会的发展和生活教育水平的提高,现今儿童的智力水平与发育情况都?#23545;?#30340;高于以前同阶段的水平,正是基于这样一个环境背景下,民法总则才将限制民事行为能力人的年龄从十岁下降到八岁。这样的格局设置,一方面顾及偏?#26029;?#26449;地区儿童的智力水平相较城市孩子有一定的差距,另一方面又考虑到我国未成年人整体的发展水平,从而做到整体与个别的有机统一。
  社会决定法律,法律?#35270;?#31038;会,法律的价值在于创造一个更好的社会。在?#27605;攏?#38754;对社会日新月异的发展,法律不可能一成不变,如何使法律更好地契合社会的发展是每位法律人所深思的问题。限制民事行为能力人年龄?#26723;?#20026;八岁,符合了现今社会发展的要求;推动市场化经济的发展;彰显了民法“意思自治”的价值理念;加快了世界化的进程。其可谓是一个完美的举措。
  二、总结
  综上,?#30001;?#29289;学角度,我们可以看出八岁的未成年人体质不断增强,身体形态发生较大变化。从心理学角度,八岁的未成年人心理发展逐渐成熟,认知、思维、判断、感受能力不断提升。从教育学角度,八岁的未成年人已经步入校园,开始系统的学习科学文化知识,动手能力与实践能力有了较快提高。最后从立法目的的角度看,法律应更好地?#35270;?#31038;会的发展,满足大众的需要,限制民事行为能力人?#26723;?#20026;八岁是社会发展的必然趋势。

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<![CDATA[?#38469;?#39302;权利的法理矫正]]> Tue, 22 Aug 2017 01:30:04 GMT ?#38469;?#39302;权利的法理矫正

自本世?#32479;酰际?#39302;学界将?#38469;?#39302;权利这一概念引入我国后,学者们围绕其发表了一系列的论文,主要是讨论?#38469;?#39302;权利的界定、行使、冲突、实现、保护及法律救济等内容。权利与义务是法律关系的内容,也是法学的基本范畴,而权利则是法学的基石范畴,且权利是法律文化的起点和基点。?#38469;?#39302;学界对?#38469;?#39302;权利的重视,既是法治社会、法治国家建设的必然要求,也是?#38469;?#39302;管理与服务领域中相关人员法?#25105;?#35782;、权利意识不断增强的表现。但?#38469;?#39302;学界对?#38469;?#39302;权利的认识存在着许多偏差,甚至部分学者对其的理解陷入了一种“剪不断、理还乱”的局面。要真正认清?#38469;?#39302;权利的实质,必须从法理层面对其进行科学的认识。
  1 当前学界对?#38469;?#39302;权利的认?#27573;?#21306;
  1.1 对?#38469;?#39302;权利的理解太空泛
  国内?#38469;?#39302;学界的许多学者普遍认为?#38469;?#39302;权利是民众利用?#38469;?#39302;过程中所享有的平等和自由的权利。如程焕文教授认为?#38469;?#39302;权利是指民众利用?#38469;?#39302;的平等和自由;?#38469;?#39302;权利的主要内容包括平等权利与自由权利,平等权利是?#35813;?#20010;人在利用?#38469;?#39302;资源和服务上处于同等的地位,享有相同的权利;后来又将?#38469;?#39302;权利内容予以扩展,认为?#38469;?#39302;权利是指公民依法享有的平等、自由和合理利用?#38469;?#39302;的权利[1]123。也有学者认为?#38469;?#39302;权利即是用户平等、自由地利用?#38469;?#39302;的权利[2]。这种将?#38469;?#39302;权利仅理解为用户的平等、自由或合理利用?#38469;?#39302;资源的权利,并?#25381;心?#22815;揭?#23601;际?#39302;权利的真正内涵。平等和自由是基本性的权利,也是法治的基本价?#25285;?#26159;所有社会管理和服务领域中都涉及到的核心权利。权利平等是全体社会成员进入国家社会的逻辑起点和实践基点[3]。如果只是将?#38469;?#39302;权利定位为平等、自由的权利,就等于没有对?#38469;?#39302;权利作出任何界定,也不能使民众真正理解?#38469;?#39302;权利概念应该包括的内容。这种空泛性的界定,不仅不能引?#27982;?#20247;行使权利,反而会使民众无法?#26082;?#20102;解?#38469;?#39302;权利的具体内容。
  1.2 不能正?#38750;?#20998;?#38469;?#39302;权利与?#38469;?#39302;职权、职责、义务等概念,甚至有时将其混同
  ?#38469;?#39302;权利是一种典型的私权利,其主体一般是公民、法人或其他的社会组织,而?#38469;?#39302;作为一种公法人组织,其虽然享有特定的权利,但更多的是行使法定職权、履行法定职责与义务,特别是在?#38469;?#39302;管理与服务过程中,行使的是一种法定的公权力。?#38469;?#39302;学界的许多学者将?#38469;?#39302;权利与?#38469;?#39302;职权、职责、义务等概念混同,甚至将?#38469;?#39302;职权、职责、义务都归入到了?#38469;?#39302;权利之中。如有学者认本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理为,?#38469;?#39302;权利包括以下两种权利:社会意义的?#38469;?#39302;权利和?#38469;?#39302;人的职业权利,社会意义的?#38469;?#39302;权利,即公民接受?#38469;?#39302;服务的权利;?#38469;?#39302;人的职业权利,即?#38469;?#39302;人维护?#38469;?#39302;科学有效地运作的权利,?#38469;?#39302;权利应该是这二者的统一[4]。其所指称的?#38469;?#39302;人的职业权利就是指?#38469;?#39302;工作人员对?#38469;?#39302;进行科学管理的权利,且其在2005年中国?#38469;?#39302;学会年会上也是这么论述的。也有学者认为?#38469;?#39302;权利就是?#38469;?#39302;开展工作所必须拥有的自由空间和职务权力[5];?#38469;?#39302;权利是?#38469;?#39302;职业集团为完成自身所承担社会职责所必须拥有的自由空间和职务权利[6]。上述对?#38469;?#39302;权利的理解直接将?#38469;?#39302;权利等同于?#38469;?#39302;权力或职权,将私权利与公权力不加区分,?#38469;?#39302;特别是公共?#38469;?#39302;所行使或履行的主要是一种法定的公共权力,而不是通常意义上的读者权利。
  职权与职责是一对相对应的范畴,?#38469;?#39302;管理方在行使法定职权的同?#20445;?#24517;须承担相应的职责,以便权责统一。但?#38469;?#39302;权利所对应的概念应该是?#38469;?#39302;义务,因为权利与义务是相统一的。一切义务都需要以他人的权利为条件,同?#20445;?#19968;切权利都需要以他人的义务为条件[7]。?#38469;?#39302;权利是和?#38469;?#39302;义务相伴相生的,离开?#38469;?#39302;权利来谈?#38469;?#39302;义务将会导致整个?#38469;?#39302;权利体系的瓦解。所以,如果不能正?#38750;?#20998;?#38469;?#39302;权利与?#38469;?#39302;职权、职责、义务等概念之间的关系,最终会使对?#38469;?#39302;权利概念无法进行界定,也不能有效构建和?#26082;?#35748;知?#38469;?#39302;权利体系。
  1.3 对?#38469;?#39302;权利主体认识不清
  ?#38469;?#39302;权利应当包含三要素,即权利主体、权利客体和权利内容。当前学界对?#38469;?#39302;权利的主体,存在着三种不同的观点:民众权利论、?#38469;?#39302;员权利论、公民与?#38469;?#39302;权利论[1]24。这三种不同的观点,从不同的权利主体认定?#38469;?#39302;权利。民众应是?#38469;?#39302;权利的当然主体,这是勿容置疑的。但学者们在使用该概念?#20445;?#26377;时用民众、有时用用户、有时用读者、有时用公民,笔者认为应当使用法言法语进行界定,即公民。?#38469;?#39302;是否是?#38469;?#39302;权利的主体,这是值得深入思考的一个话题。?#26377;?#25919;法角度来理解,公共?#38469;楣菁?#26159;一个公法人,也是一个公物,?#25970;?#20844;共?#38469;?#39302;则扮演着多重角色,其主要是公权力的主体和权利的客体。而学校?#38469;?#39302;只是学校的内部机构,不能独立成为权利主体。


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<![CDATA[司法鉴定错误损害赔偿诉讼的法理基础与实证考察]]> Tue, 22 Aug 2017 01:26:44 GMT 司法鉴定错误损害赔偿诉讼的法理基础与实证考察

一、问题的提出
  在民事诉讼过程中,因法?#20309;?#25176;的司法鉴定机构对鉴定事项发生错误而给诉?#31995;?#20107;人造成损害,诉?#31995;?#20107;人是否可以向司法鉴定机构提起损害赔偿之诉?如果可以,其法理依据何在?诉?#31995;?#20107;人如何向法院提起诉讼?诉?#31995;?#20107;人可主张的损害赔偿范围又如何确定?下面将结合一典型案例对这些问题逐一进行分析。
  案情:2002年10月刘某某与洛阳某某公司签订了购房合同,购买了该公司开发销售的某?#25215;?#21306;住房一套。人住后发现住房存在?#25945;濉?#22320;面严重开裂等质量问题导致无法居住使用。2005年11月刘某某向洛阳?#24515;?#21306;人民法院提起诉讼,要求洛阳某某公司赔偿修复?#35838;?#30340;损失。诉讼中,该法?#20309;心?#26576;司法鉴定中心对刘某某所购?#35838;?#30340;质量及修复造价进行鉴定。该案庭审中刘某?#25345;?#20986;,某某司法鉴定中心?#25381;性?#20215;鉴定资质,?#20197;?#37492;定过程中滥用职权故意偏袒洛阳某某公司,作出的鉴定结论错误百出。后经多次质证,?#30431;?#27861;鉴定中心因无法作出合理解释,只好单方撤销了自己的鉴定结论,并退回了刘某某交纳的鉴定费用。刘某某认为某某司法鉴定中心还应当对自己承担交通费、误工费等其他损失。因双方未能达成一致意见,故刘某某于2008年以?#30431;?#27861;鉴定中心为被告向洛阳?#24515;?#21306;人民法院起诉,要求?#30431;?#27861;鉴定中心赔偿因鉴定错误给自己造成的经?#30431;?#22833;。
  初审法院认为,司法鉴定结论仅为证据的一种。当事人因鉴定结论错误产生的纠纷不属于人民法院民事诉讼受案范围,故驳回了原告刘某某的起诉。刘某某不服,向洛阳市人民法院提起上诉。刘某某认为,某某司法鉴定中心既不是行政机关,也不是审判机关,其与?#30431;?#27861;鉴定中心之间纯属民事纠纷,?#30431;?#27861;鉴定中心应就鉴定错误给其造成的损失承担民事赔偿责任。因此,刘某某认为初审法院驳回其起诉是错误的。洛阳市人民法院以刘某某与某某司法鉴定中心之间的纠纷并非平等主体间的民事纠纷为由,维持了初审法院的裁定。
  本案中,一审法院和二审法院皆以刘某某与某某司法鉴定中心的纠纷并非平等主体之间的民事纠纷而不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉或上诉。法院的做法是否正确?如此,对诉?#31995;?#20107;人因司法鉴定机构鉴定错误所遭受的损失又如何救济?司法部所颁布的?#31471;?#27861;鉴定机构登记管理办法》第41条对司法鉴定机构所科以的民事责任又如何落实?如诉?#31995;?#20107;人对司法鉴定机构提起损害赔偿之诉,到底应提起违约之诉还是侵权之诉?此等诸多问题需要进一步深入研究。
  二、合同关系的存在?#26680;咚系?#20107;人对司法鉴定机构提起违约之诉的前提
  在上述案例中,法院之所以驳回?#21271;?#25991;由论文联盟http://www.2868631.com收集整理事人的起诉,就是认为当事人与司法鉴定机构之间的纠纷非为平等主体之间的民事纠纷。因此,当事人要对司法鉴定机构提起违约损害赔偿之诉,必须首先解决两个问题:一是司法鉴定机构在民事诉讼过程中提供司法鉴定时为民事主体身份;二是诉?#31995;?#20107;人为委托鉴定合同的当事人。
  (一)司法鉴定机构在民事诉讼过程中提供司法鉴定时的身份确定
  在上面的案例中,法院将诉?#31995;?#20107;人与司法鉴定机构之间的关系定位为非平等主体之间的关系。按法院的上述理解,只能将司法鉴定机构理解为行政主体。对此,笔者并不认同。当前,我国大多数司法鉴定机构已经?#26377;?#25919;部门中分离出来,成为具有独立承担民事责任的法人或其他社会组织,这也为司法部2005年9月30?#23637;际?#34892;的?#31471;?#27861;鉴定机构登记管理办法》第3条所确认。即使少数司法鉴定机构?#24895;?#23646;于?#25215;?#34892;政部?#29275;?#20294;在为某一活动时其是否为行政主体,还应结合其所从事的具体行为的性质加以判断。在民事诉讼过程中接受委托进行司法鉴定?#20445;?#21496;法鉴定机构的工作性质应为提供司法鉴定服务而非行政管理,其收取的鉴定费用构成了所提供鉴定服务的对价。因此,尽管委托鉴定合同的内容具有特殊性,委托程序方面也存在特殊性,但?#34164;?#29616;为一种合同关系,此时司法鉴定机构的身份应定性为平等的民事主体。另外,?#31471;?#27861;鉴定机构登记管理办法》第4条所确定的司法鉴定行业自律管理的属性也佐证了其非行政机构主体地位。
  另外,也有些法官在审判过程中将司法鉴定机构的主体地位予以模糊化处理,将司法鉴定行为纳入到审?#34892;?#20026;之中,视为司法行为的组成部分。如在黄某?#22330;?#29579;某某诉新疆某某司法鉴定所财产损害赔偿纠纷上诉案中,二审法院在驳回原告上诉请求时给出了如下理由:因法?#20309;?#25176;鉴定是审判中的一個组成部分,属于司法行为,法?#20309;?#25176;的鉴定机构是在鉴定中运用自己的专业知识、?#38469;?#35774;?#20184;?#31435;作出鉴定结论,当事人与法?#20309;?#25176;的鉴定机构之间不存在民事法律关系,更不具备民事上的权利义务关系,故黄某?#22330;?#29579;某某以法?#20309;?#25176;的鉴定机构所作的鉴定结论错误为由要求鉴定机构承担赔偿责任不属于人民法院受案范围。在邓某某诉广东某某司法鉴定所委托合同纠纷上诉案中,二审法院更是认为上诉人邓某某请求的鉴定费问题属于诉讼费的范围。上述两个案例中,审判法院均将司法鉴定行为视为审判司法行为的组成部分,从而回避了司法鉴定机构的主体地位问题。笔者认为这种做法是欠妥当的。首先,如上所述,当前我国大多数司法鉴定机构已成为独立的法人或其他社会组织,即使仍有少数司法鉴定机构附属于?#25215;?#34892;政部?#29275;?#23427;们也并不能附属于法院,因为全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第7条明确规定人民法院不得设立鉴定机构。其?#21361;?012年新修订的《民事诉讼法》及相关法律法规已经将作为证据种类的原鉴定结论改称为鉴定意见,从而将司法鉴定明确为由第三方提供的民事行为,?#27492;?#27861;鉴定在性质上为第三方运用专业?#38469;酢?#30693;识提供的特殊服务行为。为保证审判工作独立、客观、公正地进行,法院自己是不能从事司法鉴定行为的。因此,尽管司法鉴定意见作为证据可以成为法院审判案件的依据,但司法鉴定行为在性质上与审判司法行为并不等同,不能为审判司法行为的组成部分。


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<![CDATA[网络暴力的法理学透视]]> Mon, 05 Sep 2016 15:01:55 GMT 网络暴力的法理学透视

中国近年来发生了一些网络暴力事件,这一现象不得不让我们深思?#20309;裁?#36825;些网络暴力事件频频发生在?#36136;?#29983;活里面。它不仅给当事人带来了身心影响,还影响了社会的稳定和?#24120;?#36825;已经不是一个单纯的网络事件,而是一个迫切需要解决的社会问题。所以现在需要深?#38469;?#34385;的事情是:如何预防和控制网络暴力事件的发生,并怎样用现有的法律制度来解决这些事件带来的社会问题。
  网络暴力的法理界定
  网络暴力本身的词义。“网络暴力”一开?#38469;?#22312;舆论?#25945;?#20013;出现的一个新闻评论词汇,所谓网络仅仅发?#26377;?#39280;的作用,表示该类暴力现象主要是在互联网中发生的;所谓暴力表达的是比喻的含义,比喻人们在互联网中的特定活动类似遭受暴力攻击一样。若要全面了解“网络暴力”这一概念的含义,根本就是要掌握“暴力”的含义。依照刑法学理论,暴力主要体现在五个方面:力度、程度、目标、性质和内容。就其词汇本身来看,暴力首先具有强制属性和非法属性,其次就是暴力的作用目标可以是人也可以是其他事物;此外就是暴力活动的程度会对其作用目标的人身自由产生负面影响,最后就是暴力的后果决定其行为主体在刑法领域的量刑。①
  网络暴力,其行为主体是公民,这和传统模式下的暴力行为主体基本相同,然而网络暴力主要体现在群体方面,是大部分网络用户在特定或多个互联网?#25945;?#19978;开展的群体暴力活动,其群体性质十分突出;网络暴力的作用对象大部?#36136;?#21463;害人的名誉权、姓名权或其他类型的合法权利,这和传统模式中暴力危害他人财产和生命安全存在本质差异;网络暴力的方式是在互联网?#25945;?#36827;行言论攻击,诬陷、侮辱他人,侵犯他人隐私权甚?#26519;?#28176;发展成在实际生活中侵害受害人的人身自由安全,导致受害者的隐私权、人格权受到不良侵害,这和传?#25215;问?#30340;暴力活动危害他人生命健康也存在一定差异②。本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  网络暴力的特征。通过近些年来的网络暴力活动,笔者了解到其特点主要体现在如下几个方面:
  第一,活动主体范围广。我国的网民规模已经达到五亿,因为互联网的?#26082;?#35201;求低,?#25105;?#19968;个会打字、会打开网页的普通人都能够在互联网领域活动,注册一个或多个用户ID,在多个互联网论?#31216;教?#38543;意发帖跟帖。正是因为网民规模大,各个年龄段、各种文化层次的人都有,因此网络暴力现象的参与方也呈现多样化的特征。
  第二,集体力量产生道?#24459;笈小?#20114;联网参与者的集体无意?#26029;?#27604;实际生活更明显,互联网上彼此不了解,常常?#27982;?#36890;过谨慎思考就随意评判并付诸行动。网民往往会由于他人的思想、观点与自己不相符,就对其进行人身攻击,最终导致彼此对峙对立?#21335;?#35937;,阵营中的成员纷纷寻找自己的盟友,因而更加有恃无恐,最终造成自?#19994;拿?#22833;。
  第三,给活动目标造成侵权危害。大部分互联网用户?#27982;?#26377;用实际生活中的道德规范来?#38469;?#33258;己,对于不满足其道德标准和人生价值观的其他人进行无节制的人身攻击,污蔑侮辱、人肉搜索、曝光他人隐私、侵犯他人名誉权,导致受害人的人格权受到不法侵害,对其正常生活产生负面影响,其实际暴力后果相对传统模式更加严重。
  网络暴力滋生的环境土壤
  互联网?#25945;?#33258;身的开放性保障其内部资源的充分共享和便捷实用,网络暴力在发展的过程中同样也会不断扩散,其形成机制和传播方式存在密切联系。网络暴力是由互联网?#25945;?#20869;部的庞大用户群体构成的分布广泛、影响力较高的群体活动,此类特定的群体活动具有其特殊性质,也就是集体无意识、社会责任感大大?#26723;停?#34920;现的是“多数人的暴政”,是集体无意识的充分体现③。
  网络环境的无序性。互联网是一个包容性极强的?#25945;ǎ?#20854;内部的?#25105;?#19968;个成员都能够充分自由地表达自己的观点、思想、社会观价值观。这是对自由的空前解放,存在“公?#25830;?#22495;”的特殊性质,该?#25945;?#30340;一部?#36136;?#30001;多?#20013;问?#30340;内部交流构成的,在此类交流活动中,私人个体彼此相聚,共同构成了公众。此?#20445;?#36825;部分个体对其个体活动并非采取商业模式也缺少专业态度,也并非作为合法机构受到政府相关部门的监管。当这部分人在充分自由的环境下进行公共利益处理?#20445;?#20844;民作为团体来活动。因而,此类活动存在一种保障,也就是他们能够充分自由的组合,能够自由发表公布其意见④。在这一领域,群众的话语权和信息对称性得到空前提高,获得了互联网信息服务的愉快体验。
  匿名性是互联网信息传播的一个重要特征,互联网?#25945;?#30340;匿名传播使其内部成员在隐匿的状态下进行信息传播,其匿名特征主要表现在信息传播的整个流程中。而传播流程中的各个要素也同样会保护其个人信息。互联网用户通常都存在不同层次的隐匿性质,通过昵称、邮箱等方式,隐匿状态中的互联网用户彰显了所谓个性,“自我”与“超我”?#38469;?#29616;了充分淡化。互联网用户能够不花费任何代价获得一个隐匿的身份,在虚拟身份的保护下,如非主观意?#31119;?#21542;则在互联网?#25945;?#25509;触的其他人都无法了解其交流对象的具体信息,无论是外貌长相还是身份收入,都无从得知。
  ?#25945;?#20256;播导向缺失。“新闻信息可以表?#20013;?#24687;传播者的道德观和价值观,并对传播目标产生实质影响,由于人们的所有活动?#38469;?#24314;立在信息基础上的,信息特别是新?#29275;?#26082;会对当事人产生影响,同样会对受众产生广泛影响。新闻传播会对各个利益主体的价?#31561;?#21521;和行为态度产生直接影响。”⑤每个特定的诱发性事故都可能被网络用户利用人肉搜索来侵犯人格权,都会引发网络暴力事件。一段简单的视?#24608;?#19968;幅?#35745;?#19968;类行为都可以发展为互联网用户集体活动的诱发因素。而互联网论坛、聊天?#25945;?#31561;?#25945;?#33509;可以实?#36136;?#20808;甄别信息再对外公布,公布之后及时处理不良信息,可以将真实的帖?#21448;?#39030;加注,即便是公布前产生了错误,也有后期?#26893;?#30340;空间。


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<![CDATA[环保理念下机动车区域限?#24418;?#39064;的法理分析]]> Mon, 05 Sep 2016 15:01:07 GMT 环保理念下机动车区域限?#24418;?#39064;的法理分析

当前我国面临着严重的大气污染问题,雾霾天气频频出现。基于环保考虑,有些地方出台了大气污染地方性应急预?#31119;?#22312;污染期间实施临时交通管制措施以缓解污?#23613;?013年年底,天津?#24615;?#36935;雾霾天气。天津市环保?#36136;?#26085;发布雾霾限行通知。但随后,天津市交管部门表示对环保部门发布的预警并不知情,紧急通知不限行。第二天,天津市交管部门再次表态,因重污染天气实施尾号限行政策,但是限行将采取提?#23613;⑷白?#25514;施,暂不处罚。
  此次事件充分体现了在大气污染背景下,机动车临时性区域限行措施存在着诸多法律难题。对机动车采取临时性区域限行措施,原本属于行政权力中的警察权。但在大气污染背景下,启动机动车限行的因素却是环保问题,这完全超越了传统警察权的范围。对大气污染的监测与预警,考虑专业性因素,只能由环保部门来承担。由于启动限行的机关与执行限行的机关不同,很容易因沟通协调问题而产生执法混乱。
  一、机动车临时性区域限行措施的效力来源
  (一)《道?#26041;?#36890;安全法》与《大气污染防治法》
  一般?#27492;担?#20844;?#19981;?#20851;交通管理部门有权对机动车采取临时性区域限行措施,这种管理权力主要来源于《道?#26041;?#36890;安全法》的授权。《道?#26041;?#36890;安全法》第39条规定:公?#19981;?#20851;交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动?#24608;?#38750;机动?#24608;?#34892;人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况,需要采取限制交通的措施,或者作出与公众的道?#26041;?#36890;活动直接有关的决定,应当提前向社会公告。
  但是,《道?#26041;?#36890;安全法》第39条授权公?#27493;?#31649;部门采取限行、禁行措施,主要还是基于“道?#38750;?#20917;”和“交通流量”等道?#26041;?#36890;管理因素,这也与公?#27493;?#31649;部门承担的道?#26041;?#36890;管理职能相符合。而大气污染属于环保问题,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理并不在《道?#26041;?#36890;安全法》的内容范围内,以环保为理由进行临时性的机动车限行措施,超越了公?#27493;?#31649;部门的权限。严格?#27492;怠?#36947;?#26041;?#36890;安全法》并没有明确授权公?#27493;?#31649;部门可以因“大气污染因素”实施临时性区域限行措施。
  另一方面,2000年修订的《大气污染防治法》第四章“防?#20301;?#21160;?#33633;?#25490;放污染”,也并没有任何关于机动车限行、禁行的规定,只是要求机动车排放必须符合相关的环保标准才能?#19979;?#34892;驶。2015年新修订的《大气污染防治法》原本在修订草案中增加了因大气污染限制机动车行驶的条款,但最终该条款并未被写入《大气污染防治法》中去。对机动车采取禁行、限行措施,属于道?#26041;?#36890;管理范畴,这超越了《大气污染防治法》的内容范围。
  我们发现,因大气污染而启动机动车临?#27605;?#34892;、禁行措施,无论是《道?#26041;?#36890;安全法?#32602;?#36824;是《大气污染防治法?#32602;?#37117;无明确的条款规定。
  (二)政府应急预案
  虽然《大气污染防治法》对机动车限行并没有明确条款规定,但是,该法对于重污染天气处置却有相应的授权条款。《大气污染防治法》第96条规定?#21512;?#32423;以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级,及时启动应急预?#31119;?#26681;据应急需要可以采取责令……限制部分机动车行驶……等应急措施。该条款授权县级以上人民政府可以在重污染天气情况下,依据事先制定的应急预?#31119;?#23454;施临时性机动车限行措施。
  因此,实践中授权实施机动车临时性区域限行措施的,往往是地方政府制定的应急预案。以江苏省为例,2014年江苏省人民政府办公厅就发布了?#30563;?#33487;省重污染天气应急预案?#32602;?#35813;预案4.2.4“红色预警响应措施”中第三点“强制性污染减排措施”规定:除与应?#27605;?#20851;及执行任务的特种车?#23601;猓?#20854;他公私车辆实行单双号限行。其他地区因大气污染而启动临时性机动车区域限行措施的来源,也基本?#38469;?#26412;地政府制定的应急预案。
  从字面意义上看,应急预案是指面临突发事件?#20445;?#24212;急的管理、指挥、?#20173;?#31561;预先的计划。在本质上,应急预案应当是各种法律规范的具体执行方案的集合。一般认为,应急预案与法律法规在三个方面存在着不同:1.在内容上,应急预案是对法律法规中已经存在的法律关系和相关的权利义务进行梳理、挑选、细化、整合与重组。应急预案并不创设新的权利义务,它只是遇到紧急情况时为行政机关提供急需的法律依据和具体应对方?#31119;?.行政机关编制应急预?#31119;?#20854;根本目的不是行政立法,不是创造新的制度,而是在已有法律框架内,提高行政机关的应变能力和响应速度;3.对于社会公众而言,应急预案也并不要求社会公众必须遵守与服从,而主要是通过应急预案中的方?#31119;?#23545;公众产生感召、动员、宣示等作用。
  但是,在我国实践中,应急预案的这些价值和特点已经发生了很大的变化。应急预案有时并不具备可操作性,也并不能在发生突发事件时成为指导行政机关具体工作的可执行方案。这些应急预案更多赋予行政机关在突发事件?#34987;?#24471;各种临时处置权力。其中,有些处置权力,已经完全突破了上位法的授权。因此,实践中的应急预?#31119;?#24448;往创制、补充了大量的法律规范用于?#26893;?#31435;法?#27605;藎?#20107;实上已使预案本身异化为应急法律体系的一部分。
  总之,环保背景下机动车临时性限行措施并无明确的法律层?#30701;?#27454;规定,其直?#26377;?#21147;来源为应急预案。但是应急预案毕竟不是法律,在形式上属于一股规范性文件,其效力的大小和层级,有着诸多?#21335;?#21046;。
  二、机动车临时性区域限行措施的程序逻辑
  法理上看,机动车区域限行措施是一种强制性行政行为。这?#20013;?#25919;行为以行政命令的方式发出,要求行政相对人遵守规定,同时以行政处罚为保障,最终达到限制机动车出行的目的。?#25970;矗?#36825;种强制性行政行为的程序逻辑?#36136;?#24590;样呢?


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<![CDATA[法律案件中的法理和情理分析]]> Mon, 05 Sep 2016 15:00:34 GMT 法律案件中的法理和情理分析

一、“争议案件”所?#20174;?#30340;问题分析
  大部分争议案件都倍受社会舆论关注,并基本都会提出了两个截然不同的观点。比如,在?#25215;?#26696;件中一方面认为嫌疑人动机明确,手?#25105;?#23494;,存在筹谋情节,为了维护受害人利益和法律尊严必须处以最高量刑;另一方面,认为嫌疑人并非主观故意,属于开玩笑而造成了严重后果,从?#27425;?#29983;命的出发点考虑,应该考虑从轻处理。
  本质上说,大部?#36136;?#20214;所?#20174;?#20986;的问题是情理与法理之间的冲突,同时也表现出中国国情下,法律专业性与民众观念情感之间的二元化。法律作为一项覆盖全部国民的?#38469;?#26694;架,但通常只有法官、律师等专业人士参与,司法生活与民众生活之间存在较大的隔阂,所以民众不具备法律逻辑或法律思维,更多地是利用传统的道德标准、风俗观念、情理模式进行评价。然而,法律是为全体公民服务的,它必须符合大众情理的价值观,所以尽管从情理观念出发的认识有?#27605;藎?#20381;然不能简单地忽视,否则就会产生情理主观性和法理客观性的冲突,并通过同类案件的对比,纠结于死刑问题是否公平,如果不能妥善地解决两者之间的博弈矛盾,必然影响到法律的威严以及司法的公正。
  二、“争议案件”法理与情理的冲突
  法理即法的渊源,它不是一项具体的法律内容或法规条款,而是指一个国家和地区形成某一类型法律的基本学理和秉承精神的综合。从我国国情出发,法律对法理的认同并不强烈,这是社会主义国?#19994;?#26126;显特点,所以?#25215;?ldquo;争议案件”的法理分析内容,主要围绕着案件定罪和量刑两个方面展开,同时也是引起法理与情理冲突的重要因素。
  (一)法理与情理冲突的理论分析
  从中国近代史出发,为了追赶西方现代化建设的步伐,我国不仅在科学、文化、艺术等层面引入大量舶来理念,同时在法?#19978;?#20195;化过程中,也对西方法律体系进行了改造和移植,并参考西方国?#19994;?#31435;法模式来建立自身的法律体系。这一过程中,中国仅承认西方法理的框架、内涵和解释,但对西方立法的法理基础并没有深入了解。
  随着社会的发展,现代法律与中国传统文化价值观念的冲突日益明显,社会公众对待事件判断的标?#25216;?#20026;“情理”,情理的衡量标?#38469;?#20013;国传统文化道德,这与现代法律的西方构建模式存在明显的冲突,相应地,法理和情理的冲突也不断升级。
  简单地说,法理与情理之间的冲突,可以视为现代司法与传统道德的理念对抗。中国古代本身也有基于自身文化价值观形成的法律体系,但在现代司法系统中并不被认可,一种观点是,中国传统的以情理作为判断犯罪案本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理件的形式,不符合社会公正的普遍性。例如,在犯罪行为面对公众和伦理亲情之间的纠缠?#20445;?#20013;国人的思维会倾向于伦理亲情这一情节对公众犯罪的弱化,进而影响判决结果。
  很明显,这说明中国人的传统思维中处理问题会设计一个情境性行为模式,即评判者根据自身所处的环境来衡量同一事件的判决,而法理的行为方式则是统一的,基于法理的思维不会产生分歧较大结果。中国传统思维下提出的“情理”,在?#36136;?#20013;表现为,司法活动中判断一个人的行为是否构?#19978;?#24212;的结果,依据不是法律而是社会关系。而西方现代形式的法律原则是,将利益和利益保护的普遍原则作为基础,司法机构的判决必须依据权力原则进行推导。
  (二)法理与情理冲突的临界点
  通常?#27492;担?#27861;理与情理之间存在必然的冲突,但在公众价值观上还能够保持一致,或者?#24403;?#27492;之间的博弈不足以影响公众产生差异性明显的观点。就大部分争议案件?#27492;担?#24517;然存在越过“临界点”的情况,才导致严重的分歧。
  第一,道德。道德因素达到临界点通常需要移情,在本案中也具有明显的表现。第一阶?#21361;?#26696;件在?#25945;?#26333;光的情况下引发了广大社会讨论,以网络舆论为主的社会舆论群体,旗?#21335;?#26126;地表达出“不杀不足以平民愤”的声音,这是由于最直接的社会道德观影响下形成的观点。在第二阶?#21361;?#38543;着更多细节的纰漏,不同观点、不同声音开始出现,其中包括同情受害人家属的、遭遇暴力的、高学历人群深感同受等等,社会公众的道德观点呈现分化,也出现了联名写信求情的情况。
  第二,主观。道德并不是一个严谨的社会公众价?#24403;?#20934;,?#20174;?#22312;情理层面,具有很强的主观性,并在网络舆论形式的催化下变?#30431;?#24847;、不严谨、不负责。公众在表达自己意见的过程中容易受到误导,同时也无法分辨判断依据是否符合法律精神,这种主观性也容易加入自身思想倾向,从而产生与法理观点相对抗的活动——甚至可以说,这种对抗完全是无意识的,会把其他一些毫无关联的社会现象引入其中,当事?#31561;?#20047;及时澄清的能力,主观临界点就会超越,进而产生言论随意、缺乏监管的问题,甚至构成语言暴力。
  三、“争议案件”法理与情理的解决
  (一)法理与情理的融合
  首先,依法治国与以德治国相结合。过度强调依法治国会丧失社会公序良俗的亲和力,容易发生超过大众感情的判决结果。同?#20445;?#37325;视以德治国,本质上说是推崇儒?#19994;?#25919;,缺少严谨地执行标准。通过两者的结合,协调法理和情理之间的关系,使之产生积极的正面作用。
  其?#21361;?#31243;序公正与实体公正相结合。程序公正是司法公正的前提,是可视化的流程,从现状?#27492;担?#25105;国恰恰缺乏这一观点,对实体的重视程度较大,但对程序公正重视不足,认为只要符合最终结果需求即可。
  (二)完善现代法律内容
  西方国家立法的过程中会考虑到法理与情理的平衡,中国在引入西方立法模式和法律体系的过程中,忽略了一个基本因素,即法律与社会情理之间是脱节的。基于此,应该从完善法律内容入手,加强对国内法律资源?#21335;?#21270;,实现外来法律、?#23601;?#27861;律和社会事实的平衡。例如,重视传统文化理念、尊重公序良俗,将民族性的、地域性的等因素综合考虑进来,以法律补充、法律修订的形式纳入到中国现代化法?#19978;?#32479;中,更好地维护社会稳定。
  (三)?#23454;?#24773;理运用原则
  如果将情理完全置于现代法律建设体系之外,?#25970;?#27861;理建设无疑是闭门造?#25285;?#25152;颁布的法令并不符合中国民众的价值观。当然,情理本身是一种感性的标准,它的执行依赖于人?#20301;?#22659;下对社会关系、公共价值、公平正义的理解,如果将其放大必然会破坏法律的公平性、公正性,影响司法机关的公信力和权威性。在运?#20204;?#29702;的过程中,可以从“适度”的原则入手。
  中国传统文化中对精神层面的?#38750;?#26159;很强?#19994;模?ldquo;法理不外乎人情”的观点,就说明法律的存在是以维护情理为目的的。很明显,这对于民族精神和历史文化?#27492;?#20855;有重要的意义,但对于现代法律精神而言,否定了法律的尊严,否定了公众公平原则,法律条款变成了?#21344;?#23376;,可执行也可以不执行。所以,?#23454;?#24773;理运用的原则,是在一定范围内展开的,以停止纷争位目的,同时不会造成诉讼双方以外的伤害。

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<![CDATA[法理、政治与善恶选择 聂树斌案再审之价值]]> Mon, 05 Sep 2016 14:59:55 GMT 法理、政治与善恶选择 聂树斌案再审之价值

失去现场,失去被害人,失去“行凶者”,失去了10年的时间,除了两个都各有疑点的“凶手”的认罪口供外,没有一条闭合的证据链可以排除掉所有合理怀疑,锁定其中任何一人就是“真凶”。这是“一案两凶”的聂树斌案。
  一般刑事错案分为两?#20013;问劍?#19968;是“亡者归来”,一是“真?#33258;?#29616;”。前者几乎不存在认识上的分歧,没有任何?#20889;?mdash;—比如佘祥?#32844;福?005年事发,当年就得到?#26469;懟?#20294;“真?#33258;?#29616;”就要?#19995;?#24471;多,需要经历一个漫长的重?#24459;?#35270;案件证据的过程,来证明“再现”的“真凶”是不是真的“真凶”?已经判定执行的旧?#31119;?#26159;否是错?#31119;?#38656;要再审?#26469;恚?br />  涉及聂树斌案的各方,用了11本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理年时间来?#24050;?#36825;个问题的答案。“因为再审?#26469;恚?#28041;及一个利益权衡,即法律的公正性与法律的安定性的冲突及选择。一方面,有错必?#28291;?#25165;能体现法律的公正性,才能有效保护法益;但另一方面,裁判的既判力和裁判的权威也是应当重视的价?#25285;?#22240;为法律关系的稳定性,也是法治的重要条件。价值选择的区别,形成不同的裁判思路和裁?#24615;?#21017;。简单概括,就是‘有错才纠’,还是‘有疑即纠’。”四川大学法学院教授龙宗智在《聂树斌案法理?#20449;小?#19968;文中提出了案子延宕多年的核心问题——这是一个事关法理、政治以及人心善恶的选择。
  龙宗智教授在文章中写道:“大陆法系国家在多年前即已讨论这一问题。一种观点认为,再审审查程序不能?#35270;?#26377;疑问即纠正的原则。因为犯罪事实通过三审而被认定,事件已经平息,若轻?#33258;?#23457;,依据确定判决既判力而产生的法的安定性就会因此而遭到破坏。所以再审只限于那些无罪可能性很高的场合。另一种意见认为,再审程序仍应?#35270;?#26377;疑问时利益归于被告人的原则。理由是若采?#20204;?#36848;观点,如果没有不容争辩的新证据(如真凶现身等),再审之门就不可能被打开,冤者就只能含冤了。日本研究再审程序的权威学者田宫裕教授说:‘再审也是让事实说话,让有罪心证动摇的举证过程。在这里存疑时有利被告人的原则也应该?#35270;謾?rsquo;两种学说,所持立场不同,前者更注重法的安定性,后者更加关注冤者的救济。”
  2016年6月8日,最高法做出了选择,宣布聂树斌案复查结果,并决定提审该?#31119;?#20132;由最高法第二?#19981;?#27861;庭审理。担任该法庭庭长的胡云腾一直致力于《刑法?#36153;?#31350;,精通法理,担任过中国社科院法学研究所刑法室副主任;做法官之前,他还当过律师,多重身份的历练或许?#30431;?#30340;视野会比传统的执法者更为开阔。他多年来提出讨论“废除死刑”的问题,作为执法者,对司法机器的作为界限有更接近人性的思考。学界对他的审判充满了期待,不仅是期望他给出一个再审的结果,而是他能够给出一个?#35009;?#26679;的判词?这个判词是否可以为将来的同类案件在程序、认识和判定上都做出正确的指引?
  中国政法大学法学教授张保生告诉本刊记者,在2012年修改《刑事诉讼法?#20998;?#21069;,疑案是进不了再审程序的。2012年新《刑事诉讼法》在证据规则上的修改和实施,使得聂树斌案虽然因为年深?#31449;?#21644;其他种种原因,“真伪难以查明”,却也有了?#26469;?#30340;理论依据。但要跨过传统地方自查自纠的司法闭环,将案子?#24179;?#21040;司法机器的再审轨道中,仍然是一个需要用时间和亲历者的痛苦作为成本的漫长过程。中间涉及诸多对刑事错案再审惯常程序的突破:跨省异地审查,复查听证会,最高法提审,交由?#19981;?#27861;庭审理……哪些值得借鉴,并在此后的刑案?#26469;?#20013;得以制度性保留,哪些是执法者在各方压力下违反法理的仓促应对,都会成为法学界此后一再讨论的话题。从这个意义上说,聂树斌案已经成为一个显示两种法理价值观之争的公共事件——既不仅始于1995年,也不结束于2016年。

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<![CDATA[关于庞德对各法理学流派的批判]]> Mon, 05 Sep 2016 14:59:16 GMT 关于庞德对各法理学流派的批判

罗斯科·庞德的《法理学?#32602;?#26159;中国政法大学出版社出版、邓正来教授翻译的著作。在翻译《法理学?#20998;?#21069;,邓正来教授还翻译过罗斯科·庞德的《法律?#26041;?#37322;?#32602;?#27861;理学》算是邓教授在系?#22330;?#28145;入的了解过庞德的思想后的翻译作品,自然也就对庞德的观点、术语、以及文法的使用习惯了如指掌,所以,他对这部作品的翻译也比?#31995;?#24515;应手。
  在第一部分中,庞德着重叙述了分析法理学派、历史法理学派以及哲理法理学派的具体内容以及对它们的批?#23567;?#20182;认为分析法学派所用的分析方法“导致了所谓的概念法理学以及法律命令理论(即将法律看作人之意志的一种刻意产物)两种危害后果。”并且认为这种方法“它忘记了法律是一个实践问题,把形式完美作为一种目的的加以诉求的做法已然成了一种支配性趋势。”而作者对历史法学派的批判主要表现在他认为历史法学派“?#38469;?#27861;学家把传统中?#25215;?#37325;要的概念误作是法律科学中必然且根本的概念。”并?#36951;?#26021;与历史发展轨迹不相符的一些改进,认为应?#21271;?#30041;一些历史痕迹。除此之外,庞德还认为“它还?#38469;?#27861;学家把法律史上的?#25215;?#20598;然之事换做是普遍法的必然原则或必然范畴。”在其中作者举了一些具体事例?#27492;?#26126;自己的观点,并且认为虽然里使法学家对立法心存疑虑,但却在法律中保留了一些历史痕迹,有时甚至无视实际情况与时代变迁而只会一味的遵循旧例。历史学派有?#34987;?#23545;历史旧例过度推崇,而无视时代变迁,这会起到阻碍法律发展的反作用。他对哲理法理学派的批判主要表现在三个方面,首?#20154;?#35748;为哲理法理学派的“哲学方法也是以一种及其机械的方式加以使本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理用的……同?#20445;?#21746;学却是我们赖以纠正机械使用分析和法律史学的主要手?#21361;?#22914;果哲学方法也被机械使用,它的一个主要目的也就落空了。”其?#21361;?ldquo;19世纪的哲理法理学因其术语中所存在的?#25215;?#26681;本性的含混面蒙遭了侵损。”再?#21361;?ldquo;19世纪?#20445;?#24403;哲学方法被运用于具体问题的时候,这种方法实际上是被用了为?#25215;?#20934;则或原则提供一些似是而非的理据的,而非对它们进行批?#23567;?rdquo;与第一条的批判结合起来看的话,作者认为哲理法学派的哲学方法逐渐失去了作为批判主力军的作用,而已经沦为解释法律条文的工具。
  不过,虽然一开?#38469;?#20914;着作者对各个法理学派的批判来看这本书的,但是最终吸引?#20063;?#19988;引起一些思考的却是他批判这些学派时所用的五大标准。“一、在我们称之为法律的?#19995;?#29616;象中,相关法学派主要关注的是?#35009;?#35201;素以及何?#20013;问?#30340;经由法律的社会控制系?#24120;?#20108;、相关法学派对法律性质的问题做出了何种回答?相关法学派对有关法律是如何产生的问题给出了何种回答?三、相关法学派是如?#20301;?#31572;?#35009;?#20351;法律具有强制力这个问题的?相关法学派认为?#35009;?#20351;法律权威性的渊源?相关法学派认为?#35009;?#36171;予了法律秩序以有效性?#20811;摹?#30456;关法学派认为何?#20013;问?#30340;法律律令是法律类型?五、相关法学派的哲学观点是?#35009;矗?rdquo;1虽然作者列出了五种评判标准,但他并?#25381;性?#25209;判时用上所有的标准,只是在描述时从这五个方面来阐述各个法理学派,然后从其中?#30001;?#20986;批判的内容。从一个法学门外汉的角度来看,他对法学的评判标?#38469;?#24456;专业的,但是对于历史上曾经占据主导地位的一些学派?#27492;担?#23427;们的形成及发展并不单单是法学内部的发展,也是有着深刻的社会历史背景的。也许站在现在的角度?#27492;的承?#27861;理学派确实是留下了一些后遗症,但是在当时的大背景下它是起到一些积极作用的。不过在这些评判标准中却完全没有考虑到这些法理学派形成的历史社会背景以及现在与过去的时间间隔以及批判时所站的角度问题。尽管如此,庞德对十九世纪各个法理学派的叙述以及批判方法也是令人深受启发,他在叙述之前就设立好阐述标准,这样做会比较有逻辑性,目的也比较明确。而且麦克法兰的?#38431;?#22269;个人主义起?#30784;?#20013;所用的历史写作以及研究方法也让人深受启发。在这本书中,作者首先描述了东欧的“农民”以及“农村社会”的情况,并且以此为参照以便与英格兰的情况作对比?#27492;?#26126;十三世纪的英格兰并?#25381;心?#31181;如之前所描述的“农民”或者“农民社会”的观点。虽然个人认为他的以此方法得出的观点本身有些问题,但是他的历?#36153;?#31350;方法以及写作方法是比较有启发意义的。

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<![CDATA[再问南海仲裁案方圆曲?#20445;?#20081;了规矩何谈法理]]> Mon, 05 Sep 2016 14:58:04 GMT 再问南海仲裁案方圆曲?#20445;?#20081;了规矩何谈法理

国际仲裁庭居然裁决菲律宾所涉及的全部仲裁事项均不涉及主权,还煞有介事地表示菲律宾所提请求的裁决不会要求仲裁庭明示或暗示对主权问题做出裁决,也不会对菲方在主权问题上产生任何有利的影响。
  在南海争端日趋?#19995;?#21270;的今天,国际社会愈发重视法治是殊为不易的积极变化,然而一场菲律宾单方面强行挑起的国际仲裁案却充分暴露了国际社会对国际法知之甚少甚?#20102;?#27861;者违法的一面。究竟在这场仲裁闹剧中出现了怎样以司法的名义推行不合法的程序,又以怎样无理的依据做出怎样非法的裁决,透过不断追问将撕掉菲律宾和仲裁庭的合法性面纱,充分揭露此案的实质。
  主权争端岂能无视?
  菲律宾政府心知?#25970;鰲?#32852;合国海洋法公约?#32602;?#20197;下简称《公约?#32602;┑南?#20851;规定,也充分认识到涉及主权归属的争端国际仲裁庭没有管辖权,若要以此强推仲裁势必难以闯关,于是通过精心设?#24179;?#20210;裁案包装成十五项相互关联的所谓涉及《公约?#26041;?#37322;与?#35270;?#24615;的诉求,试?#23478;杂?#22238;策略寻求仲裁庭对其权利主张的变相支持。本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  然而,这种做法依然露出了“狐狸的尾巴”:菲律宾的第五项诉求赫然写着请求仲裁庭裁决“美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分”。如果这样直接的诉求不涉及主权争端,不涉及岛礁的归属,那它涉及的是?#35009;矗?br />  国际仲裁庭居然裁决菲律宾所涉及的全部仲裁事项均不涉及主权,还煞有介事地表示菲律宾所提请求的裁决不会要求仲裁庭明示或暗示对主权问题做出裁决,也不会对菲方在主权问题上产生任何有利的影响。这?#27492;?#19981;偏不倚的表态,殊不知已经被菲律宾事先强调的“请求仲裁庭不对南海岛屿的主权做出裁定”这一“此地无银三百两”的表态所蒙蔽。
  偷天换日是何居心?
  仔细研究菲律宾所提全部十五项诉求并阅?#26519;?#35009;庭的庭审记?#36857;?#23601;可以发现菲律宾使用了一招“偷天换日”的策略。所谓“偷天”,是指通过三项理由来全盘否定中国在南海所具有的海洋权利,包括:首先,以《公约》来严格限定中方的权利来源,而《公约》缔结之前根据习惯国际法而产生的一切权利均不予承认。其?#21361;?#20197;在美国为首的西方国家流行的?#25345;?#24403;代海洋权利思想以及“岛礁与?#23601;?#30456;对距离论”为依据,否定中国“九段线”的历史权利依据。再有,将中菲有争议的部分南海岛礁的地貌性质判为岩礁和?#32479;?#39640;地,从而不产生独立专属经济区和大陆架等海洋权利,并进而否定中国对南海全部岛礁的整体性主权主张。
  所谓“换日”,是指菲律宾从权利依据、历史依据、地?#25165;?#23450;三维度下手将中国在南海的正当权益统统抹煞的同?#20445;?#20877;请求仲裁庭确认菲方在南海的海洋权利。如此一来,通过对中方权利的否定和对菲方权利的肯定,就不会产生所谓海洋权利的重叠,也就规避了中方2006年声明不接受就海洋划界问题
  进行强制性仲裁这一理由。庭审中菲律宾的律师放言:“即使中国对其在南海主张的所有岛礁具有主权,仍然没有一个岛礁可以产生超过12海里的领海,并且中国没有依据主张与菲律宾重合的专属经济区。”
  对于仲裁是否涉及海洋划界,仲裁庭似乎犹豫不决,不仅在初步裁决意见上使用了?#19995;?#32780;难以理解的表述,更出现了前后矛盾的表态。一方面,仲裁庭认为“涉及某国对某海域享有权利与否的争端同相互重叠的海洋区域划界是截然不同的问题”。如此一来,仲裁庭便违背了普遍的国际法实践,将此问题进行切割,进而拗口地表示“虽然在海洋划界中诸多问题将被考虑,但这并不意味着关于这些问题中某一问题的争端必然涉及海洋划界”,就此裁定菲律宾所提诉求不涉及海洋划界。但另一方面,在审议管辖权?#21335;?#21046;和例外?#20445;?#20210;裁庭又表示,管辖权可能(部分)取决于中菲在南海是否拥有重叠的权利。“如果答案是肯定的,则仲裁庭不能对?#25215;?#35785;求的实体问题进行裁判,因为这样做要求对重叠区域进行划界。”真不知仲裁庭究竟是如何得出所谓全体一致裁决的,况且其中两位仲裁员在该问题上的长期观点恰与该裁定相?#30784;?br />  历史依据岂能抹?#20445;?br />  在仲裁庭的庭审中,不仅可以见到菲律宾方面根?#33729;?#26041;的猜测来解释中国在“九段线”内的海洋权利主张这样?#25343;?#30340;情景,更可以听到众多贻笑大方的荒唐言论,诸如“中国在南海从?#20174;?#26377;历史性权利”,“中国对南海岛屿的主权主张仅始于二十世纪三十年代”,甚至还有一些观点提出中国对南海岛屿的主张更晚,最早为2009年提出,并且其他沿海国家并未默认这一主张。实在令人啼笑皆非!
  国际社会中部分国家和?#25945;?#32463;常攻击中国的“九段线”,认为其不具有明确性与合法依据,更有甚者以南海诸岛距离中国大陆?#23601;?#30456;较于东南亚?#25215;?#22269;家?#23601;?#26356;为遥远,而认定菲律宾等国?#19994;?#35785;求更为合理,从国际法的角度看这是一种无稽之谈。中国的“九段线”是1948年公布的,早于1982年达成的《公约》。两者时代背景不同,自然所?#35270;?#30340;法律体系也有差异,而《公约》尊重亦无权调整在其达成之前所存在的历史性所有权和历史性海湾的规定。从国际法的?#35270;?#26465;件来看,“断续线”涉及中国的领土主权,必须?#19978;?#24815;国际法来调整,而《公约》本身是不?#35270;?#30340;。概言之,以《公约》?#21335;?#20851;规定来谈“九段线”相关的历史权利依据和权利主张内涵在国际法上本身就是不恰当的。
  为了硬和《公约》扯上关系,菲律宾方面提出中国根据一般国际法主张的所谓“历史性权利”究竟与《公约》条款相违背还是受其保护,这是明显属于对《公约》的解释和?#35270;?#38382;题,而仲裁庭竟然偏听偏信采纳了这一观点,甚至表示:“一项涉及《公约》和其他权利(包括中国可能的‘历史性权利’)之间的互动关系的争端属于涉及《公约》的争端。”这种牵强附会的解?#22303;?#20154;瞠目结舌,因为照此理论任何一个国家根据长期?#21335;?#24815;国际法实践所拥有的所有海洋权利只要在《公约》中没有明文注明,?#23769;?#37117;可以视为争端。这样岂不是要将《公约》视为“国际海洋宪法”??#25970;?#32852;合国宪章和其他长期早已存在的国际法将被置于何地?国际法体系将因为一部《公约》而彻底颠覆上位法与下位法等级次序么?


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<![CDATA[单一所有人理论的法理学思考]]> Mon, 05 Sep 2016 14:57:24 GMT 单一所有人理论的法理学思考

一、单一所有人理论
  19世纪英国的Bamford v.Turnley案阐述了这样一种情况。一些农民把铁路运营者告上了法庭,因为火?#21040;?#20986;的火星导致他们的农田发生了火灾。法官认为,“出于公共利益的需要,铁路运输者应当运营火?#25285;?#20294;是除非铁路运营者承担他们自己应当承担的费用,否则他们就不会运营火?#24608;?#22914;果他们承担的费用中一部?#36136;?#28903;毁树木所产生的成本……他们就会重新衡量是否值得继续运营下去。倘若他们认为即使烧毁了树木他们也能?#25381;?#21033;,?#25970;此?#20204;明显应该去对树木的实际所有者进行赔偿……”
  这个案件非常明显的运用了单一所有人理论,即如果这份财产属于我,?#25970;次一?#22914;何做?单一所有人的定义是?#31119;?#24403;物品的成本与收益或者说是损失与补救成本同时属于一个民事主体?#20445;?#35813;民事主体从自身利益最大化的角度而采取的措施就是最有利的措施,切实对社会最有效用的措施。单一所有人理论特征就是它能够同时考虑两种或者多重利益。该理论的目的是让利益相关人从单一所有人的角度来行事,思考其行为的成本和收益,进而选择实现其自身利益最大化的措施,实现社会效率的最大化。
  而为了提供一种平衡各方利益的工具,法律通常需要通盘考虑各方面的利益均衡,实现社会效率的最大化运作。因此将单一所有人理论应用于相应的立法和司法实践中,可以使得法律的实施尽可能地实现最大化的社会效益,以尽可能小的成本取得尽可能大的收益。
  二、对《合同法》第119条相关分析
  《合同法》第119条规定:当事人一方违约后,对方应当采取?#23454;?#25514;施防止损失的扩大;没有采取?#23454;?#25514;施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担 。
  已有的法律文献对《合同法》第119条的解读更多的是从诚实信用角度、信赖利益角度来考虑要求非违约方承担相应责任的法理依据。而在考虑到在?#35270;?#35813;条款的具体维度的把握上是则更多的是一种理想的设计,从本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理善意?#21335;?#23545;人的合理行为角度来予以把握,考察行为人的内心的道德感,以普遍的道德感来决定非违约方是不是应当承担责任。但是这样的分析具有向上的道德性追溯的色彩,有向道德理念逃逸?#21335;?#30097;,无法为实际的司法操作提供一套可行非标准来予以分析的。将这样的规制归咎于道德或者法律原则与理念的要求是一个万精油式的回答,但是也就是从来就没有回答这个问题。道德理念具有一定的历史维度和地理维度,在一个社会中可并不存在一个绝对普世的道德标准。而关于道德的争论?#25345;?#31243;度上是关于手段的争论,是趋向于分流的争论。我们在道德领域是无法?#19994;?#19968;个标?#21363;?#26696;的。因此,这样讲法律问题最终诉诸于道德手段来解决的进路最终只会增加法律的不确定性和比?#22799;?#30340;可操作性。因为,一个过于宽泛的答案等于没有答案。
  因此,将《合同法》第119条的深层法理依据归因于民法领域中的具有相对普适性的“诚实信用原则”是过于笼统而?#19994;?#24503;化的回答,对于实际的司法实务以及未来的合同签订者而言,这样万精油式的回答的规制和指引作用是很微弱的。
  大多数的民法学者,都倾向于将民法中“帝王条款”也就是所谓的诚实信用原则来解释民法领域中的所有问题。学者们对所有民法领域问题的研究最终几乎?#38469;?#27530;途同归同归因到了诚实信用。这样的研究并没有真正深入到问题的实质,而仅仅是学者们的一种法感觉的解释。因此,从法律的经济分析角度将合同双方当事人的行为进行成本-收益分析,能够更深刻地认识到《合同法》第119条背后的深层含义。
  三、法理分析——从法经济学角度来剖析《合同法》第119条
  运用单一所有人理论可以分析过失造成他人伤害而引起赔偿请求的案件,也就是“汉德法则”:如果原告认为被告应该事先采取?#25345;执?#26045;以防止事故发生,可以比较采取措施的成本与能?#29615;?#33539;的事故所引起的成本(也就是事故的发生成本)的大小关系。若采取措施的成本小于事故的发生成本则被告就应当?#21512;?#24212;的责?#21361;?#21453;之,则不承担责任。
  单一所有人的思想,事实上是科斯定理的一?#38047;?#29992;,罗纳德·科斯认为认为在?#25215;?#26465;件下,经济的外部性或者非效率可以通过当事人的?#27010;?#32780;得到纠正,从而达到社会效益最大化。只要财产权是明确的,并且交易成本为零或者很小,?#25970;矗?#26080;论在开?#38469;?#23558;财产权赋予谁,市场均衡的最终结果?#38469;?#26377;效率的,实现资源配置的帕雷托最优。在违约方已经违约的前提下,非违约方此时是最佳的损害避免人,要实现合同双方之间的帕累托最?#29275;?#21482;有让非违约方承担避免损失扩大的义务,进而通过事后违约方的费用承担的方式来解决此类纠纷,才是最佳选择。
  规范的科斯定理指的是:立法以消除私人合作的?#20064;?#20063;即,法律要尽量消除阻碍人们之间进行合作的各种交易成本,尽?#32771;?#23569;各种交易成本因素的作用。科斯强调当交易存在可能?#20445;?#27861;律要尽量?#26723;?#23436;成合作而付出的各种各样的成本。波斯纳说“从最近的法律经济学研究中获得一个最重要的发?#36136;牵?#27861;本身——它的规范、程序和制度——极大地注重于促进经济效益。”将法律制度解释为促进资源有效配置的努力,是波斯纳所主张的基本观念。
  《合同法》第119条的规定是对非违约方减损义务的施加,即在合同中?#27425;?#32422;的一方当事人也应?#26412;?#21040;合理的注意义务避免损失的进一步扩大。?#25970;?#20026;?#35009;?#27861;律要设置这样的条款来规制非违约方来承担减损义务呢?


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<![CDATA[证据裁?#24615;?#21017;的法理学分析]]> Mon, 05 Sep 2016 14:56:52 GMT 证据裁?#24615;?#21017;的法理学分析

一、证据裁?#24615;?#21017;的基本内涵
  刑事诉讼活动最根本的是要实现?#22836;?#29359;罪和保障人员的目标,这不仅需要依靠严密的法律规定,还需要依靠具有?#36136;?#23454;用性的证据裁判规则的?#35270;謾?#22312;认定案件事实?#20445;?#35777;据是确定法律事实的依据,而对何种证据具有证明力,这种证据的证明力有多大等这些问题的回答需要依赖于证据裁?#24615;?#21017;。证据裁?#24615;?#21017;经历了长期的发展过程,也在历史上发挥着重要的作用。证据裁?#24615;?#21017;主要是指将事实作为判处刑罚的依据,将证据作为认定案件事实的依据。证据裁?#24615;?#21017;首先要求不能以证据之外的其他事?#31561;?#23450;案件事实,如对当事人使?#30431;?#36827;行考验,当事人的宣誓等,这种非理性的方式不能成为认定案件事实的依据;其?#21361;?#19981;能按照对人的主观上的臆测或者主观上的判断判定案件的事实?#22351;?#19977;,法官要确定事实必须要以证据作为基础,没有证据就不能推导出法律事实,也不能成为法官进?#24515;?#24515;确认的依据?#22351;謁模?#35748;定案件事实的证据需要具有证据能力,否则不能使用该证据获得唯一的案件事实;另外,认定案件事实的证据需要通过严格的质证和出?#22659;?#24207;。这些内容不仅有对证据本身的要求,也包含了对证明程序的要求。
  二、证据裁?#24615;?#21017;的法理学分析
  (一)证据裁?#24615;?#21017;的历史层面分析
  证据裁?#24615;?#21017;在历史上经历了一个较为漫长的发展过程,这与社会经济的发展和社会关系的变化密切相关。在古代,司法上所采用的是神明裁?#24615;?#21017;,该原则是当时历史条件的产物。古代的生产力不发达,人们无法科学的认知和了解自然想象,因此,将神明的力量作为发生自然现象的原因。这种对万能的神明的崇拜体现在司法领域中就是神明裁?#24615;?#21017;。人们如果无法对某一案件得出有效的结论?#20445;?#20250;依?#21487;?#26126;来判定案件的事实。这种裁?#24615;?#21017;渗透着人们的无知和?#25343;?#31070;明裁?#24615;?#21017;相对应的是奴隶社会的弹劾式诉讼制度。当时的法律规定被害人可以对加害人实施报复性的行为,同时所有的案件?#38469;?#30001;私人告诉的,国家承担的义务是负责侦查和审判,诉讼过程中原被告需要相互质证,相互辩护,双方承担着对等的诉讼义务,享有相同的诉讼地位。法官则根据自己得到的证据和双方的证言判定案件的事实。法官审判案件则要?#21487;?#21028;法和神示法。当案件的原被告双方所呈现本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理的证言和证据出现冲突?#20445;?#23457;判者就会要求双方对神发?#27169;?#24182;按照发誓后的?#25345;?#25253;应现象判定双方?#38590;?#30340;真假,同时判定证言和证据的真实性。
  (二)证据裁?#24615;?#21017;的哲学层面分析
  证据裁判规则是以人类的认识和实践能力为基础的。证据裁判规则中确定的事实是法律事实而非客观事实。客观事实是由当时的时间、地点、条件等因素影响而形成的,这?#36136;?#23454;是无法重现的。而法律事实则是指按照刑法规定中所依据的构成要件,根据客观事实所留下的证据而推导出来的法律上的事实。法律事实所依据的是案件发生时和案件发展过程中所存留的证据,这种证据是客观存在的,法律事实虽然是通过对证据进行质证并最终形成的,?#27425;?#27861;与客观事实完全一致。按照人类的认识活动规律,证据裁判规则所要求的证据必须是真实的证据,而不能是主观臆测的证据。但是过于强调证据真实性容易产生损害公民合法权利的问题,因此,证据裁判规则还要求认定案件事实的证据必须是与案件具有关联性的证据,且证据的形式必须是法律明文规定的证据形式。一方面,只有认定案件事实的证据与案件具有关联性,才能对案件具有证明作用。另一方面,取得证据的手段必须是法律明文规定允许使用的才能够保证证据的合法性,才能确保证据的取得不会侵犯公民的合法权利。
  (三)证据裁?#24615;?#21017;的价值层面分析
  法理学中将法律的价值分为正义价值、效?#22987;?#20540;和秩序价值。其中,正义价值不仅包括程序的价值还包括实体价值。而正义价值体现在司法程序当中体现为程序的正义。由于客观事实是无法?#25351;?#21644;还原的,?#25970;?#25353;照案件呈现出来的证据认定案件事实就是使人能够信服的、能够让人们的接受的正义。正义实质上是对基本的权利和利益的分配,这种分配上的平等就是人们所要求的正义。在司法程序中,这种正义体现了法律对案件利益的分配,只有根据案件的真实情况所做出的判断就能够被人们接受。另外,诉讼过程中证明责任的承担也是对正义价值的体现,检察机关承担控诉职能,并于犯罪嫌疑人、被告人形?#19978;?#20114;对抗的关系,裁判者根据双方对抗形成的结论做出裁判也正是正义的体现,只有当证据真实且充?#36136;保?#25165;能得出更加公平正义的裁判结果,才能保障公民的基本权利。
  三、总结
  证据裁?#24615;?#21017;是保证裁判公正的基础。从法理学角度看,证据裁?#24615;?#21017;的形成和发展既有其历史渊源,又符合人类的认识活动规律,同时这也是对法律的正义价值的?#38750;螅?#22240;此,确立证据裁?#24615;?#21017;具有?#36136;?#24847;义,也确有其必要性。当然,证据裁?#24615;?#21017;的确立还必须有审判公开原则、诉讼结构、相应的救济措施等的保障。2010年我国确立了“以证据为根据”的裁?#24615;?#21017;,且明确了在不同诉讼阶段的证明标准,但是我国在证据裁判规则的具体?#35270;?#20013;却存在着较多的问题。针对这些问题,我国的司法制度必须要进行相应的调整,同时设置合理的司法制度确保证据裁判规则的实施。

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