中华人民共和国合同法 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[论我国?#20013;小?#21512;同法》中合同效力问题的完善]]> Mon, 19 Sep 2016 15:20:00 GMT 论我国?#20013;小?#21512;同法》中合同效力问题的完善

一直以来,厘清合同效力状态的逻辑问题对于指导立法、司法?#23548;?#20855;有重要的意义。?#23548;?#20013;对合同纠纷的审理大多都是以合同效力为基础进行研究,即要处理一个合同纠纷,全面准确的判断合同的效力是解决问题的第一步。本文希望通过对合同效力完善解决措施的理论研究,希望更有利于?#23548;?#20013;的问题的解决。
  一、明确规定权利缺失状态下的合同的效力
  《合同法》虽然明确规定违反强制性规定的合同无效,公务员违反强制性规定,所从事的经营性行为应属违法行为不受法律保护,但有关合同的效力不应受到影响,应将行为与合同的性?#26159;?#20998;开来。
  首先,《公务员法》属于我国公法,其相关法条都属我国强制性法规的范围,公务员作为国?#19994;?#24037;作人员,有着神圣的职责,本质上其义务总是优先于权利,就要遵守纪律,严于律己,公道正派,《公务员法》中规定的任何规定都要一一遵守,这样才能严格公务员的义务,一旦违反,行为就应无效。
  其次,合同作为私法上的交易手段,不在《公务员法》的调整范围之内,效力如何与《公务员法》无关。公务员在从事合同行为时的意志是完全自由的,为充分体现私法上的意思自由原则,所签订的合同应该被认定为?#34892;В?#20294;鉴于公务员身份的特殊性,严守纪律的重要性,公务员违反强制性规定的行为应受到行政上的处分,加之,我国公务员法中也未曾明确规定签订的合同无效,这预示着合同可以按照?#34892;?#22788;理。如果按无效合同认定,相当于在未来的经济交易中,给活动主体增加了一项资格审查义务,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理会实质妨碍合同主体的自主权,造成双方之间的不信任,甚至会造成社会的动?#30784;?br />  最后,从不同的法律效果中,来判断选择哪种合同效力有助于平衡《公务员法》与《合同法》之间在价值取向上的矛盾。《公务员法》中的义务性规定都是从管理公务员队伍的角度出发,以使公务员做好本职工作,做到为人民服务的目的。《合同法》本着促进交易,崇尚意思自由,保证社会经济活动顺利进行为目。一公一私,难分轻重。但从整个社会大局出发,我们首先应该保护公民的私有权利,这样才能更好的保证公有权力。保证公民个人的权利就是公务员的职责之一。假如一味认定公务员与一般公民之间签订的合同无效,那么无辜的公民将不能按照自己的意思进行民事活动,也不能按照合同法规定的违约责任进行救济,这样来说是不公平的。长此以往,?#19981;?#26080;辜增加了公民的负担,使其不敢轻易进行活动,保不齐不对哪条法律的意思就会使其努力付之东流。况且,我们更不能因为担心公务员在营利性活动中随意利用权力这种未知的可能性,来否定合同能带来的社会效益。
  所以,我们应加强立法,完善法律法规,明确规定权利缺失状态下合同的?#34892;?#24615;,对违反国家强制性规定的国家工作人员施行行政上的处罚。这样一方面保护了当事人的权利,保证经济交易的顺畅;另一方面又对被限制权利能力人的违法行为进行了严惩,维护了国?#19994;?#23562;?#24076;患缺?#25252;了已有的经济效益,又做到了协调公私法之间的价值取向。
  二、协调善意取得制度与无权处分人订立的合同效力的冲突
  无权处分人订立的合同与善意取得制度的竞合使得合同效力在确定上存在一定的模糊性,但是,?#25910;?#35748;为《合同法》关于无权处分的场合不排除适用善意取得制?#21462;?#29702;由如下:
  其一,善意取得制度属特别条款,理应优先选择。《合同法》中无权处分规定是普通条款,且仅涉及合同的效力问题,并不解决物的最终去向。而善意取得制度是针对物权变动的效果而做出的针对性规定,除了规定一般合同应具备的要素之外,还严格规定了其他要件,尤其是第三人主观是否善意,在此意义?#24076;?#21892;意取得相对于一般的物权变动属于特别规定,相对于无权处?#25351;?#26159;物权法上的一个特别规定,故而优先适用。
  其二,从优?#32570;?#25252;交易安全,衡量价值的角度来说,也应当优先适用?#27573;?#26435;法》之善意取得制?#21462;!?#21512;同法》侧重维护原权利人,?#27573;?#26435;法》中的善意取得制度,规定的是权利人和无权处分人以及第三人之间的关?#25285;?#20027;要维护交易对方的权利。在由单个具体交易组成的整个社会交易中,为舍小取大,从大局出发,相比较而言,主张第三人的利益更有意义。
  其三,善意取得制度是法定的,其效力的发生优先于当事人的追认或事后权利的取得。按照《合同法》的规定,对合同效力的宣告,是因为权利人的同意,而在此之前,只要法定构成善意取得要件具备,就直接发生善意取得,不再适用无权处分规则,即使权利人拒绝追?#24076;不?#19981;影响第三人所有权?#21335;?#26377;。只有在不符合善意取得制度的场合,才适用相关规定。
  所以,从社会大局出发,为使合同效力不受处分权的影响,为协调交易人与权利人之间的利益,把处分权从限制合同效力转变为限制物权变动结果,即维护了第三人,?#30452;?#38556;了原权利人的救济途径,全面保护了当事人的利益,协调了物权法与合同法二者之间的冲突,实现立法的和?#24809;?#19968;。

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<![CDATA[论《中华人民共和国合同法》英译本翻译不足之处]]> Mon, 19 Sep 2016 15:19:09 GMT 论《中华人民共和国合同法》英译本翻译不足之处

一、引言
  合同法属于法律范畴,翻译?#20445;?#35821;言应庄重,严密,并且遵循法律翻译的基本原则,即统一性,严谨性和准确性。英译合同法是为了方便中外交流,并对中外进行的各种经济活动的义务和权利进行规范。合同一旦订立,就会受到法律的约束,如果合同法的英译出现错误,就会曲解合同法的内容,从而引起法律纠纷,最终会影响我国的形象以及中国的对外交流、贸易和合作。因此译者在翻译时应认真推敲,尽可能的使两种语言在风格、词汇、句法和内容上切近、自然。法制出版社出版的《中华人民共和国合同法》英译本整体上符合法律文本翻译的要求,但是如果仔细研读,就会发现还有个别词语,句?#26377;?#35201;完善和改进。
  二、语法方面的不足之处
  1.单?#35789;?br />  第一百三十二条 【标的物】出卖的标的本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理物……法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。
  Article 132 The subject matter..., Where the transfer of a subject matter is prohibited or restricted by laws or administrative regulation, such provision shall be applied.
  “law”属于一个集合名词,当看作是整体?#20445;?#29992;单数,而此处的“法律”指的是整个法律体?#25285;?#23646;于集合概念,因此直接用“by law”即可,而后面的“行政法规”不是指的整个法规系统,而是指法规系统中的行政法规,因此不是泛指,而且行政法规不只一条,应用?#35789;?#25152;以此处应改为“administrative regulations”.
  2.冠词。
  第四十六条 【附期限的合同】当事人对合同的效力可以约定附期限......附终止期限的合同,自期限届满时失效
  Article 46 The parties may agree on a conditional time period as to the effectiveness of the contract...A contract with termination time period shall become invalid when the period expires.
  在此处,“附期限”用的是“a conditional time period”,表示泛指,而且“period”一词是可数的,前面要么加冠词修饰,要?#20174;酶词?#20174;条例中可以看出,在此处是泛指,所以“终止日期”就应该用“a termination time period”。
  三、违反法律文本翻译的基本原则——统一性原则
  法律文本翻译的原则有很多,但其中最基本的三个原则?#30452;?#26159;准确性原则、统一性原则和严谨性原则,法制出版社出版的《中华人民共和国合同法》的英译本中,?#34892;?#22320;方违反了统一性原则。尹勤全(2012)认为统一,即一致,在法律文体翻译过程中,同一法律词汇或同一意思的表述?#38382;劍?#23588;其是一些重要的法律术语、法律名称、及法律概念在各种法律文本中或在同一法律文本的上下文中保持一致的原则。法律语言的准确性、严肃性和权威性决定了法律术语在各种法律文本中或在同一法律文本的上下文中必须保持一致,前后对照。不得以求得语言丰富、生动、灵活,而表述不一致,无须担心?#20040;?#30340;多次重?#30784;?br />  第三十三条 【确认书与合同成立】……可以在合同成立之前要求签订确认书……
  Article 33... one party may request to sign a letter of confirmation before the conclusion of the contract...
  第四十四条 【合同的生效】依法成立的合同,自成立时生效。
  Article 44 The contract established according to law becomes effective upon its establishment.
  在?#20540;?#37324;,“Conclusion”的意思是“the formal and final agreement of sth official”;“establishment”的意思是“the act of starting or creating sth that is meant to last for a long time”。根据两者的意思,所以合同的订立用“conclusion”,而成立用“establishment”更准确,并?#20197;?#20840;文中应该保持一致。
  第二百八十条 ?#31350;?#23519;、设计人质量责任】……勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计,减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。
  Article 280 ... the surveyor or the designer shall continue to improve the survey or design, reduce or forgo the survey fee or design fee, and pay damages.
  第二百六十八条 【定作人的解除权】……造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
  Article 268 ... but it shall bear the liability for making compensation for losses, if the contractor suffers losses therefrom.


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<![CDATA[劳动合同法对我国劳动者权益保障体系的影响]]> Mon, 19 Sep 2016 15:18:35 GMT 劳动合同法对我国劳动者权益保障体系的影响

一、相关概念界定
  1.劳动合同法
  劳动合同法的全称是《中华人民共和国劳动合同法?#32602;?#23427;于2008年1月1日正式颁布实施,此法适用于中国境内自然人与自然人、单位与自然人之间的劳动关系。劳动合同法共8章98条,对劳动合同的制定、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止都做?#21496;?#20307;的规定,同时倾?#21271;?#25252;劳动者的权益。
  2.劳动者权益
  劳动者作为人力资源的所有者,在劳动关系中,凭借从事劳动或从事过劳动这一客观存在获得的应享有的权益,包括平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利?#21462;?#25105;国业也制定了《劳动者权益保护法》以保障劳动者的权益。
  二、劳动合同法对劳动者权益保障体系的影响
  劳动合同法的实施对于本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理劳动者权益保障体系产生了重大的影响,一方面劳动合同法扩大了劳动保护的范围,加强对农民工的保护,明确试用期,加大对劳动者的保护,保障劳动者择业自由,规范劳动合同的签订与实施。
  1.扩大了保护范围
  这是《劳动合同法》对劳动者权益保障体系影响较大的一项,它规定了除了公务员以外的其他劳动者都将使用劳动合同法中的规定,包括各事业单位的劳动者。此外,《劳动合同法》根据劳动关系的发展需要,对劳务派遣工和非全日制工作了专门规定,以此来保障特殊类型的劳动者。劳动合同法中专门针对劳务派遣制定了法律条文,在《中华人民共和国劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣共规定了十一条,对劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣劳动者三方都做?#21496;?#20307;要求。
  一是对劳务派遣单位的要求有:第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于两百万元。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣?#38382;?#29992;工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
  二是明确了对用工单位的要求:如第五十九条要求用工单位
  该根据现实需要和用人单位需求确定被派遣劳动者的用工期限,并且用工期限是连续不间断的,不能分成数个短期用工期限。此外,劳动合同法第六十二条规定了用工单位应当履行的义务:首先,用工单位要严格按照国家劳动标准,为被派遣劳动者提供一定的劳动保护和劳动条件;其次,用工单位要明确告诉被派遣劳动者在其岗位上的工资待遇及福利;再次,用工单位要按照国家规定支付被派遣劳动者相应的?#24433;?#36153;和绩效奖金,并提供相关的福利待遇;除此之外,在被派遣劳动者正式上岗之前,用工单位要对其进行必要的岗前培?#25285;?#20197;便被派遣劳动者能很快地适应新工作岗位;最后,若用工单位决定连续用工,用工单位则要对被派遣劳动者实行正常的工?#23454;?#25972;机制。此外,用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
  三是对劳动合同法中对被派遣劳动者也有具体要求。如:第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
  2.加强对农民工的保护
  农民工在我过劳动者群体中占有特殊的并且重要的地位,加强对农民工权益的保?#24076;?#26159;时代的、也是现实的需要。虽然《劳动合同法》中并没有像对劳务派遣那样有具体章节来保障农民工的权益,但却将保护农民工权益的意识贯穿始终。具体表现如下:
  一是让农民工拥有安全稳定的工作环?#22330;!?#21171;动合同法》中关于无固定期限劳动合同和企业解雇员工成本提高的规定,使得企业不能随意解雇农民工,这一点保障了农民工拥有一个安全稳定的就业岗位。
  二是签订劳动合同,保护合法权益。《劳动合同法》中第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关?#25285;?#29992;人单位应当建立职工名册备查。第八条用人单位招用劳动者?#20445;?#24212;当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。这一点保障了农民工的合法权益,促进劳动关系的和谐稳定。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二?#26029;?#21171;动者支付赔偿金。
  三是保障农民工的合法收益。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工?#26102;?#20934;。这一点解决了之前用人单位拖欠、克扣农民工工资的情况。
  3.明确试用期加大对劳动者的保护
  《劳动合同法》限定了试用期期限,而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一?#38382;?#29992;期。《劳动合同法》限定了试用期工资的最低水平,限定用人单位不?#30431;?#24847;解除试用期劳动者。用人单位在试用期解除劳动合同的,应?#27605;?#21171;动者说明理由。
  4.保障劳动者择业自由
  《劳动合同法》规定了在培训服务期约定中可以约定违约金。“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。”劳动者违反服务期约定的,应向用人单位支付违约金。法律规定了在竞业限制约定中可以约定违约金。“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”对负有保密义务的劳动者,用人单位可约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。


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<![CDATA[关于合同法预期违约制度在适?#26757;?#22260;上不足的思考]]> Mon, 19 Sep 2016 15:18:03 GMT 关于合同法预期违约制度在适?#26757;?#22260;上不足的思考

随着经济科技的快速发展,合同法越来越受到人们的重视,而预约预期违约制度,则是整个社会经济生活的必要产物。预期违?#23478;?#34987;叫做“先期违约”,根据我国?#20013;小?#21171;动法》第108条中规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以再履行期限届满之前要求其承担违约责任。”因此,预期违约制度的存在?#21271;?#19981;可少的,可以?#34892;?#35299;决当事人之间由于违反合约而发生的矛盾,具有非常高的社会意义。
  一、关于合同法预期违约
  预期违约是一种发生在签约合同后并且合同期限到达之前发生的违约行为,是与?#23548;?#36829;约完全不同的,主要是在发生违约行为的时间点上有明显的差异。预期违约制度就是为了让合同双方当事人的利益受到更好的保护而建立的。目前合同法预期违约主要有两种类型,一是明示预期违约;二是默示预期违约。
  构成明示预期违约的条件主要有四点:①违约的行为是发生在合同生效之后,并且是在合同约满之前的;②当事人有明确表示,将不会再履行合同义务;③表明不会履行合约的一方当事人在违?#24049;螅?#20250;对另一方的利益造成损害,或不能实现当初订约时要达成的目标;④违约的当事人违约原因并非正当理由。
  默示预期违约与明示预期违约不同,是本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理指当事人已经在?#23548;?#34892;动中客观地表明了其不会履行合约中的义务,同样,构成默示预期违约的条件有两点:①一方当事人有足够的证据证明另一方当事人无法在合约期限中达成最初协定的目标;②违约方不愿意在合理的期限内提供必要的担保。
  二、合同法预期违约制度在适?#26757;?#22260;上的不足
  我国?#20013;?#30340;《合同法》中关于预期违约的规定大多是参?#21152;?#32654;?#21335;?#20851;条例,但在具体的使?#26757;?#22260;上还有很多需要完善的地方。在制定的内容、对违约行为的认定、相关的补救措施方面都还?#34892;?#35201;改进的地方。
  (一)制定的内容过于简单、概括
  预期违约制度发源于英国普通法,我国在进行相关的借鉴和应用时对于具体的法律条例规定?#20849;还?#26126;确,比如在《劳动法》中没有明确表明当时人的违约行为是明示违约还是默示违约,而只是一概统称为“当事人”明确表现出的违约行为,具体的操作性也比?#31995;停?#20851;于具体的惩处条例、违约赔偿也没有详细的说明,很容易让一些人钻了法律的“空子”,导致另一方在合约中受到很大的损失,?#29616;?#30340;还可能会影响社会秩序。
  (二)对违约行为的认定比较困难
  根据我国?#20013;?#30340;《劳动法》中关于预期违约制度的条例规定,在《劳动法》第94条中的规定,“因不可抗力致?#20849;?#33021;实现合同目的”的,当事人可以解除合同。但具体关于“不可抗力”的定义并不明确,外界因素与自身因素的界定也没有详细的说明,在法院进行相关的判决?#20445;?#24448;往找不到可以应用的法律条文。当事人没有明确表现出违约,但又造成了合约目标无法达成,这样的情况下具体应该如何负责也没有明确说明。
  (三)关于预期违约行为的补救措施缺乏操作性
  在2011年的一起民事诉讼案件中,一家家纺公司与某时装公司在2009年签订了三份?#21512;?#21512;同,双方约定由该家纺公司向时装公司供应各种规格的面?#24076;?#20855;体的数量、金额等以发票为准。在随后的一年多,家纺公司向时装公司供应?#24605;?#20540;500万的面?#24076;?#20294;后者只支付了300万元。经过协商之后,家纺公司同意让时装公司以分期还款的方式在10个月内还清欠款,时装公司没有履行协议,在签订分期还款合?#24049;?#30340;半年中没有支付分文货款。随后,家纺公司对时装公司进行起诉。法院判处结果为时装公司要在期限内将欠款还清,并给予一定的赔偿。
  三、完善合同法预期违约制度的几点建议
  (一)制定更详细具体的法律条文
  首先,要避免法律条文之间太分散,要建立起完善的合同法预期违约制度,形成一个体制化的法律系统,制定的法律条文还要更加详细具体,更不要出现逻辑混?#19994;?#29366;况。在这一方面可以多参?#21152;?#32654;在预期违约制度建立过程中的经验和教?#25285;?#21147;求形成统一、完整并且又独立的法律制度,保障其在适?#26757;?#22260;中的基础条件。
  (二)明确对违约行为的认定准则
  其次,?#23454;?#20877;增加法律条文,罗列出预期违约的行为认定准则,不管是明示违约还是默示违约,具体的认定标准都要有相关的法律规范。同时对当事人的具体情况要进行合理的分析,包括经济条件、继续履行合同的能力等?#21462;?#32467;合主观、客观的原因来对事态进行立体化的分析,构建完善的预期违约制?#21462;?br />  (三)增加更多关于违约行为补救措施的规定
  合同法中对于违约行为的补救措施还?#34892;?#22810;不够全面的地方,此时同样要从明示违约与默示违约两种类型来进行讨论,不同的违约方式要有不同的赔偿补救措施,在必要时还可以采取法律措施强制执行,维护当事人的合法权益,保障社会经济秩序的正常运行。
  四、结语
  预期违约制度是人类社会发展的必然产物,不仅是用于维护当事人之间合同交易的正常履行,在社会经济发展上面也发挥着重要作用。要实现预期违约制度的完善,目前还需要不断做出努力,结合我国的国情和社会现状,从?#23548;?#20986;发,把预期违约制度?#21335;?#32454;条例及规范进一步强化,改变原有的?#27605;?#21644;漏洞,把目光放到整个国家人民的角度来看待问题,充分发挥主观能动性,实现预期违约制度的?#24049;?#25191;行,?#34892;?#36991;免不必要的法律纠纷事件发生。

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<![CDATA[关于我国《合同法》预期违约制度的批?#34892;?#24605;考]]> Mon, 19 Sep 2016 15:17:30 GMT 关于我国《合同法》预期违约制度的批?#34892;?#24605;考

预期违约是违约行为的一种,又可称为先期违约,指在合同履行期限来临前,一方无正当理由而明确表示在合同履行期到来之后将不履行合同,或其行为表明在合同履行期到来之后将不能履行合同。受到英美法系中对预期违约行为的有关法律规定的影响,我国在1999年将预期违约概念引入民事法律体?#25285;?#24182;对《合同法》?#21335;?#20851;条例做出了修订,严格划分了预期违约的法律概念和法律责任。
  一、预期违约的含义
  与其他情况下?#21335;?#23454;违法合同义务不同,预期违约的表?#20013;问?#26159;将来不履行合同业务。债权人与债务人签订合同时都会对合同义务履行期限做出明确规定,在履行期限到来前债权人不能要求债务人履行合同义务,因此合同履行期限之前发生的违约是可能的违约。如果债务人明确表示或通过?#25345;中?#20026;表示自己将不履行合同义务,则说明即使这?#20013;?#20026;发生在合同义务履行期限之前,?#27493;?#34987;视作对合同规定的违反行为,构成了违约。
  从另一个角度来说,在合同规定的合同义务履行期限来临之前,债权人不得违反合同规定要求债务人本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理提取履行合同义务,以提起实现自己的债权利益。在合同义务履行期限届至前,债权人享有的不是现实债权,而是期待权;而对应当履行合同义务的债务人来说,合同义务履行期限也体现了其应?#27605;?#26377;的期待利益。因此,预期违约行为是对期待债权的侵害,不是对现实的债权的侵害,?#23548;是?#29359;的是已到履行期限的债权。
  预期违约的补?#30830;?#24335;与?#23548;?#36829;约的补?#30830;?#24335;也存在很大的不同。预期违约的补?#30830;?#24335;是可选择的一?#24535;?#27982;手段,在债务人明确表示将不履行合同义务?#20445;?#20538;权人可直接解除合同关?#25285;?#35201;求债务人承担赔偿责任,或等待合同义务履行期限的到来,当债务人?#23548;?#36829;约?#20445;?#25353;照合同中?#21335;?#20851;条例要求债务人承担责任。在默示预期违约的情况下,债权人可终止对合同义务的履行,要求债务人提供保证,如债务人未能在合理期限内提供充?#30452;?#35777;,债权人则可以主动解除合同关?#25285;?#35201;求债务人进行赔偿。
  二、《合同法》预期违约与英美法预期违约
  在英美法系中,预期违约包含了明示毁约与默示毁约。明示毁约指在合同义务履行期限到来前,其中一方当事人向另一方明确表示将不履行合同义务。默示毁约是在合同义务履行期限届至前,一方当事人通过?#25345;中?#20026;向另一方表示自己将不履行合同义务的行为。同?#20445;?#33521;美法系中的成文法部分和判例法部分都规定预期违约中的违约必须为根本违约行为。而我国《合同法》中的预期违约行为仅仅指债务人明确表示或通过?#25345;中?#20026;表示自己将不履行合同义务,从这一点看来,《合同法》中对预期违约行为的定义涵盖了根本违约和一般违约两?#20013;?#20026;。
  英美法系中对根本违约行为的界定是合同中一方的违约行为是否会造成另一方遭受重大损失,如债务人的合同义务不履行行为给债权人带来?#21496;?#22823;的经济利益损失或导致其日常生活受到较大的不利影响,则判定该行为为根本违约行为;如债务人只是不履行合同义务中的一小部分或不重要的部分,给债权人带来的损失和影响不?#29616;?#25110;不明显,则其行为不能被判定为根本违约。由此可见,英美法系中对预期违约的根本违约界定在法律概念定义和法律判定上都十分清晰、明了,为顺利、严谨地开展执法工作提供了便利。
  而我国的《合同法》却为将根本违约与一般违约分开确立,在《合同法》?#21335;?#20851;条例中,债务人表示将不履行合同义务,因此债权人有权解除合同关?#25285;?#21364;因为合同未履行而无权提请对方进行赔偿。《合同法》的概念定义和法律执行都确立拒绝履行合同义务行为涵盖了明示毁约,然而事实?#24076;?#25298;绝履行与明示毁约是截然不同的两种违约?#38382;劍?#23558;这两者混淆在一起?#29616;?#22952;碍了执法工作的正常进行。
  三、预期违约与不安抗辩权
  不安抗辩权来源于大陆法系中的《德国民法典?#32602;?#26159;指合同双?#20132;?#30456;担负债务时有履行?#21335;?#21518;顺序,先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行合同义务能力,在对方未?#25351;?#23653;?#24515;?#21147;或未提供担保之前,有权中止合同。我国最新颁布的《合同法?#32602;?#20462;订?#31119;?#23545;不安抗辩权及其行使规则做出了明确规定。不安抗辩权与预期违约中的默示毁约行为极其相似,两种制度的设立目的都是为了解决合同其中一方在合同履行期限届至时不履行合同义务这一可能性。因此,为了避免混淆概念而给判决、执法工作带来困难,明确两者之间的差异是十?#30452;?#35201;的。
  首先,不安抗辩权行使的前提是合同双方在合同义务履行上存在先后顺序,只有在其中一方先行给付后另一方因财产等问题造成不能给付,才有可能出现不安抗辩的情况,而默示毁约情况不需要时间的前提条件。其次,不安抗辩的产生原因一般为:经营状况恶化、丧失商业信誉、转移财产以及其他丧失或可能丧失履行合同义务的情况,而预期违约产生的原因多种多样、不受限制。第三,大陆法系中的不安抗辩权情形与债务人是否在主观上存在过错无关,只与财产是否减少有关,而预期违约的构成要件便是债务人的主观过错。
  结束语
  预期违约制度刚引入我国不久,且长期以来都是各国立法机关、执法人员、法律学者争论的焦点,需要立法者和法律工作者继续加强研究和?#25945;鄭?#22312;?#26029;?#27861;》和《民法》的基础上不断修订、修正,并将其完善。

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<![CDATA[我国合同法可预见规则之完善分析]]> Mon, 19 Sep 2016 15:16:58 GMT 我国合同法可预见规则之完善分析

现阶段,很多国?#20197;?#21046;定合同法时合理的融入了可预见规则,其实在民法体系中可预见规则就占据了一定的地位,它的实施在很大程度上保证了履约双方的根本利益。在20世纪90年代中期,可预见规则在我国得以构建,20世纪末期《合同法》的再次颁布使人们再一次提高了对可预见规则的重视程度,此时合同法中可预见规则存在的主要问题被挖掘出来,规则的完善工作也被广泛的关注。
  一、列举合同法中可预见规则存在?#21335;?#33879;问题
  (一)可预见规则理论依据问题
  针对可预见规则理论依据,国内外学者众说纷纭,持有不同的见解。有学者认为其是自治原则,也有学者站在经济学的角度提出利益均衡的?#33633;恰?#26412;文作者认为在经济市场竞争日益激?#19994;?#29615;境中,任何合同的拟定与签署都应该建立在恪守?#20449;?#30340;基础?#24076;?#24403;合同中的非违约方预见某一损失可能产生时没有将预见信息传达给违约方,那么此时违约方不必须对自身的违约行为负全责,总之本文作者主观的认为诚实守信可以视为可预见规则的理论基础。
  (二)可预见规则规定不明确的问题
  在目前实施的可预见规则中,违约方只是对可预见范畴之内的损失承担责任,对于那些没有被预见或者是超出预见范畴的损失坚?#31181;?#20043;不理的态度,因而有学者认为违约方这种对损失责任承担的行为缺乏公平性。可预见规则不明确还表现在对于故意违约行为、欺诈违约行为这些违背诚实守信原则的违约行为发生?#20445;?#36829;约方?#23548;?#19978;也应该有赔偿责任。
  (三)对可预见的判别问题
  在判定合同违约方承担多少损失责?#38382;保?#21487;预见范畴以及怎样判别可预见是尤为关键的。判别问题主要在以下几个方面体现出来:一是怎样对合同中签署的内容以及当事人的身份、职业、家庭背景进行判别;二本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理是对于合同签订内容中所包含的物体的用途判别问题;还有针对那些特殊的违约情况,对合同签署时一些特殊声明的判别问题。
  二、探究我国合同法中可预见规则完善的对策
  (一)完善立法
  1.立法规定一致化。其实质就是使损害的范畴明确化,那么可预见规则的应?#26757;?#22260;也就随之确定下来,违约赔偿体制应该进一步完善,明确对?#36963;?#20135;损失?#21335;?#20851;规定。可预见规则要想真正明?#32439;?#20307;的适?#26757;?#22260;,就必须做好特殊法律与一般法律的识别工作,特殊法律中损害赔偿有不寻常的规定,其效力明显高于普通法律。此外可预见规则还应该参照违约方的主观条件,如果履约方将与其相关的义务落实执行了,并且违约方在获得全部信息的基础上出现了违约的行为,那么其应该负全责。立法工作美中不足的是没有对欺诈行为做出明确的表述,在大型过失产生时可预见规则的适?#26757;?#22260;受到一定的威胁。
  2.对可预见规则应用的范围进行约束。这是因为随着时间的推移可预见规则应用的范围越来越宽广,如果不对其应用的范围加以管控,那么很可能会使合同违约方的某一合法权益受到危害。为了杜绝该现象的产生,对这一规则开展约束工作是可行的举措。例如合同一方当事人故意产生违约行为?#20445;?#21487;预见规则就不能对其发挥作用,也就是说不具备适用性,那么就需要其他法律条令对违约方进行惩?#21361;?#27492;外当有欺诈现象产生或者是重大过失酿成的?#36136;?#19979;,可预见规则也不具适用性。
  3.明确规定可预见规则在使用进程中必须与信息揭示义务相互结合。这主要是由于长期以来,我国守约方在信息揭示方面做得不够到位,所以当两者有机的整合在一起之?#20445;?#21512;同法中的可预见规则就会站在诚信的立场?#24076;?#23545;当事人诚信履行的情况进行综合的分析,以此去确定当事人违约赔偿责任的范畴。
  (二)分析司法方面需要完善的内容
  1.参照英美法成功判例,增强可预见规则的适应性。目前我国对与可预见规则相关理论的研究工作开展得?#20849;?#21040;位,此外在司法?#23548;?#19981;明确的状况下,我们应该积极的效仿英美法成功的判例,参照我国的国情,对可预见规则实施的程序进行规整,使其更具科学性以及适应性,与此同时使其慢慢成为我国司法体系中一项极为重要的赔偿限制条令。那么如何增强可预见规则的适应性?首?#32570;?#39035;明确司法使用的准则并且排除可预见规则适用的情况,在损害赔偿明确的基础?#24076;?#27861;官可以将违约方的预见损失为准绳,在“经济人”准则的辅助下,对当事人的基本信息进行核查,例如?#29616;?#33021;力、社会地位等;司法的使用使法官的行为更具规范性,此时合同中的违约情况就可以借助司法的渠道得到?#34892;?#30340;解决,这样合同双方的利益均得到切实的维护,也对社会稳定环境的打造提供了助力,诚信交易活动得以开展。
  2.举证责任的建立与完善。举证责任可以被划分为两个方面,一是主观认识能力的证明责任,二是信息的证明责任。前者是指在缔约方具有认识能力的基础?#24076;?#23545;合同中存在的风?#31449;?#26377;一定?#21335;?#35265;性,但是当损害状况出现?#20445;?#21512;同中的违约?#20132;?#22768;称自己的认识能力能够对损害产生弥补的功效,此时法官可以对其从轻处置,使其少承担损害责任。在对违约方认识能力进行判断?#20445;?#20197;“经济人”作为标准;信息的证明责?#38382;?#25351;合同双方当事人以缔约过程作为参照物,借助天例文本?#38382;?#20351;其固定化,此时合同履约方有责任对特殊信息进行举证。
  结束语:伴随着我国经济与科技水平的不断发展,法律条令必须做到与?#26412;?#36827;,这样才能处理好社会上各类矛盾纠纷。而在社会主义市场经济中,合同上违约方承担多少损失责任[2],这已经是大家普遍关注的问题,?#20013;?#30340;合同法不能准确的对上述问题做出回复,此时可预见规则填充到合同法中是切实可行的,它最大限度的维护了合同双方的合法权益,为经济市场环境的稳定做出?#27605;住?/p>]]> <![CDATA[合同法视角下的优步封号事件]]> Mon, 19 Sep 2016 15:16:22 GMT 合同法视角下的优步封号事件

大量优步司机遭遇封号事件可谓沸沸扬扬。优步公司规定了不?#30431;?#21333;的行为。如果司机有这样的行为,就会被永久查封账号,并被没收行车费用与奖金。没收行车费用与奖金的行为是否是合法合理的,我们将进一步来讨论。
  一、对优步公司合同条款的分析
  优步司机承担责任的主要缘由是“不?#30431;?#21333;,否则被永久查封账号,并且没收全部行车费用和奖金”的条款,首先我们从该条款进行分析。
  该条款的性质为格式条款。《合同法》第39条规定,格式条款是指当事人一方为重复使用而预先拟定,并在合同订立时?#20174;?#23545;方协商的条款。在优步公司与司机订立的合同?#24076;?#26159;优步公司在网页上列出了应该满足的条件,司机本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理只需要按着相关的程序完成注册即可,则相关的条款是优步公司事先拟定的,而?#26131;?#20876;司机是无法与其商议作出一定变更的,再者内容是具体不变的,所以该合同为采用格式条款而订立的合同,其中条款为格式条款。违反了该条款则需要承担违约责任。
  二、承担该责任的不合理之处
  (一)违约责任的认定方面不合理
  (1)违约责任的承担主体。既然是违约责任,则一定有责任主体。违约责任的主体通常是明确的。只有明确的违约责任承担主体,则违约责任才有其承担的意义。而优步公司认为承担违约责任的主体是“刷单”的司机,而且由于该行为的特殊性,在确定责任主体时存在一定的困?#36873;?#20248;步公司对于司机的履行义务的情况是通过后台的数据监控来完成的,而后台的数据监控并不是实实在在?#21335;质导?#27979;,则会出现一定的错误识别。
  (2)违约责任的责任?#38382;?#19981;符合法律规定。违约责任的责任形态主要是指违约当事人承担违约责任的具体方式。我国《合同法》第107条作出了规定,主要包括继续履行,赔偿损失,违约金,定金,采取补救措施等,而根据《合同法》第111条,补救措施?#32844;?#25324;修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬?#21462;?#32780;在本案例中,当司机出现一定的违反约定的行为?#20445;?#20854;要承担的后果是被没收行车费用与奖金。该责任?#38382;?#19981;是违约金,不是赔偿损失,更谈不上?#23548;事?#34892;。查封号码的后果是没收奖金与行车费用,而这样的违约责任的承担是赤裸裸的抢劫行为。
  (二)违反了合同自由原则
  合同自由原则主要表现为不仅仅表现为缔约合同的自由,还表现为选择相对人的自由,决定合同内容的自由,变更和解除合同内容的自由,选择合同方式的自由,选择补?#30830;?#24335;的自由,选择裁判的自由。而在本案例中,优步公司与注册司机订立的合同为格式合同,所以在一定程度上限制了当事人的合同自由。
  (三)违反了主体之间的平争性
  民事合同的双方自然为民事主体,而民事主体之间具有平等性,平等性主要体现在二者在法律上的地位是一样的。而在主体平等?#24076;?#26080;论是自然人还是法人,民事主体的一方没有凌驾于另一方之上的特权。本事例中,签订合同的为优步公司和司机,二者为具有平等主体地位的民事主体,则二者之间为横向平等关?#25285;?#32780;“没收”则为具有服从与被服从关系的双方之间才能发生的,即二者之间为纵向隶属关系。则从平等主体的角度来?#20174;?#27493;公司是没有权力“没收”司机的财产的。
  三、对优步封号事件的几点思考
  (一)合理地承担违约责任
  (1)违约责任的承担主体。首先,由于原本优步公司的检测主要靠后台数据检测,所以在现有的基础?#24076;?#20248;步公司应该完善相关的检测技术,这是在优步公司目前的?#24230;?#22522;础上。同时也要兼顾实体审查。这样一方面便于进行最后确定,增加刷单认定的准确性,减少误判率,提高优步公司的信誉?#21462;?#19982;此同时也更好地维护了司机的合法权益。
  (2)违约责任的责任形态。如之前所罗列的,违约责任的责任形态不外乎有这么多的责任形态供当事人双方来选择。对于该案例来说,优步公司的损失主要是金钱性质的损失,而对于金钱性质的损失,双方可以通过约定违约金的?#38382;?#26469;解决,也可以事先约定赔偿损失,或者不约定赔偿,而是最后通过法定赔偿的途径来解决。而违约金与赔偿损失理论上是不可以并存的。二者均具有补偿的性质,当然惩罚性违约金除外。对于?#23548;事?#34892;的违约责任形态在此处不适合适用。
  (3)违约责任的救济途径。“无救济,无权利”,所以一项权利应该给予相应的救济机制来予以更好的保护。优步公司应该在中国逐步打开市场的同?#20445;?#22312;中国建立相应的实体代理,这样为司机申诉维权提供更方便的途径,同时也能更好地为顾客服务。
  (二)格式条款下意思自治
  尽管注册司机与优步公司签订了以格式合同的方式缔结的合同,但是我们不?#26757;?#35748;注册司机的主体独立性与合法权益受保护性。应该在网页上留有相关的建议地方,司机可以将自己对于该合同的看法与建议留下,从而实现间接地与优步公司“协商”的过程,以不断地完善合同,促进双方的交流,更好地维护双方的合法权益。
  (三)建立健全诚信体系
  格式条款之所以可以在一定程度上忽略一方当事人的意思自?#21361;?#22823;前提之一为诚实信用原则。即签订格式合同的双方当事人是彼此信任的,尤其是被限制意思表示自由的一方对拟定合同的一方是积极信任的,在此基础上格式条款才能顺利被认可并且也有利于这?#20013;问?#30340;合同的推广与实施。如果每一个优步司机都能遵守该条款,不刷单,则优步公司也不会查封账号,同时也不会出现误判的行为,也不会有后续一系列维权难的情况出现。这就亟需建立无完善我国的诚信体系。
  四、结语
  通过以上的分析,?#25910;?#35748;为优步公司作为平等的民事主体是没有权利查封并没收司机的账户,而对于司机的违约行为所造成的损害应该通过正常的违约救济来弥补,使优步能够更好地维护其自身利益,也能更好地服务于社会。

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<![CDATA[关于合同法中法定“连带责任”的?#25945;謁]> Mon, 19 Sep 2016 15:15:52 GMT 关于合同法中法定“连带责任”的?#25945;?/p>

以?#20013;?#27861;律实施与规制情况来看,合同法律关系中的连带责任并未得到应有的重视与明确,不少?#26041;?#37117;存在纰漏,亟待引起法学界与社会倾注更多的关注与研究。?#25910;?#32467;合?#23548;?#32463;验,与之?#20013;?#27861;律为准绳,就此展开论述,以期对明确合同连带责任的法律界定有所理论与?#23548;?#24847;义。
  一、合同法中的连带责任分类及确认条款
  (1)连带责任的分类
  根据所产生原因的不同,连带责任可以划分为两大类:法定连带责任和约定连带责任。所谓约定连带责任,指的是各个债权人由于?#25345;制?#32422;关系而产生的连带责任。相比来说,法定连带责?#38382;?#25351;那些根据相关法律规定而直接产生的?#25345;至?#24102;责任。除了产生原因方面的不同,法定连带责任和约定连带责任中各个连带责本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理任人的主观因素方面也有区别。前者中的连带责任下,各个当事人存在着主观方面的过错。而约定连带责任中,当事人不一定要有主观上的过错,只要某个当事人违反了事先的约定,便应承担一定的连带责任。
  (2)确认连带责任的法律条款
  首先,《合同法》明确规定:“如果当事人在签订合同以后进行合并,则合并后的组织及法人等应共同行使权力,履行并承担相应的责任;”“如果当事人签订合同以后保持分立的,除非另有规定,所有分立的法人或者组织要承担合同的连带债权,并承担部分债务。”由此可见,合同法中的当事人要么是法人,要么即相关组织,此处与《公司法?#21453;?#22312;某一程度上的交叉。其次,除?#30784;?#21512;同法》之外,我国其他法律也对连带责任有相关规制条款。以合伙关系中的连带责任为例,我国《律师法》及《合伙企业法》对此都已有相应规定,其中前者规定了合伙制律所的连带责任,后者则规定了各类合伙企业中各个合伙人的连带责任。这些法律法规均体现了我国法律中权利与义务相一致的原则,有利于稳定社会秩序,构建社会主义和?#25104;?#20250;。
  二、法定连带责任功能作用
  (1)保护相关债权人的权益。合同法中法定连带责任确立的根本目的,就是维护合同的平等关?#25285;?#20445;护债务人的合法利益不受侵害。在债务人违反相应的规定之后,相应的机构要对债务人的行为进行判定,而后依法追究债务人?#21335;?#24212;责任。债权人可以要求所有债务人中的?#25105;?#19968;个来偿还自己的债务,这?#23548;?#19978;就是保护了债权人。假设有一个债务人承担了所有的债务责任,那么原债务关?#23548;?#26102;终结。而承担之前债务的债务人角色发生改变,成了新的债权人,可以向其他的债务人进行索赔。这样一来,新的债权人的利益也就得到了保障。
  (2)明确合同双方行为规范。“法定”二字,体现了该?#33267;?#24102;责任的强制性。相关工作人?#21271;?#39035;根据相关合同所规定的内容,而后对债权人及债务人的关系进行审核,分析其利害关?#25285;?#30830;定债务人是否应该承担责任及承担多少责任?#21462;?#21516;?#20445;?#36824;要对各个债务人之间的关系进行分析,对其责任比例进行认定。总之,合同法中法定连带责任的确定,有利于帮助工作人员明确相应的行为规范,而后按照规范的要求开展各项活动。同?#20445;?#23545;于各种违反合同规定的行为,给予一定的处罚,有利于维护社会发展的?#24049;?#31209;序。
  (3)提高交易或诉讼的效率。合同法中法定连带责任的确定,有利于帮助合同双方顺利解决各种纠纷,提高交易的效率。这样一来,债务人的责任就非常容易区分,债权人的权利也就能够得到很好的保障。同?#20445;?#20538;权人和债务人之间的矛盾亦能得以合理解决,有利于形成?#24049;?#30340;合作关?#25285;?#20419;进双方的深入合作。
  三、多数人之债引发的连带责任处理原则
  (1)?#30830;?#21407;则
  即按相应的份额划分多数人之债。在这种划分方法下,各个债权人或者债务人依据合同?#21335;?#20851;规定而行使自己的债务权利或者承担一定的债务义务,成为按份债权或者按份债务。在这种债务中,各个债务人按照相应的份额承担自己的债务,任何债权人无权要求其中一个债务人承担所有的债务。
  (2)同袍原则
  针对所有债务人共同承担债务这类。不可分之债”,债务人要向债权人负责,但债权人不可以要求其中一个债务人履行偿债的义务。同理,债权人在进行诉讼?#20445;?#24517;须针对全体债务人。但必须注意,由于其给付不可分的特性,共同债务人中各个债务人要履行全部的债权义务。这也是共同之债与连带之债的共同特点。
  综?#24076;?#27861;定连带责任的确立对于维护债权人的利益,减少社会发展过程中不必要的矛盾和冲突具有十分重要的意义。同?#20445;?#36824;有利于缓和债权人及债务人之间的关?#25285;?#23545;当前社会建设的推力巨大。因此,我国立法委及其他相关部门应积极完善合同法中连带责任处理条款,形成清晰而明确的法律意识。

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<![CDATA[《合同法》格式条款效力规范之重构]]> Mon, 19 Sep 2016 15:14:58 GMT 《合同法》格式条款效力规范之重构

自《中华人民共和国合同法?#32602;?#20197;下简称《合同法?#32602;?#39041;布以来,作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判,为了缓解两法条中存在的问题,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)?#32602;?#20197;下简称《合同法解释二?#32602;?#31532;9条和第10条针对格式条款的效力认定又作了进一步?#21335;富?#28982;而,这非但没有解决《合同法?#21453;?#22312;的既有矛盾,而且又进一步引发了《合同法》与司法解释以及司法解释条文之间的冲突,给法律适?#20040;?#26469;了更多的困?#36873;?#22240;此,为了彻?#35013;?#33073;立法与司法陷入的困境,首先应将解释论作为工具廓清法律条文的真意,在对现有规范进行合理解释之后。若仍然不能达致预设的效果,则需要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。
  一、格式条款效力规范之司法审视
  1.相关案例的搜索与分类
  通过对搜集到的典型案例进行对?#30830;?#26512;,?#25910;?#21457;现这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类:
  第一,在?#25945;指?#24335;条款内容之后,适用本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理《合同法》第39条认定格式条款的效力。如果该格式条款未遵循公平原则并且提供方没有尽提示说明义务,即没有满足《合同法》第39条对格式条款的要求,将被认定为无效条款。比如,在“上海上德货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司公路货物运输合同纠纷案”中,法官认为“应严格依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定,而本案‘收货凭证’中注意事项的第4项不但内容不公平,而且没有将赔偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置,同时也未能举证证明其采用格式条款订立合同的同时已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,因此,应当认定本案不能适用‘收货凭证’中的赔偿限制条款”。
  第二,在考查格式条款内容之后,适用《合同法》第40条认定格式条款的效力。法官会首先判断格式条款的内容是否为免除提供方之责任、加重对方之责任或排除对方之权利,然后考察该条款是否与?#20013;?#27861;律规定相?#25191;?#25110;违背公平原则。如满足以上情况,则直接适用《合同法》第40条认定格式条款无效。前者如在“?#25490;?#26126;与张勇运输合同纠纷上诉案”中,法官首先依据《合同法》第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认?#21892;?#22312;?#24615;?#35813;批货物时仅查看了电视机包装?#36739;洌?#24182;未对电视机是否毁损进行检验。张?#20081;?#19981;能证明其?#24615;?#34892;为存在上述法律规定的免责情形。故,张勇应对案涉电视机的毁损承担赔偿责任”;然后再利用《合同法》第40条之规定进行判定,“案涉?#24615;说?#20013;张勇关于‘包装有破损,损坏自负,保丢不保损’的约定属于上述法律规定的免除其责任的情形,应属无效”。后者如“孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案”,法官认为“提供格式条款的一定得公司并未遵循公平的原则来确定其与孙宝静之间的权利和义务,服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。排除了孙宝静的权利,这些约定条款应属无效”。反之,如果不违反公平原则,即便格式条款限制了对方的权利也是合法?#34892;?#30340;。
  第三,出现了部?#32844;?#20363;将《合同法解释二》第9条和第10条作为裁判依据的情况。将第9条作为裁判依据的案件中,法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司与重庆嘉峰实业(集团)有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中,法官认为“被上诉人嘉峰公司与案外人?#22909;?#20844;司系案涉货物运输?#24615;说?#30340;双方当事人,嘉峰公司为提供格式条款的一方,合同相对方是?#22909;?#20844;司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提请?#22909;?#20844;司对该?#24615;说?#20013;第2条及第3条责任条款的注意并对该条款予以说明,则依法享有撤销权的主体是?#22909;?#20844;司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免责条款之内容而无权行使撤销权,但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤销权。而不是直接认定其无效。另外,利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定:提供方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了提供方的责任、加重了对方的责任或排除了对方的权利。如果该条款内容为免除己方责任、加重对方责任或排除对方权利并且提供方未尽合理的提示说明义务,那么法官便直接依据第10条认定该条款无效。比如在“孔×?#20154;?#26472;××?#28982;?#21160;?#21040;?#36890;事故责任纠纷案”中,法官在对事实认定后认为“《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第十条规定……对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。并对该条款的内容以书面或者口?#27832;问?#21521;投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”在本案中法官直接认定了未作合理提示说明的免责条款是无效的,而没有对免责条款本身是否遵循公平原则加以考量。但还有一部?#32844;?#20363;是法官从免责条款是否被合理地提示说明与条款本身是否遵循公平原则两个方面作出判断之后才对条款效力作出认定。如在“中国人民财产保险股份有限公司?#39034;?#24066;分公司东峰山营销服务部与李振华等交通事故赔偿纠纷案”中,法官认为“《机动车第三者责任保险条款》责任免除部分中虽约定保险车辆发生事?#25163;?#31532;三者停驶的损失保险人不负责赔偿。但该条款?#26377;问?#19978;为格式条款,?#26377;?#36136;上为免责条款。保险公司在与被保险人订立合同时未作出足以引起投保人注意的提示,亦未对该条款的内容向投保人作出明确说明,且该条款违背公平合理、权利义务相一致原则,该条款为无效条款”。


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<![CDATA[论罗马契约制度对现代合同法的影响]]> Mon, 19 Sep 2016 15:14:25 GMT 论罗马契约制度对现代合同法的影响

自十二铜表法颁布,罗马帝国的法律变开启了它漫长的发展历程,其制度的不断建立为后世的民法制度奠定了最原始的基础,同时也对我国的民法体系造成了深远的影响。本文中,?#25910;?#23558;对罗马法中的契约制度与我国?#20013;?#21512;同法进行详细的比较分析。
  一、罗马法中的契约制度
  罗马法中的契约制度源于债之发生。根据古典罗马法学家之观点,契约是指数个当事人之间创设债的关系的法律行为。契约的构成主要有两方面,一是作为债根据的客观事实或原因,二是当事人之间的协议。但并非所有的协议都被称为契约,只有产生债的关系才可称之为契约,契约是最重要的债渊?#30784;?br />  所谓契约,是指当事人在意思表示一致的前提下所发生的债的关?#25285;?#22865;约应具备四个要件:首先需要订立契约的当事人具?#20184;?#31435;契约的能力;其次须双方当事人意思表示一致;再次,契约的订立须经过法律所认可的方式,此外,还须发生债之效果。
  二、罗马契约制度的演进与发展
  罗马法中的契约主要分为铜块和秤式、要式口约、文书契约三类。其中铜块和秤式是罗马法中最早的契约?#38382;劍?#20854;内容主要包括以转移所有权为目的的要式买卖和用于金钱借贷的要式现金借贷。
  要式口约是当事人用特定的语言经问答相符而订立的单务契约。其中要约者是债权人,?#20449;?#32773;是债务人。因要式口约的?#38382;?#30456;对简单,且为严法契约,因而成为重要的契约?#38382;?#32780;被普遍适用。
  文书契约是因家长登记账簿而发生效力的契约。古罗马市民家中都存有账簿,记录现金收支,所有关于家庭经济的各项现金收支都记录其中。起初其并非债之契约,直到公元前三世纪银行营业的传入,账簿本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理被广泛的运用,债权人为支出登记,债务人为收入登记,这样的双方记载便演变成了最初的文书契约。
  这三?#21046;?#32422;最大的共同之处是都十分重视套语和程式,因此罗马法学家将其统称为要式契约。
  而随着时间的变革,罗马共和国进入了中期,统治者不断扩张,罗马版图不断扩大,罗马市民之外的人也被纳入罗马的生活范围,原有的市民法已经不能满足罗马的整体需要,再此背景下,万民法诞生了。而对于契约问题,万民法规定了诺?#21892;?#32422;,相对于市民法做出了根本性的变革。
  在罗马时代早期,物权移转行为与契约合意行为统称为要式交易行为,而并未形成现代意义上的契约。但在此之后,这种要式交易行为中的合意行为因素与物权移转行为不断分离,意思表示行为因素被不断抽象出来,万民法上的交付行为相继取代了早期的各种要式交易手段而作为民法无权取得制度的基本要素保留下来。罗马时期的裁判官在审理纠纷的过程中充分的认识到了这一趋势,并最终通过告示赋予非特定?#38382;?#20135;生的当事人间的协议以法律效力,从而导致了罗马法上诺?#21892;?#32422;的产生。诺?#21892;?#32422;的产生对于罗马法乃至后期民法的发展都具有重要的意义,它开启了契约制度的新阶段,今天所讨论的契约制度都是由不断发展而来的,虽不够成熟,但它开辟了契约自由的思想。
  三、近代民法对于罗马法的继承与发展
  至公元476年,曾经无限辉煌的罗马帝国已经开始走向衰败,日耳曼人攻破了西罗马帝国,罗马法也开始与日耳曼法不断地融合,但这并?#20174;?#21709;罗马法的地位。罗马法对近代各国的民法发展依?#21892;?#30528;不可替代的作用。有学者认为,罗马法所发展的契约?#38382;?#21482;是契约的个别?#38382;劍?#32780;未发展出契约的一般理论。但不可否认的是罗马法在立法技术发面有相当大的前瞻性,并为现代民法打下了不可小觑的基础。罗马法的立法思想和立法技术较接近于近代大陆法系在理性主义支配下的概念化立法方法,用抽象的具有一般特征的概念表述合同,将合同视为当事人之间的法律,用合同作为确定当事人相互间债权债务关系的“法锁”,以保障交易的安全;规定了物的所有权转移的条件,从而使合同可能脱离物的?#23548;?#20132;付而单?#26469;?#22312;,这意味着“诺成合同”开始与“?#23548;?#21512;同”相分离成为一?#20013;?#30340;合同?#38382;健?br />  现代民法制度中的合同部分,无疑涵盖着古代罗马法中契约制度的影子。现代合同法的种类较多,立法者将其系统的划分为劳动法上的合同、行政法上的合同以及民法上的合同。每一类合同都各有不同,仅就民法的合同而言就能又细致的划分为物权合同、债权合同、身份合同等,且都存在着或多或少的差异。在现阶段我国所实施的《合同法》中规范的合同,是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在民法的发展历程?#24076;?#35768;多学者讨论过合同与契约的区别。前者为当事人的目?#21335;?#21516;,意思表示的方向也一致的共同行为。后者为当事人双方的目的对立,意思表示的方向相反的法律行为。而就我国而言,已经不再区分二者的区别,而将其统一称为合同。
  我国《合同法》中的规定多数承袭大陆法学的诸多学说,而大陆法学说中的诸多观点也同样是承袭罗马法中对于契约?#21335;?#20851;规定,由此可见罗马法对于我们今天所运用的《合同法》是具有重要而深远的意义的。
  首先就合同的订立与契约的订立有着相对一致的程序和方式,二者都需要双方达成合同内容上的共识或者对契约内容达成合意,今天的合同法总体而言是对于罗马法中诺?#21892;?#32422;的一种承袭和变革。其次,无论是古罗马法律中的诺?#21892;?#32422;还是我们近代法律中的合同制度,都要求我们在签订合同或是达?#21892;?#32422;之时都需要双方当事人意思自?#21361;?#26681;据合同订立双方自由的意思表达而进行订立,而不可以以欺诈?#36130;鵲确?#24335;进行订立。在这一方面,罗马法中的诺?#21892;?#32422;制度给?#31169;?#20195;民法很大的启?#24076;?#22880;定了一定的基础。
  在漫长的法治发展过程中,罗马法为今天的合同法制度打下?#24605;?#23454;的基础,在经济相对不是十分发达?#21335;?#23454;情况下,罗马法创建者以极具前瞻性的思维订立了维护社会经济稳定发展的契约制?#21462;?#29616;阶段我国正直民法典订立之际,合同中的许多问题也被陆续披露出来,民法学者也在不遗余力的将其不断完善和发展,建立出相对完善的民法典,以规范我国的民事法律关?#25285;?#23436;善社会主义法律体系。

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<![CDATA[要约效力问题再思?#25216;?#35780;我国《合同法》第19条]]> Mon, 19 Sep 2016 15:13:34 GMT 要约效力问题再思?#25216;?#35780;我国《合同法》第19条

要约生效后发生?#38382;?#25304;束力和实质拘束力两?#24535;?#26463;力。要约的?#38382;?#25304;束力即不可撤回、撤销性非要约本质必备属性,各国对其立场不统一,通过比较法观察,归纳要约效力的“两大立场”具重要的理论和?#23548;?#24847;义。我国《合同法》采两大立场的合理内核,在承认英美法否认?#38382;?#25304;束力的基础?#24076;?#20197;《合同法》第19条对要约的撤销作限制性规定,颇为合理,然该条仍存在诸多待进一步明确之处,?#20197;?#35299;释与适用时应考虑将商事主体与民事主体区别对待。
  要约效力撤销《合同法》第19条
  一、要约效力之理论比较法考察
  法律把合同双方当事人使合同得以缔结的意思表示区分为“要约”和对要约的“?#20449;?rdquo;。要约生效后,发生两?#24535;?#26463;力,一为实质拘束力,一为?#38382;?#25304;束力;所谓要约实质拘束力,即要约一经相对人?#20449;担?#22865;约即为成立的效力,学说上称为要约的?#20449;的?#21147;或?#20449;?#36866;格;所谓要约?#38382;?#25304;束力,指要约生效后,在其存续期间内,要约不得撤回或变更的效力,学说上称为要约不可撤回性(不可撤销性)。也有学者将要约效力定义为“要约人不得撤销”(?#38382;?#25304;束力),将效果归结为“受要约人获得通过单方意思表示形成法律关系的有利地位(实质拘束力)。由于要约?#38382;?#25304;束力并不是要约本质上所必须具备的属性,因?#31169;?#23545;要约效力即要约的?#38382;?#25304;束力有不同的立场。
  德国法出于保护相对人的信?#23548;按?#36827;交易的立法目的,认为要约应具有拘束力。《德国民法》第145条规定:“向另一方要约订立合同的人,因要约而受约束,但事先排除约束的除外。”并且其规定了两种情形:设定?#20449;?#26399;限的,在期限届满前不得撤销;未设定?#20449;?#26399;限的,在合理期间内不得撤销。
  《法国民法》则认为要约是否有拘束力由要约人决定,原则上讲,若要约人未表明有拘束力则在相对人做出?#20449;?#21069;可以撤销。然,要约人?#23548;?#19978;受到一定限制,要约人撤回要约具有过失的,要约人?#26680;?#23475;赔偿责任。
  英美法的观点是:在?#20449;?#29983;效前,要约人可?#25105;?#25764;销,即便要约人表明在特定期限内受要约拘束也如此。从根本上讲,这一规则来源于普通法的对价(?#23478;潁琧onsideration)规则,在没有正式契约的情况下,允诺人只有在对方提供或?#20449;的?#31181;条件作为回报?#20445;?#25165;受到他自己允诺的束缚。但这并不是等同于将受要约人置于一个不受保护的地位,受要约人可以在合同范围内追究要约人责任,或者通过衡平法中“不?#26757;?#24724;”(estoppel)原则维护自身利益。
  《联合国国际货物销售合同公约》第16条规定:“合同尚未成立?#20445;?#35201;约人可在受要约人发出?#20449;?#36890;知之前,发出撤销要约的通知,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理以撤销之。”在第2款又规定道:原则上在?#20449;?#21457;出前皆可撤销,但在下述三种情况不得撤销?#28023;?)设定确定期限,(2)以其他方法设定期限,(3)让受要约人合理相信要约不可撤销,并基于这一信赖采取了行动。比较大陆法德国、瑞士的规定与英美法的观点,《公约》相对折中,基本采纳了英美法否定?#38382;?#25304;束力的立场,同时也对撤销进行了一定?#21335;?#21046;。我国合同法的规定与其十分相似。
  要约生效后,受要约人即取得?#20449;?#30340;权利和资格,有的受要约人甚至为将来履行合同进行了必要的准备,此种情况下,如果允许要约人随意撤销要约,无疑将损害受要约人合法权益,但如果不允许要约人行使撤销权,又与契约自由原则相违?#24120;?#21516;时也不利于保护要约人的利益。通过以上比较法考察,本文认为对于要约效力的立场大致有二,其一为肯定要约?#38382;?#25304;束力:要约不可撤销,除非要约表明无拘束力;其二为原则上否定要约?#38382;?#25304;束力,以在时间上受要约人发出?#20449;?#21069;,内容上以要约人确定了?#20449;?#26399;限或表明要约不可撤销或受要约人已经基于信赖行事为例外。
  二、我国关于要约效力之立场
  大陆法系国家通常否认要约具有撤销效力,该做法其实是与要约采用到达主义密切联系的。在要约到达受要约人之前,要约人可以撤回要约,是因为这样做不会损害受要约人的利益。而在要约到达受要约人即开始生效之后,若仍允许要约人可撤销,就可能会损害受要约人的利益,也不利于维护交易安全。正是基于这种考虑,法律一般禁止撤销要约,以保护受要约人的利益和交易安全。而英美法国家,采要约可以随时撤回、撤销的做法亦是与其整个合同法制度相适应的。英美法国家要约生效一般采发信主义,在此前提下,如果不允许要约人撤回、撤销,则颇为?#37327;蹋?#24847;味着要约一经发出就生效,在此后?#21335;?#24403;一?#38382;?#38388;内,甚至包括受要约人不知悉要约的情形下,不允许要约人根据市场变化、自身发展需要撤销要约,有失公平。
  以上两大类要约效力的立场各有侧重和考量。本人认为绝对禁止撤销要约在?#34892;?#20445;护受要约人的同时将很难为现代市场经济社会所接受,理由在于自然、经济情势的变更时常有之,以及要约、受要约人中不乏商事主体,对于均为商事主体的双方当事人利益的保护与平衡与?#30475;?#30340;民事(非商事)主体间应做区分对待,如若一味不允许要约人(商人)适时根据新的情势在一定限度内改变决定,撤销要约,可能会造成要约人不必要的损失和过度浪费,不利于社会资源的优化配置、不利于交易灵活进行和经济自由发展。
  基于以上对要约效力的比较法考察及两大立场归纳,我国法律条文并未明确表示要约人因要约而受拘束,?#20197;?#31532;18条规定要约可以撤销,应视为大致采纳了英美法立场,即我国否认要约具?#34892;问?#25304;束力较为合理。当然我国《合同法》在规定要约可以撤销的同时充分考虑了大陆法理论中“要约一旦生效,就不得?#25105;?#25764;销”的原则,因此在第19条又规定了限制性条件,即要约不得撤销的情形。本文认为我国合同法对要约效力的立场是恰当、折中的,采纳了两大立场的合理内核,符合现代经济的发展需求,这样的规定与《联合国货物买卖公约》第16条统一在一个框架内,对于未来国际贸易之开展颇有实益。
  合同法第18条主要揭示了要约可以撤销的立场以及在时间上对撤销进行了规定。“合同法建议草案”关于本条的起草理由是:“关于要约能否被撤销的问题一直是世界各国法律规定中?#21046;?#36739;大的一个问题,本法原则上规定要约是可以撤销的,这是考虑到保护要约人的利益,否则,不管受要约人?#38382;?#20570;出答复,在此之前要约人一直都受要约的约束,这对要约人是不公平的,它使得要约人在交易中处于不利地位,所以本法原则上规定要约是可以撤销的。”[5]可以说第18条的规定是明确清晰的,而第19条关于要约撤销?#21335;?#21046;则相对复杂,尤其是在法律解释与适用中,?#28304;?#36827;一步具体化。


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<![CDATA[刍议全案例教学法在合同法课程教学中的应用]]> Mon, 19 Sep 2016 15:12:49 GMT 刍议全案例教学法在合同法课程教学中的应用

在法学专业本科课程教学中,传统的案例教学法发挥着不可替代的作用;不仅已在理论界形成共识[1],亦在教学?#23548;?#20013;被广泛采用。案例教学法在具体应用的过程中,也应区分不同课程的性质而有所修正和变化。下文?#25910;?#20197;法学专业本科选修课程合同法教学为例,?#25945;?#19968;种区别于传统案例教学法的新教学方法,即全案例教学法。
  一、全案例教学法的提出及价值
  (一)问题的提出:合同法课程与债法课程的教学内容衔接
  在以往的合同法课程教学?#23548;?#20013;,传统的案例教学方法在授课中同样发挥了重要的作用。其主要体现在:授课教师在传统合同法课程讲授过程中,通过运用一定的教学案例或实务案例,以便于学生理解和接受具体知识点,并在一定程度上提高学生分析和解决?#23548;?#38382;题的能力。
  结合各普通高等院校法学专业本科生培养计划来看,合同法课程教学在教学内容的处理?#24076;?#19982;其它选修课程存在一定的差异。其它选修课程所讲授的核心知识点,在必修课程中仅作为非重点内容讲解,或不予讲解。[2]以法学专业选修课程“人格权法”为例,其所涉及的知识点在必修课程“民法总论”中虽然或有提及,但授课教师能够用于该部分讲解的授?#38382;?#38388;一般不会超过总?#38382;笔?#30340;十六分之一。
  而合同之债作为债法定的发生原因之一,历来是民法必修课程“债法”(或有高校在“民法分论”课程中讲授债法)讲授的核心内容之一,无论是合同法“总论”还是“分论”均会有所涉及;也就是说合同法课程中的核心知识点,?#23548;?#19978;也是债法课程中的主要授?#25991;?#23481;。在这种情况下,如果采取传统的理论讲授,辅以案例教学的方法,不仅难以满足“合同法”课程个性化课程设置的要求,也难免陷入到与必修课程本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理“债法”授?#25991;?#23481;重复的?#38480;?#22659;地之中。
  (二)传统案例教学法在合同法课程应用中的主要困境
  值得注意的是,传统案例教学法在前述问题面前不仅束手无策,反而束缚了授课教师发挥主观能动性的空间,主要体现在下述几个方面:
  1.无论采取学习导入的方式,还是分析知识点的方式,传统案例教学法在知识点讲授中的主要作用都是辅助性的。这?#36136;誑文?#24335;在学生初次接受所涉知识点?#20445;?#30830;?#30340;?#36215;到帮助学生理解的目的。但由于前文所述的授?#25991;?#23481;重复问题,学生在第二次接受该知识点?#20445;?#22914;果采取相同或相似的授?#25991;?#24335;,可能会降低学生的学习动机和兴趣。
  2.传统案例教学法在辅助讲解单一知识点中的作用较为明显,但不利于对合同法课程中各相关知识点进行综合性的学习与运用。
  3.传统案例教学法所选取的案例一般较为容易,目的在于帮助学生理解具体知识点;不利于满足学生对于复杂或难度较高案例进行分析与?#25945;?#30340;?#23548;?#38656;求。
  (三)全案例教学法的意义与价值
  基于传统案例教学方法在合同法课程应用中的上述问题,?#25910;?#32467;合自己在“债法”、“合同法”等课程中的?#23548;式?#23398;经验,尝试设计一种以案例作为授课主要导向的授课方法,即全案例教学法。
  在合同法授课中采用全案例教学法至少有下述意义与价值:
  1.避免教学内容的重?#30784;?#20840;案例教学法以相对较为复杂的案例分析作为授课主要导向,不按照教科书中列明的授课顺序讲授知识点,以期避免学生产生学习内容重复的不良学习体验。
  2.全案例教学法所选用的案例不仅涉及合同法课程中的多个知识点,而?#19968;?#20860;顾其他民法部门法乃至民事诉讼法?#21335;?#20851;知识点;能够充分培养学生综合运?#30431;?#23398;知识解决?#23548;?#38382;题的能力。
  3.全案例教学法所选取的案例较为复杂,且具备一定的理论难度;既能够检验学生在债法课程中的学习效果,也能够满足学生对相对复?#24433;?#20363;进行分析解决的学习要求。案例分析结束,多数参与学习的学生能够获得解决?#23548;?#38382;题的成就感和满足?#23567;?br />  二、全案例教学法在合同法课程中的具体设计
  (一)基本理念
  全案例教学法的核心思想是通过构建一种以案例作为主要导向的课堂教学方式,培养学生综合运?#30431;?#23398;知识的能力。并通过案例的讲解与?#30001;歟?#20351;学生?#30001;?#23545;所学知识点的理解。全案例教学法的基本理念在于,使学生的思维在案例和知识点中来回穿梭,反复求索,引导其自主思考、分析问题。[3]
  学生解决案例的过程,不仅要运用合同法的基本理论知识,还要回归法律的具体规定,在某种意义上讲,也是对学生法律检索能力的一种训练过程。
  (二)案例的设计与修改
  既然全案例教学方法以案例分析作为教师授课和学生参与的核心内容,那么对案例的设计、选择和甄别就将成为合同法课程准备的重要?#26041;凇?br />  全案例教学法中的案例不宜采取司法实务中的?#23548;?#26696;例,而应以授课教师?#21592;?#26696;例为主,当然不排斥授课教师对司法实务中的案例进行重新改编。其理由在于,合同法课程教学仍围?#24179;?#23398;计划要求的核心知识点展开,而实务案例往往偏重与诉讼过程与证据运用,与实体法的授课理念相悖。
  全案例教学法中的案例相对于传统案例教学方法中的案例,应具备复?#26377;?#30340;特征,主要体现在案例篇幅和所涉知识点两个方面。从案例篇幅的角度上来讲,全案例教学法中的案例篇幅一般较长,整个教学?#26041;?#30340;设计都围绕着对案例的分析、讨论展开。从所涉知识点的角度上来讲,全案例教学法中的案例一般涉及多个知识点(并且可以?#23454;?#32467;合其它部门法中的知识点),强调学生对知识的综合运用能力。


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<![CDATA[《劳动合同法》的实施问题和对策建议]]> Mon, 19 Sep 2016 15:12:19 GMT 《劳动合同法》的实施问题和对策建议

长久以来,我国普遍存在用人单位地位优于劳动者?#21335;?#35937;,虽然社会在不断发展,人们的很多思想观念也有了很大的转变,但人们潜意识中依然认为劳动者的地位低于用人单位,此现象的长?#20040;?#22312;导致《劳动合同法》的实施受到了一定的影响,在订立劳动合同时无法真正做到“平?#21462;?#20844;平”,对保障劳动者权益有非常大的影响。一、《劳动合同法》实施过程中存在的主要问题(一)无法真正实现“平?#21462;?#20844;平”
  根据我国《劳动合同法》相关订立原则来看,在用人单位与劳动者签订劳动合同?#20445;?#20004;者之间具有相等的地位,即劳动合本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理同的制定需要双方共同商议,劳动者具有参与权和话语权,但根据?#23548;是?#20917;来看,大多数劳动合同的订立均没能遵循《劳动合同法》的平等原则,劳动合同的订立现场通常是,用人单位将拟定好的劳动合同展示给劳动者,劳动者拥有签订或不签订的权利,却?#36127;?#27809;有改变合同内容的权利。造成此种现象的原因主要在于,人们潜意识中一直认为用人单位的地位高于劳动者,另外,用人单位为了避免合同订立的过多?#24444;?#31243;序,而对缔约程序进行?#24605;?#21270;[1]。(二)政府对《劳动合同法》的?#29616;?#19981;够
  《劳动合同法》的实施虽然在一定程度上保障了劳动者的权益,但在实施过程中依然会存在一些问题,这在很大程度上与地方政府的执行力有关,而地方政府的执行力又与其对《劳动合同法》的基本?#29616;?#26377;关,因此追根究底最大问题在于?#29616;?#38382;题。由于长期以来本地区一直存在劳动力过盛,而企业单位又主要以生产为主?#21335;?#35937;,因?#35828;?#26041;政府认为一旦劳动合同的订立使用人单位的利益受到损害,则有可能造?#21892;?#19994;经济收益降低甚至破产,无论对当地经济发展或是对当地政绩效益来说,均存在不利因素,因?#35828;?#26041;政府不惜牺牲广大劳动者的权益为相关用人单位大开方便之门[2]。二、如何解决《劳动合同法》实施中的问题(一)尽量使用人单位与劳动者地位差距缩小
  目前我国为了保证广大人民群众的生活和利益,国家出台了各种社会保险制度,虽然社会保险制度已经发挥了一定的作用,但对于劳动者来说仍然与之期望有非常的距离,目前我国劳动者依然普遍处于对失业、生病等问题的?#24535;?#20043;中。为了改善这一现象,可以从以下几个方面进行,一是不断对劳动者进行技术培?#25285;?#20351;其充分具有选择用人单位的资格;二是加强对用人单位的监督力度,使《劳动合同法》发挥其真正的作用;三是全面完善社会保险制度,使劳动者的权益进一步受到保护,免除其后顾之忧[3]。(二)增强地方政府执行力
  中央机构应积极对各地方政府开展关于《劳动合同法》的讲?#24120;?#20351;各地方政府充分明确保障劳动者权益的重要性和必要性,从根本上促进地方政府执行力的提升,另外中央机构应加强劳动监察的力度,可以将企业内部突击检查和暗访相结合,如此一来则能够很大程度上避免出现地方政府维护当地用人单位?#21335;?#35937;,而一旦发现地方政府存在不公平现象,中央机构应针对其进行严格审查和处理,以起到震慑他人的作用[4]。不难发现现实生活中,很少出现劳动者由于自身受到不公平待遇而与用人单位发生正面冲突的情况,主要是因为劳动者害怕失去工作,基于此,政府更应该加强劳动监察工作,使劳动者权益受到应有的保护[5]。三、结语
  综上所述,《劳动合同法》的实施主要是为了保障我国广大劳动者的基本权益,但因为种种原因导致其未能真正发挥其作用,虽然我国政府不断在解决目前《劳动合同法》实施过程中的各种问题,不断在完善相关法律制度和社会保险制度,但仍然无法阻止新的问题出现,导致全面落实《劳动合同法》工作显得异常困?#36873;?#20026;了更好的解决这一问题,相关单位除了进行制度完善外,也应积极引入其他国?#19994;撓判?#24819;法和方?#31119;?#20351;我国劳动者权益真正受到保护。

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<![CDATA[论《联合国国际货物销售合同公约》中的宽限期解约机制及其与中国《合同法》的比较]]> Mon, 19 Sep 2016 15:11:30 GMT 论《联合国国际货物销售合同公约》中的宽限期解约机制及其与中国《合同法》的比较

一、CISG中宽限期解约机制概述
  宽限期及其制度起源于德国,德文名称为“Nachfrist”,英文文献中也通常用“Nachfrist”,其释义为“给一段额外的时间”,即宽限期。宽限期”(a period of grace)或“宽限期间”概念往往运用于合同领域,从字面上理解系指给予商事合同违约方一段额外期限让其履行其义务。 宽限期是指在一方迟延履行?#20445;?#21478;外一方可以给于对方合理时间外的额外时间,让其继续履行合同,除非收到对方的通知,声称他将不在所规定的时间内履行义务,否则其不得在这?#38382;?#38388;内对违反合同采取任何补救办法。但是,也并不因此丧失对迟延履行义务可能享有的要求损害赔偿的任何权利。宽限期届满而对?#20132;?#26159;无法履行合同的,受害方可以要求解除合同等救济措施。
  CISG中的第四十七、四十九、六十三、六十四条?#21335;?#20851;规定构成了完整了宽限期制?#21462;?#22312;整个销售合同公约中,第四十七条、四十九条是关于卖方迟延履行,买方给予的宽限期,当卖方违约迟延交付?#20445;?#20080;方可以选择适用宽限期制度,当卖方构成根本违约?#20445;?#21363;完全不交付货物或者交付不符合合同规定的货物,那么买方就可以主张第四十九条规定的违约救济。在宽限期内,买方不得采取任何补救措施,既然买方选择继续履行合同,并给给于了对方一定的额外期限,那么买方就不能在期限内追求其他的救济措施,但是买方并不丧失损害赔偿请求权。第四十九条第一款b项规定,卖方没有在宽限期内交付货物或者声明他不会在规定时间内交付货物,那么买方可以宣告合同无效。因此,买方的解约权仅适用卖方不交货的情形,而对于其他违约情形并不适用。对于部分履行部分迟延履行是否可以适用宽限期制度这两条并没有规定,但是在第五十一条中做了补充规定,即买方对于卖方部分未履行的情形,依然适用第四十七条、四十九条的规定,但必须指出,对于这种部分履行其合同必须是可分的,货物可以分批次交货。从第五十一条第二款的规定可以看出,当卖方交付了大部分货物,其他小部分货物并不影响合同的?#23548;事?#34892;?#20445;?#37027;么买方不能够解除全部合同,仅就未履行部分解除合同。第六十三、六十四条是卖方给予买方的宽限期,如果买方迟延交货且没有构成本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理根本违约?#20445;?#21334;方可以给其额外时间,如果在规定期限内仍然不履行或者明确表示不履行,那么卖方可以解除合同。根据第六十四条第一款b项的规定,卖方仅可在额外时间内没有支付价款或者收取货物时才可行使合同解除权,而不包括其他救济情形。那么对于买方支付部分货款或者收取部分货物时是否可以使用宽限期制度则没有与第五十一条对应的条款。
  CISG中的宽限期具有极强的灵活性,是否采取宽限期制度由当事人自己决定,买卖双方可以绕过宽限期直接采取其他救济措施。宽限期解约制度是国际货物销售买卖合同当中双方的救济权利,而不是法律赋予的强制措施。
  二、CISG中宽限期解约的构成要件
  (一)宽限期设立的适?#20204;?#24418;
  宽限期制度一般只适用于迟延履行的情形,并且迟延履行不构成根本违约,假如违约方由于迟延履行给受害方造成了不可避免的后果,例如在火鸡买卖合同中,本来火鸡买卖合同双方规定在圣诞节来临之前将火鸡送到?#20184;?#30446;的地,但是卖方没有及时交付,那么即使给予其宽限期,圣诞节之后的交付行为也变得毫无意义,在这种情况下,卖方违约?#23548;?#19978;剥夺了买方期待可得的利益,构成根本违约,买方当然可以解除合同。迟延履行中给予违约方宽限期,?#23548;?#19978;也就是为了保护合同交易,给予第二次履行合同的机会,这其实也体现了宽限期制度的灵活性。
  有的学者认为宽限期仅适用迟延履行,在其合同履行过程中,即使一方明确表示自己在合同规定的期限内履行合同确有困难,仍不可以适用宽限期制度,但其实还有一种情况也可以设立宽限期,德国学者Endedein和Mascow不认同上述学者的观点,他们认为,合同期限尚未届满前,只要一方当事人给对方发出其遇到困难,可能迟延履行的信息,对方当事人就可以提前给予宽限期。 公约中并未明确规定宽限期制度适用的时间,实行宽限期制度是守约方的权利,其完全可以决定设立宽限期是在合同履行中还是合同履行期过后。并且提前给予违约方宽限期并不是单方面修改合同,而是为了合同能够得到更好的履行,履行方仍应当按照原合同继续履行。
  (二)宽限期设立的期限要求
  CISG对于迟延履行的宽限期并没有做具体的规定,即只规定为合理时间外的额外时间,我们认为,当实行宽限期制度?#20445;?#24212;该设立明确的期限,使对方得到准确的答复,例如“在2016年5月20号之前”、“即日起2个月内”等一系列准确的表达。而对于“尽快送达”、“勿再迟延”等都是模棱两可的期限,非但没有给违约方起到警示的作用,还有可能给违约方造成错误的信息,没有端正错误,一拖再拖。明确的期限可以让违约方认识到事态的紧迫性,也有利于发挥宽限期制度的作用,给予违约方一次“改过自新”的机会,促进交易,增加合同履行的可能。即使没有在规定的期限内履行完毕,受害方也可以在期限结束后,行使解除合同的权利。
  宽限期不仅需要明确,而?#19968;?#38656;规定合理长度的期限,长度的设置涉及到合同履行中的一系列问题,包括合同的性质、合同项下货物的季节性、行业惯例、双方当事人的交易习惯、违约方的履行时间、受害方可等待时间等?#21462;?#19968;般可以参照合同本来的履行时间,原先合同履行期长的则宽限期长度也应长,原先合同履行时间较短,则宽限期时间?#27493;?#30701;。但对于海上的突发事故造成的迟延履行,则可以不受上述限制。由于宽限期的主动权掌握在守约方手中,违约方应尊重守约方关于期限长度的自由裁量权,最终长度由违约方确定。


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<![CDATA[公司法与劳动合同法中竞业禁止法律问题研究]]> Mon, 19 Sep 2016 15:09:10 GMT 公司法与劳动合同法中竞业禁止法律问题研究

广义上的竞业禁止,是?#20184;?#20110;特定营业且具有竞争性的特定行为予以禁止,其义务主体是不特定的多数人。狭义上是?#20184;?#19982;特定营业具有特定关系的特定行为加以禁止。其义务主体是特定的,且与特定营业之间存在特殊法律关系。本文的竞业禁止是指狭义上的。
  竞业禁止本身不是一个单纯的是与非问题,而是复杂的利益冲突和价值平衡问题,往往与商业秘密侵权、劳动争议等相关纠纷交织在一起。
  一、 公司法与劳动合同法中竞业禁止的类型
  (一) 法定和约定竞业禁止
  法定是指,竞业禁止义务由法律规定。主要是关于董事、高管人员的竞业禁止义务的规定。《公司法》第149条第1款第5项规定,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理禁止董事、高管在未经股东会同意的前提下,利用职务之便谋取本属于公司的商业机会,自营或者为他人经营同类的业务”。同款第2条规定了违反竞业禁止义务的救济措施。第70条对国有独资公司的董事长、?#20493;?#20107;长、董事、高管的竞业禁止行为也作出了相应的规定。而约定竞业禁止则是指,竞业禁止义务由当事人约定。约定竞业禁止主要体现在劳动合同法中,并且必须采取书面协议的?#38382;?#25165;能成立,通常为竞业禁止协议或约款。《劳动合同法》第23条规定:“负有保密义务的劳动者,用人单位可以约定竞业限制条款,在劳动合同解除或者终止后,在限制期限内按月给予经济补偿。”第24条则规定?#21496;?#19994;限制适?#26757;?#22260;和期限。
  (二) 在职和离职竞业禁止
  按?#31449;?#19994;禁止义务履行时间的不同,可以将其分为在职期间和离职之后的竞业禁止。也有按义务主体不同,分为在职雇员和离职雇员的竞业禁止。在职竞业禁止是指,雇员在职期间应遵守忠实义务,不进行和公司有竞争关系的营业。在职期间的竞业禁止一般都有法律的明文规定,主要见于公司法。而离职竞业禁止是指,掌握公司商业秘密的雇员和公司解除劳动关系后,公司与其订立相关条款,使其在一定时间范围内不进行与原公司有竞争关系的营业或进入与原单位有竞争关系的工作中去。《劳动合同法》第23条规定双方可以约定在职期间的竞业禁止义务,并将离职竞业禁止一并纳入到约定事项的范围内。
  (三) 同业和兼业竞业禁止
  同业竞业禁止是禁止义务人直接从事与权利人营业相同、相类似的行为,而兼业竞业禁止是禁止义务人兼任其他与权利人营业相关公司、企业无限责任股东或合伙事业合伙人或董事经理。
  (?#27169;?#21333;纯的和附商业秘密竞业禁止
  单纯竞业禁止,是指公司、企业与员工签订的劳动合同中,仅规定员工不能在离开公司后从事与之有竞争关系的营业或进入与原公司、企业有竞争关系的岗位或工作中去,无论其是否掌握商业秘密。公司法所规定的法定竞业禁止为单纯的竞业禁止,不需要商业秘密存在与否。而商业秘密竞业禁止,是指竞业禁止协议的前提是商业秘密的存在,并为保守商业秘密所必需。劳动合同法规定,与劳动者约定离职后竞业禁止协议的法定前提就是商业秘密必须存在。
  二、 公司法与劳动合同法中竞业禁止的比较
  二者的主要区别体现在:
  (一)理论基础不同
  对于公司法上竞业禁止的法学理论,英美法系国家持代理关系说,大陆法系国家持委托关系说,尽管学说不同,但是二者的法理基础都源自于忠实义务。主要差别是传统大陆法系国家把忠实义务作为道德义务,之所以将其规定为一项法律义务,目的是为了制约董事、高级管理人员滥用权利。而劳动合同法上的竞业禁止其本源为英国的主仆关系理论,维系雇员对雇主的忠实义务和充分注意雇主利益之义务,这里的忠实义务并不包括合同关?#21040;?#26463;后不得竞业,所以雇主往往会与员工签订离职后竞业禁止的有关协议。
  (二)立法目的不同
  公司法竞业禁止着重解决企业内部人员与企业的利益均衡问题,目的在于防止其董事、高管利用其身份或权力侵害公司的利益。而劳动合同法中表面上看为了保护公司的商业秘密,以保护自身利益。
  但实质?#24076;?#26681;据应当首?#32570;?#25252;劳动者基本人权的要求以及其在法律关系中所处的地位,立法的目的应当首先是对竞业限制?#21335;?#21046;,其次才是考虑对公司、企业利益的保护。
  (三)适?#26757;?#22260;不同
  公司法上所规定的只能适用于依法在中国设立的有限责任公司和股份有限公司,而在劳动合同法中,它的适用的范围更加广泛,不仅包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,还包括有关的国?#19968;?#20851;、事业单位和社会团体。因此,劳动法竞业禁止的适?#26757;?#22260;比公司法范围更为广泛。
  (?#27169;?#20041;务主体不同
  公司法主要针对的是对公司日常经营产生影响的公司董事、高管。《公司法》第217条第1款,高管是指公司的经理、?#26412;?#29702;、财务负责人以及其他人员。而劳动合同法是针对劳动者的,不要求其具备商事性,限于高管、高?#37117;?#26415;人员和其他人员。
  (五)适用期限不同
  公司法竞业禁止仅限于任职期间,除非当事人另行约定,并不限制董事、高管离职后从事竞业禁止行为。而劳动合同法竞业禁止则主要针对雇员离职后行为,双方可以约定竞业禁止的期限,但是约定期限不得超过离职后两年。
  (六)法律后果不同
  公司法上有关人员违反义务后,董事、高管应当将其从事竞业行为的所得收入归入公司,即公司有权行使公司归入权。如果造成公司、股东权益损害,还应当承担赔偿责任,公司或股东有权提起损害赔偿请求权。而劳动合同法上有关劳动者违反义务,则应当依约向用人单位支付违约金。在违约金和造成的损失数额差额悬殊情况下,可以另行要求赔偿金来弥补公司的损失,公司可以选择追究行为人的侵权责任或者违约责任。


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<![CDATA[审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释]]> Wed, 17 Sep 2014 14:10:48 GMT 审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

 

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释

 

(2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过,自2012年7月1日起施行)

 

  为正确审理买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判?#23548;?#21046;定本解释。

 

  一、买卖合同的成立及效力

 

  第一条 当事人之间没有书面合同,一方以?#31361;?#21333;、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。

 

  对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。

 

  第二条 当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

 

  第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。

 

  出卖人因未取?#30431;?#26377;权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

 

  第四条 人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同?#20445;?#36824;应当适用电子签名法?#21335;?#20851;规定。

 

  

 

  二、标的物交付和所有权转移

 

  第五条 标的物为无需以?#34892;?#36733;体交付的电?#26377;?#24687;产?#32602;?#24403;事人对交付方式约定不明确,且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电?#26377;?#24687;产品或者权利凭证即为交付。

 

  第六条 根据合同法第一百六十二条的规定,买受人拒绝接收多交部?#30452;?#30340;物的,可以代为保管多交部?#30452;?#30340;物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的,人民法院应予支持。

 

  买受人主张出卖人承担代为保管期间?#19988;?#20080;受人故意或者重大过失造成的损失的,人民法院应予支持。

 

  第七条 合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”,主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使?#30431;?#26126;书、装箱单?#21462;?/p>

 

  第八条 出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资?#29616;?#26126;其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。

 

  合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证,买受人以普通发票证明已经履行付款义务的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。

 

  第九条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均?#34892;?#30340;情况下,买受人均要求?#23548;事?#34892;合同的,应当按照以下情形?#30452;?#22788;理:

 

  (一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;

 

  (二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;

 

  (三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。

 

  第十条 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均?#34892;?#30340;情况下,买受人均要求?#23548;事?#34892;合同的,应当按照以下情形?#30452;?#22788;理:

 

  (一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记?#20013;?#31561;合同义务的,人民法院应予支持;

 

  (二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记?#20013;?#30340;买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;

 

  (三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记?#20013;?#20381;法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记?#20013;?#31561;合同义务的,人民法院应予支持;

 

  (?#27169;?#20986;卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。

 

 

 

  三、标的物风险负担

 

  第十一条 合同法第一百四十一条第二款第(一)项规定的“标的物需要运输的”,是指标的物由出卖人负责办理?#24615;耍性?#20154;系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担,按照合同法第一百四十五条的规定处理。

 

  第十二条 出卖人根据合同约定本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理将标的物运送至买受人?#20184;?#22320;点并交付给?#24615;?#20154;后,标的物毁损、灭失的风险由买受人负担,但当事人另有约定的除外。

 

  第十三条 出卖人出卖交由?#24615;?#20154;运输的在途标的物,在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失?#27425;?#21578;知买受人,买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。

 

  第十四条  当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装?#35828;?#25454;、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。

 

 

 

  四、标的物检验

 

  第十五条 当事人对标的物的检验期间未作约定,买受人签收的?#31361;?#21333;、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,人民法院应当根据合同法第一百五十七条的规定,认定买受人已对数量和外观瑕疵进行?#24605;?#39564;,但有相反证据足以推翻的除外。

 

  第十六条 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物,出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的,人民法院应当根据合同法第六十四条的规定,以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

 

  第十七条 人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”?#20445;?#24212;当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使?#20204;?#20917;、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程?#21462;?#20080;受人或者检验人所处的具体环?#22330;?#33258;身技能以及其他合理因素,依据诚实信用原则进行判断。

 

  合同法第一百五十八条第二款规定的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间,不适?#30431;?#35772;时效中止、中断或者延长的规定。

 

  第十八条 约定的检验期间过短,依照标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期间内难以完成全面检验的,人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间,并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。

 

  约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的,人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。

 

  第十九条 买受人在合理期间内提出异议,出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由,主张买受人放弃异议的,人民法院不予支持,但当事人另有约定的除外。

 

  第二十条 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后,买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的,人民法院不予支持。

 

  出卖人自愿承担违约责任后,又以上述期间经过为由翻悔的,人民法院不予支持。


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<![CDATA[《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)]]> Wed, 17 Sep 2014 14:06:08 GMT 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

  (2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过)

  法释〔2009〕5号

  中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法?#31561;?#24178;问题的解释(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,现予公布,自2009年5月13日起施行。

  二○○九年四月二十四日

  为了正确审理合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》的规定,对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释:

  一、合同的订立

  第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

  第二条当事人未以书面?#38382;交?#32773;口?#27832;问?#35746;立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他?#38382;?rdquo;订立的合同。但法律另有规定的除外。

  第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

  第四条采用书面?#38382;?#35746;立合同,合同约定的签订地与?#23548;是?#23383;或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

  第五条当事人采用合同书?#38382;?#35746;立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

  第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

  提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

  第七条下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:

  (一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

  (二)当事人双方经常使用?#21335;?#24815;做法。

  对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。

  第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等?#20013;?#30340;一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关?#20013;?对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的?#23548;?#25439;失,应当承担损害赔偿责任。

  二、合同的效力

  第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。

  第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。

  第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。

  第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同,被代理人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。

  第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担?#34892;?#20195;理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

  第十四条合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

  第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。

  三、合同的履行

  第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

  第十七条债权人以?#24809;?#24403;事人为被告提起的代位权诉?#24076;?#20154;民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管?#20581;?/p>

  第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。

  第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交?#20934;郟?#32467;合其他相关因素综合考虑予以确认。

  转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交?#20934;?#30334;分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交?#20934;?#30334;分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。

  债务人以明显不合理的高价收?#26680;?#20154;财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。

  第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全?#31354;?#21153;,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担?#29616;?#30340;债务;负担相同的,按照债务到期?#21335;?#21518;顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

  第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全?#31354;?#21153;?#20445;?#24182;?#19994;?#20107;人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:

  (一)实现债权的有关费用;

  (二)利息;

  (三)主债务。

  四、合同的权利义务终止

  第二十二条当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿?#23548;?#25439;失的,人民法院应当支持。

  第二十三条对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定不得抵销的,人民法院可以认定该约定?#34892;А?/p>

  第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

  第二十五条依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门?#20445;?#20154;民法院应当认定提存成立。

  提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。


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<![CDATA[《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)]]> Wed, 17 Sep 2014 14:04:38 GMT 《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)

    最高人民法院公告

  最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)已于1999年12月1日由最高人民法院审判委员会第1090次会议通过,现予公布,自1999年12月29日起施行。

  一九九九年十二月十九日

  为了正确审理合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)的规定,对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释:

  一、法律适?#26757;?#22260;

  第一条 合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,适用合同法的规定;合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的,除本解释另有规定的以外,适用当时的法律规定,当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定。

  第二条 合同成立于合同法实施之前,但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后,因履行合同发生的纠纷,适用合同法第四章的有关规定。

  第三条 人民法院确认合同效力?#20445;?#23545;合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法合同?#34892;?#30340;,则适用合同法。

  第四条 合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。

  第五条 人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审,不适用合同法。

  二、诉讼时效

  第六条 技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的,人民法院不予保护;尚未超过一年的,其提起诉讼的时效期间为两年。

  第七条 技术进出口本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过两年的,人民法院不予保护;尚未超过两年的,其提起诉讼的时效期间为?#21738;輟?/p>

  第八条 合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间,不适?#30431;?#35772;时效中止、中断或者延长的规定。

  

三、合同效力

  第九条 依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准?#20013;?#25110;者办理批准、登记等?#20013;派?#25928;,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准?#20013;?#30340;,或者仍未办理批准、登记等?#20013;?#30340;,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记?#20013;?#20294;未规定登记后生效的,当事人未办理登记?#20013;?#19981;影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。

  合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形,依照前款规定处理。

  第十条 当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

  四、代位权

  第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉?#24076;?#24212;当符合下列条件:

  (一)债权人对债务人的债权合法;

  (二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;

  (三)债务人的债权已到期;

  (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

  第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、?#38590;?#20851;系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安?#26757;选?#20154;寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

  第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方?#20132;?#32773;仲?#26757;?#24335;向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

  次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。

  第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管?#20581;?/p>

  第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后,又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉?#24076;?#31526;合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的,应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的,告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。

  受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。

  第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉?#24076;?#26410;将债务人列为第三人的,人民法院可以追加债务人为第三人。

  两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院可以合并审理。

  第十七条 在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。

  第十八条 在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

  债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议,经审查异议成立的,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

  第十九条 在代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。

  第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关?#23548;从?#28040;灭。

  第二十一条 在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

  第二十二条 债务人在代位权诉讼中,对超过债权人代位请求数额的债权部?#21046;?#35785;次债务人的,人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。

  债务人的起诉符合法定条件的,人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前,应当依法中止。

  五、撤销权

  第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,由被告住所地人民法院管?#20581;?/p>

  第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

  第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉?#24076;?#35831;求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应?#26412;?#20538;权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。

  两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理。

  第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理?#36873;?#24046;?#26757;训缺?#35201;费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当?#23454;?#20998;担。

  六、合同转让中的第三人

  第二十七条 债权人转让合同权利后,债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债权人列为第三人。

  第二十八条 经债权人同意,债务人转移合同义务后,受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院,受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的,可以将债务人列为第三人。

  第二十九条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人,对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院,对方就合同权利义务提出抗辩的,可以将出?#26757;?#21015;为第三人。

  七、请求权竞合

  第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后,在一审开庭以前?#30452;?#26356;诉讼请求的,人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议,经审查异议成立的,人民法院应当驳回起诉。

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<![CDATA[对于《劳动法》与《劳动合同法》的比较]]> Wed, 17 Sep 2014 14:01:18 GMT 对于《劳动法》与《劳动合同法》的比较

为了便于对《劳动法》与《劳动合同法》进行比?#24076;?#39318;先是对两者的概念与内容的了解:

《劳动法》是调整劳动关系以及与劳动关?#24471;?#20999;联系的社会关系的法律规范总称。这些法律条文规管工会、雇主及雇员的关?#25285;?#24182;保障各方面的权利及义务。我国的劳动法是《中华人民共和国劳动法?#32602;?#20110;1995年1月1日起施行。

其内容主要包括:劳动者的主要权利和义务;劳动就业方针政策及?#21152;?#32844;工的规定;劳动合同的订立、变更与解除程序的规定;集体合同的签订与执行办法;工作时间与休息时间制度;劳动报酬制度;劳动卫生和安全技术规程;女职工与未成年工的特殊保护办法;职业培训制度;社会保险与福利制度;劳动争议的解决程序;对执行劳动法的监?#20581;?#26816;查制度以及违反劳动法的法律责任?#21462;?#27492;外,还包括工会参?#26377;?#35843;劳动关系的职权的规定。以上内容,在?#34892;?#22269;家是以各种单行法规的?#38382;?#20986;现的,在?#34892;?#22269;家是以劳动法典的?#38382;?#39041;布的。

劳动法是整个法律体系中一个重要的、独立的法律部门。

《劳动合同法》是调整中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关?#25285;?#35746;立履行、变更、解除或者终止劳动合同的法律规范的总称。

《劳动合同法》是规范劳动关系的一部重要法律,在中国特色社会主义法律体系中属于社会法。劳动合同在明确劳动合同双方当事人的权利和义务的前提下,重在对劳动者合法权益的保护,被誉为劳动者的“保护伞”。

《劳动法》是劳动保障立法体系中的基准法,是《劳动合同法》的立法根据。可以说是《劳动合同法》的母法。

 

(一)《劳动法》与《劳动合同法》的总体区别

一、《劳动合同法》和《劳动法》名称不同。

前者全称是《中华人民共和国劳动合同法?#32602;?#21518;者全称是《中华人民共和国劳动法?#32602;?#22312;立法层次?#24076;?#21516;为法律,在企业和劳动者中容易把劳动法称为劳动法,把劳动合同法称为新劳动法。

二、两者的立法背景不同。

《劳动法》是在我们国?#20197;?#35745;划经济向市场经济过渡时期劳动关系初步紧张状态下产生的法律,由全国人大常委会于1994年7月5日通过,于1995年1月1日生效实施;《劳动合同法》则是在我国市场经济发育逐渐成熟时期、劳动关系非常紧张状态下产生的法律,由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过,现予公布,自2008年1月1日起施行。《劳动法》是20世纪劳动立法的标杆,《劳动合同法》则是20世纪中国劳动关系发展的必然结果,是构建社会本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理主义和?#25104;?#20250;对上层建筑的必然要求。

三、两者的立法宗旨不完全相同。

《劳动法》第一条开宗明义,“为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关?#25285;?#24314;立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法”,明确把劳动者权益放在第一位,而《劳动合同法草案》第一次送审稿套用了《劳动法?#32602;?#21363;“《劳动合同法》保护劳动合同双方当事人的合法权益”。草案公布时则改为“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为,保护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动法?#32602;?#21046;定本法”。最终变为“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关?#25285;?#21046;定本法”。前后言辞、次序之变,暗含了立法思路的调整。

四、调整对象区别(学理区别)。

劳动法调整劳动关系以及与劳动关?#24471;?#20999;联系的社会关系的法律规范总称。其内容主要包括:劳动者的主要权利和义务;劳动就业方针政策及?#21152;?#32844;工的规定;劳动合同的订立、变更与解除程序的规定;集体合同的签订与执行办法;工作时间与休息时间制度;劳动报酬制度;劳动卫生和安全技术规程;女职工与未成年工的特殊保护办法;职业培训制度;社会保险与福利制度;劳动争议的解决程序;对执行劳动法的监?#20581;?#26816;查制度以及违反劳动法的法律责任?#21462;?#27492;外,还包括工会参?#26377;?#35843;劳动关系的职权的规定。以上内容,在?#34892;?#22269;家是以各种单行法规的?#38382;?#20986;现的,在?#34892;?#22269;家是以劳动法典的?#38382;?#39041;布的。劳动法是整个法律体系中一个重要的、独立的法律部门。劳动合同法作为法律部门的劳动合同法是调整劳动合同关系的法律规范的总称。

 

(二)《劳动法》与《劳动合同法》在条款上的不同

《劳动合同法》是《劳动法》的子法,两者在具体的条款上也存在很多不同,以下是几条较为有代表性的差别:

一、用人单位的规章制度

《劳动合同法》规定用人单位必须建立完善劳动规章制度,并对直?#30001;?#21450;劳动者切身利益的规章制度和重大事项在制定、修改及实施过程中从程序上予以严格规范,核心是民主协商与劳资共议。分为两个步骤:1经职代会或全体职工讨论,提出方案和意见;2与工会或职工代表平等协商确定。即在充分听取意见,经过民主程序后,由用人单位确定。也就是:“先民主,后集中”。 这是不分所有制的,对全民所有制企业,?#30784;?#20840;民所有制工业企业法》的规定,直?#30001;?#21450;劳动者切身利益的规章制度和重大事项,仍应由职代会审议通过。

二、办理用工?#20013;?#19982;签订劳动合同

《劳动法》中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当以书面?#38382;?#35746;立。用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的,由劳动保障行政部门责令改正,拒不改正的,处2000以上2万元以下的罚款。”

《劳动合同法》则对不签劳动合同的用人单位,不再设定行政处罚的内容,而是将用人单位的违法成本转为劳动者的经济利益,建立了一种用人单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机制,既加大了用人单位的违法成本,又提高了劳动者维权的积极性。同时《劳动合同法》对用人单位用工后?#20174;?#21171;动者签订劳动合同的,给予一个月的宽限期,超过一个月不满一年不签合同的,以支付双倍工资予以惩罚;超过一年再不签的,按无固定期限劳动合同确定双方的劳动。

三、劳动合同的条款

《劳动法》中规定有:1、劳动合同期限;2、工作内容;3、劳动保护和劳动条件;4、劳动报酬;5、劳动纪律;6、劳动合同终止的条件;7、违反劳动合同的责任。除上述必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。

在必备条款方面,《劳动合同法》增加了劳动合同主体双方的基本情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险,以及法律、行政法规规定的其他事项等内容;同时又取消了劳动纪律(属于用人单位的规章制度)、劳动合同终止条件(已由法定且不能约定)和违反劳动合同的责任(防止用人单位滥用违约责任)三项条款;在约定条款方面,新规定进一步明确了试用期、培训、商业秘密以及补充保险和福利待遇等具体内容。

四、劳动合同试用期

《劳动法》中规定:劳动合同期限6个月以下的,试用期不得超过15天;合同期6个月以上1年以下的,试用期不得超过30天;合同期1年以上2年以下的,试用期不得超过60天;合同期2年以上的,试用期不得超过6个月;劳动者在试用期间被证明不符合?#21152;?#26465;件的,用人单位可以解除劳动合同。

《劳动合同法》对试用期与合同期的关系重新作了规范;增加了对劳动者在试用期工?#26102;?#37228;的最低保护线;规定对已经履行的超过法定试用期的期间应向劳动者支付赔偿金;增加了用人单位在试用期解除合同应?#27605;?#21171;动者说明理由的程序。同时规定最低工资一般情况下不能作为劳动合同约定的工资。因为本法规定试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的80%,而且不得低于当地的最低工?#26102;?#20934;,如果把最低工?#39318;?#20026;劳动合同约定的工资,按80%折算后试用期的工资就会低于当地的最低工?#26102;?#20934;。


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<![CDATA[关于《中华人民共和国劳动合同法》修改决定(全国人大常委会)]]> Wed, 17 Sep 2014 13:59:52 GMT 全国人民代表大会常务委员会
关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定
(20?#20445;?#24180;?#20445;?#26376;28日第十一届
全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过)
    第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法?#32439;?#22914;下修?#27169;?br />    一、将第五十七条修改为:“经营劳务派遣业务应?#26412;?#22791;下列条件:
    “(一)注册资本不得少于人民币二百万元;
    “(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
    “(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
    “(?#27169;?#27861;律、行政法规规定的其他条件。
    “经营劳务派遣业务,应?#27605;?#21171;动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”
    二、将第六十三条修改为:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
    “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定?#21335;?#34987;派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”
    三、将第六十六条修改为:“劳动合同用工是我国的企业基本用工?#38382;健?#21171;务派遣用工是补充?#38382;劍?#21482;能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
    “前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以?#21892;?#20182;劳动者替代工作的岗位。
    “用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
    四、将第九十二条修改为:“违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
    “劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正?#25381;?#26399;不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标?#21363;?#20197;罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
    本决定自2013年7月1日起施行。
    本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满,但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的,应当依照本决定进行调整;本决定施行前经营劳务派遣业务的单位,应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记,方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。
    《中华人民共和国劳动合同法》根据本决定作相应修?#27169;?#37325;新公布。]]>
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