国家法、宪法论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[对宪法公民基本权利教学的思考]]> Sun, 07 May 2017 16:20:40 GMT 对宪法公民基本权利教学的思考

对于法律基础的教学,宪法尤为重要。可以这样说,懂不懂宪法, 决定了一个人能不能成为一个合格的或者说严格意义上的公民。而在宪法的基本内容中,公民的基本权利占重要地位。
  我国宪法尽管产生较晚,但新中国成立后,第一部宪法(1954宪法)一经制定,就明确规定了公民的基本权利。1954年宪法将公民的权利设于第三章,其中涉及公民权利的条款为85条至99条。而目前实施的1982年宪法,将公民权利设于第二章,其中涉及公民基本权利的条款为34条至50条。1982年宪法在结构上首次将公民权利提到国家机构的章列之前, 表达了对公民基本权利保障的关注和决心,真正体现“宪法是公民权利的保障书”这一普遍真理。同时也将国家对公民基本权利的保障以宪法的形式加以规范化、法律化,体现了主权在民的宪法思想。
  ?#27605;?#30340;中国社会,民众权利意识高涨,这是值得欣喜的事情。但权利的行使不是无边界,世上本没有绝对的自由。在宪法教学过程中,除了阐述权利的内容,也应特别指出权利的行使不是绝对的,不受任何制约的。在某些情形下,需要对权利的行使作出限制。让学生了解权利是有边界的,这个界限就是社会公共利益和他人的合法权利。
  一、因“公共利益”对公民权利?#21335;?#21046;
  (一)宪法中对公民权利?#21335;?#21046;的法条表述
  以“公共利益”作为对公民基本权利?#21335;?#21046;是各国宪法之通例。如日本宪法,其对基本人权?#21335;?#21046;以是否违反公共福利为其要件,亦即以公共福利作为限制基本权之界限。日本宪法第12条规定:“(本宪法所保障之国民自由及权利)此种自由与权利,国民不得滥用,并应经常负起为公共福祉而利用的责任。”第13条规定:“本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理(关于国民之权利)只要不违反公共福祉,以立法及其他国政上都必须予以最大之尊重。 又如墨西哥宪法第7条规定“出版自由除尊重私人生活、道德和公共安宁外不受其他限制。”
  在我国?#20013;?#23466;法中,有多条条款的表述,都可视为是将公共利益作为限制基本权利的缘由。如:第十三条:国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。第三十六条:任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民 身体健康、妨碍国家教育制度的活动。第四十条:中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公?#19981;?#20851;或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。第五十一条:中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不?#30431;?#23475;国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
  解读上述条款,不难得出这样的结论:宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外,还包括公共利益,二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候,需要立法者加以协调和平衡,这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。以宪法第13 条为例,该条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”“为了……的需要”,是一种表示目的的措辞,从这一表述的字面来看,我们可以得出以下两点: 1.公共利益是外在于个人权利的利益; 2.在某种情形下公共利益是高于个人权利的利益。
  有学者认为,特别在国家遭遇紧急情况?#20445;?#21487;以限制公民的权利。这被表述为“国家紧急权”。〔1〕
  (二)“紧急权”的正当性
  我国是人权的国家,所以我国尊重和保护公民的基本利益,但是在一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序、公共安全、公共卫生、国家统一等公共利益和国家利益?#20445;?#24403;要以公共利益和国家利益为先。紧急权的正当行使虽然会给一小部分人带来不利的影响,但是却能保障更大一部分人的生命和财产,减少社会整体利益受到更多不必要的损失。这是现代法治社会中一种不得已但也是不可缺的选择。是否行使国家紧急权,其判断依据就是,?#24418;?#24433;响和损害到公共,国家或大部分人的利益。
  从宪政的角度看,建立国家紧急权的目的是为了?#34892;?#22320;保护社会成员的权利与自由,排除可能给宪法秩序和社会成员利益带来的各种障碍,维护并?#25351;?#23466;法秩序的统一性。从本质上讲,行使国家紧急权的基本出发点是履行国家保障人权的义务。因此,国家紧急状态对公民的基本权利进行限制是一种手段或方法,限制本身不能成为一种目的。
  (三)“紧急权”的运行须合宪
  首先,国家紧急状态下公民权利?#21335;?#21046;应基于宪法的规定与原则,合理地确立限制与保障基本权利的界限。其次,国家紧急状态下限制公民基本权利的立法应具有合宪性。第三,为了在秩序与自由、权力与权利之间寻找合理的界限,政府应在应急条件下严格遵循依法行政原则,防止因行政权的滥用而造成的权利侵害。
  二、因权利冲突对公民权利?#21335;?#21046;
  权利冲突的存在是一种客观的结果,毋庸置疑。权利冲突为两个不同主体所享权利的碰撞,并使一方的权利发生消减。从根本上说,权利冲突之所以发生,是由于两种权利的界限相互交叉或重叠,或者权利的界限不清而二者所涵盖的利益存在不可協调的部分。由于法治社会的平等原则, 使公民在私法领域内直接引用基本权利条款来对抗另一方的基本权利成为可能。同时由于在基本权利体系中并没有规定基本权利的效力等级, 因而?#23548;?#20013;出现了大量的基本权利冲?#22351;南?#35937;。如在“姜岩案”中,〔2〕作为基本权利之一的公民言论自由就与公民的隐私权发生冲突。

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<![CDATA[高中思想政治课中的宪法教育]]> Sun, 07 May 2017 16:20:05 GMT 高中思想政治课中的宪法教育

依法治国是党治国的基本方略,依法治国的核心是依宪治国。这是因为我国宪法是国家的根本大法,是维系国家统一、民族团结、社会稳定的根基,是依法治国的总章程。
  要依法治国,依宪治国,首先要知法懂法,知宪尊宪。但是在我国现实生活中,宪法知?#23545;?#31038;会中的?#21344;?#31243;度还不高,全国人大设立了国家宪法日,强化了公民的宪法意识,大力推动了宪法的学习、宣传和教育,但是共和国的公民中,知宪懂宪的却是极少数,而作为一个公民,如果不知宪法、不懂宪法,是不合适的,也不是合格的公民,宪法执行也就无基础。学习宪法仅停留在12月4日这一天是?#23545;?#19981;够,?#21344;?#23466;法观念,培养宪法意识任重而道远。因此,宪法教育,要从娃娃抓起。教育部通知要求将中小学课程制定开展宪法教育,将宪法郑重请进课堂,这对于普法尊宪无疑是具?#27427;?#31243;碑式的意义。
  高中思想政治课是对高中生进行宪法教育的主渠道,高中思想政治课程当中包含大量宪法和法律的知识,这要求教师在授课过程中增强宪法意识,在传授知识的同时把宪法教育融汇其中。经过多年的教学?#23548;?#25105;就政治课堂与宪法教育的结合谈谈自己?#21335;?#27861;。
  一、思想政治课程与宪法的结合点
  (一)、思想政治必修1《经济生活?#32602;?
  1、两个经济制度(基本经济制度和个人消费品的分配制度)的讲解和宪法第6条、第7条、第11条、第18条的结合。在讲解这两个制度时教师要从宪法的高度?#24247;?#23427;的重要性。
  2、新时代的劳动者的讲解和宪法第42条、第43条的结合。从宪法的高度?#24247;?#21171;动者的权利和义务,宪法对劳动者权利的保护,对学生将来就业后,学会用法律的武器维护自己的合法权益以及遵守宪法做一个合格的经营者?#21152;?#37325;要意义。
  3、社会主义市场经济的讲解和宪法第15条的结合。?#24247;?#31038;会主义市场经济的宪法地位。
  4、除宪法外和其它经济法的结合
  在学习第一单元的商品?#20445;?#23398;生经常?#23454;?#20551;冒伪劣的东西是不是商品,?#36947;?#30340;东西能不能是商品?要告诉学生商品经济是法制经济,商品经营者要遵守法律,商品首先要合法 。学习纸币时结合中国人民银行法第16、19、20、42、43、44条,以及刑法第170条,加强学生对我国的法定货币人民?#19994;?#27491;确使用。
  第二单元企业经营,结合公司法,反不正?#26412;?#20105;法。
  第三单元征税和纳税,结合税法,认识依法征税,依法纳税及违反税法的法律责任。
  (二)、思想政治必修2《政治生活?#32602;?
  《政治生活?#33459;负?#25972;本书都是在介绍与宪法相关的内容。
  第一单元:国家性质结合宪法第一条;坚持人民民主专政结合宪法第28、29条;公民政治权利结合宪法第33、34、35、41条,公民政治义本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理务结合宪法第51、52、53、54、55条;民主管理结合宪法第111条。
  第二单元:政府性质结合宪法第85条;政府的责任结合宪法第27条;政府职能结合宪法第89、105、107条。
  第三单元:人民代表大会性质结合宪法第2、57条;人民代表大会组织活动原则结合宪法第3条;人民代表大会职权结合宪法第58、62、63、64、67条;中国共产党执政结合宪法序言;我国的民族关系,民族区域自治制度结合宪法第4、95条及宪法第六章第112-122条;我国的宗教政策结合宪法36条。
  第四单元:我国的外交政策结合宪法序言。
  (三)、思想政治必修3《文化生活?#32602;?
  发展中国特色社会主义文化结合宪法20、22、24条。
  二、結合宪法教育的注意事项
  (一)、要求教师首先要学好宪法。了解宪法的性质和基本内容,理解宪法每一条涵义,在备课?#27605;?#36275;功夫,把宪法精神融入到课堂教学中。通过教学要使学生明白宪法在我们国家生活、人民生活中的地位和作用,知?#28389;?#20123;行为是宪法提倡和鼓励的,哪些行为是宪法所禁止的,明白宪法不仅是一切国家机关、团体和组织的最高行为准则,也是全体公民的最高行为准则。从而增强宪法观念,在社会生活中自觉运用宪法的标准去规范自己的行为。
  (二)、要深入浅出。要符合学生的年龄特点,结合学生的?#23548;?#29983;活,创新教学方式,开展以案说法的讨论会等,让学生广泛参与其中,而不要单纯去说教。最好就身边的一些小事,深入浅出地阐述。可以问学生“厕所里安装摄像头行不行?”“上课时发短信,班主任或任课教师能不能看短信内容?”“义务教育阶段,家长不让读书行不行?”现在是信息时代,中学生网络参与度很高,他们在网络上发表言论要注意什么?要用这样的一些具体生动的事例,去教给学生相关的知识。
  (三)、将宪法教育融入社会?#23548;?#37319;取课前时政演讲、编写法律和时政小报、知识竞赛、主题班会、黑板报、道德法庭、模拟法庭等形式开展宪法知识教育主题活动,?#21344;?#23466;法知识,增强宪法观念。
  宪法的权威源自民众内心的真正拥护和真诚信仰。脑中有法,心中明法,才不会逾法犯法。青少年是国家的未?#30784;?#27665;族?#21335;?#26395;,少年强则国强,他们的法治素养必将对未来的社会形态与整体国民素质带来莫大的影响。宪法观念的树立,法治精神的养成不可能一蹴而就,需要一个?#24065;?#40664;化的过程。学校要坚持从细微处入手,从点滴做起,贴近生活?#23548;剩?#20197;丰富的途径与形式,逐步培养和提高青少年的法律素质,努力把每一个青少年都培养成合格的小公民。

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<![CDATA[韩国宪法法院如何审理弹劾案]]> Sun, 07 May 2017 16:19:39 GMT 韩国宪法法院如何审理弹劾案

根据《宪法裁判所法?#32602;?#24377;劾提讼委员应向宪法裁判所提出弹劾议决书之正本。出席审判的宪法裁判官应当在7名以上。弹劾提讼委员为法制司法委员长。弹劾审判以口头辩论方式进行。《宪法裁判所法》第38条规定,从接受案件起,本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理180天以内宣告最?#31449;?#23450;。弹劾需要裁判官6人以上赞成方为通过。由法院审判來决定弹劾是否成立。同意时宣告该公职罢免决定、驳回时?#25351;?#26435;限与复归职务。

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<![CDATA[浅析孙中山的“五权宪法”思想]]> Sun, 07 May 2017 16:19:05 GMT 浅析孙中山的“五权宪法”思想

孙中山在1906年《民报?#21453;?#21002;周年纪念会上的演讲中第一次正式提出“五权宪法”思想。随后孙中山写成的《建国方略》一书中,同时直接民权、五院制构想的设想等概念被提出,五权学说开始慢慢的形成。1924年,孙先生又向众人做过专题论述,在很多次的谈话和著作中,不?#21916;?#37322;、发展这种思想,并认为治理国家少不了“五权宪法”思想。孙先生的观点同现在社会上广为流传的政治制度观点颇有相似之处:一个国家的政治制度是否优越,是否适应生产力的发展,必须符合该国国情,国外先进的制度只能借鉴,不能照搬。
  正是有了上述?#21335;?#27861;,孙先生创造性的认为中国在封建社会就有了分权,分为考试权、君权、监察权,“不过中国的君权兼有立法权、司法权和行政权”。三权分立在西方资产阶级革命时期曾经起过很大的作用,但现在未免有点过?#20445;?#22522;于此他在行政、司法、立法之外,加上了考试权和监察权,以五权分立为基础内容的宪法就叫“五权宪法”。他?#32844;?#25919;治权力分为政权和治权两种:政权是大家的事,汇集了民众的大力量,通俗讲就是政权,政权可以说是人民的权利。治权是管理大家的事,汇集管理众人的大力量,就是治权,治权?#23548;?#19978;就是政府的权利。所以政治之中包含两?#33267;?#37327;,一个是管理政府的力量,一个是政府自身的力量。”人民除了在选出自己的国民代表大会以后,仍握有罢免权、复决权、本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理创制权等具体民权,保证政府的管理不能违背人民的意?#23613;?
  一、五权分立是“五权宪法”的存在形态
  根据“五权宪法”,设立行政、立法、司法、考试、检察五院,就?#24418;?#38498;制。考试院具有鲜明的中国特色,吸收了中国历史上的科举制度而有所损益,渊源于中国古代。
  自秦始皇统一天下以来,多数处于大一统时期,皇权始终处于至高无上的地位。统治阶级为了维护皇权,专制统治越发加强。但是仍不乏有一些贤明的君主,意识到要长久的维护统治,就必须有人才来辅佐。先秦时期的门客,“九品中正制”等人才选拔在这?#20013;问?#19979;诞生。但随着弊端逐渐暴露,科举考试开始出现,成为了古代人们通向仕途的大道。一些家庭出身卑微、才能出众的人才得到了国家的重用。科举考试对于缓解统治者的统治压力,维护中国的稳定,起了至关重要的作用。孙先生很是推崇考试制度,他认为西方国家选举、委任两种途径选拔人才流弊太多,比如选举,就受到家庭,财产,背景等诸多因素?#21335;?#21046;。委任又较多的掺杂个人主观因素,专断,任人唯亲?#21335;?#35937;不可避免。他认为最为可行的办法就是考试,并且考试不属于任何一个行政部门,独立的存在和運行,任何人不得阻碍、干涉。孙先生的制度以中国传统科举制度为基础,在此之上又借鉴了西方的一些考试制度,在宪法中加了考试权一项,不能不说是个壮举。
  历史和现实告诉我们,一切有权力的人都容易滥用权力,权力容易滋生腐败,这是一条万古不易的经验虽说考试从源头上保证?#21028;?#30340;人才进入到文官系统中,但是手中握有权力,始终面临腐败的考验。聪明的中国人很早就意识到了这个问题,并通过建立起监察制度,来对政府官员进行监?#20581;?#22312;我国历史的长河中,如汉高祖刘邦、唐太宗李世明等赫赫有名的明君,极其重视监察的作用,广开言路,广大?#21335;统?#22914;魏征等大胆建言,赢得了历史的称赞和人民的爱戴。封建专制政体的监察制度是为了维护封建专制统治,维护君主及其家族利益,而人民则无任何的权力可言。孙先生称赞中国的监察制度“是一项很好的制度”。但是他没有照搬古代“家天下”之下的监察制度,而是批判的吸收、改进,创新了传统监察制度。人民享有监督政府的权力,这与封建的监察制度在本质属性上是完全不同的。
  孙先生以三权分立为蓝本,同时吸取中国传统的科举考试制度和监察御史制度,创立了立法、行政、司法、考试、监察五权分立的制度。这是孙中?#36739;?#29983;企?#23478;?#34917;足西方三权分立的?#27605;?#24182;超越之而创立理想共和政体的伟大尝试。
  二、“五权宪法”的实施方案
  孙先生思想中推翻封建专制统治,逐步建立资产阶级民主思想的路径,是实现国家民主共和的基本途径。他明确地提出了建立中华民国要分为三个时期,即“军政阶段”、“训政之治”、“宪政阶段”三个时期。首先,证明中国人?#24515;?#21147;实行民主政治,并取得优异的成果。但是得遵循一定的进展规律。革命取得成功以后,建立政权,按?#21344;?#23450;发展理论去实施,并制定颁布“五权宪法”,使中华民国真正实行民主政治,实行法治,并进入共和时代。革命发展阶段理论不仅反映了革命运动的基本规律,也从侧面表现出中国国情的特殊性和实现宪政任务的艰巨性。
  其次,孙先生在“军政时期”和“宪政时期”设立了“约法时期”。中国?#30422;?#24180;来一直实行封建君主专制制度,封建思想根深蹄固,人民的权利意识较为薄弱西?#36739;?#36827;的制度理念对于广大的中国人民来?#19981;?#26159;陌生的。按照孙先生的理论,军政时期主要推行严厉的军法,为自由、民主、平等的资产阶级共和国打下坚实的基础;训政时期推行?#23545;?#27861;?#32602;?#21046;定并颁布五权宪法,民选出中华民国临时大总?#24120;?#32463;过六年的过渡期,训政结束转而进入宪政时期;宪政时期,则完全由人民掌握政权,政府掌握治权,二者相互配合,相互扶?#37073;?#30495;正的使人民享有权力,从而实现人民当家做主的民主社会。
  总的来说,五权宪法思想是有很多的不足,但是作为中西方法律文化融合的产物和富有中国特色的宪法理论,它至今还是能带给我们有益而又深刻的启迪。
  向伟大的孙中?#36739;?#29983;致敬!

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<![CDATA[积分落户政策的宪法学分析]]> Sun, 07 May 2017 16:17:59 GMT 积分落户政策的宪法学分析

一、积分落户下的迁徙自由
  改革开放的深入和市场经济的发展促使公民迁徙现象的大量出现,由此引发了诸如教育、医疗、卫生等诸多方面的问题,其中最主要的是户籍制?#20219;?#39064;。为解决大规模迁徙下的户籍制?#20219;?#39064;,劳动人口的输入大省广东省于2010年提出了“积分排名入户”制度,率先在户籍制度改革上破冰,随后上海、北京、天津等地也?#36861;?#25552;出积分落户制开?#22815;?#31821;制度改革。2017年南京市发布《南京市积分落户实施办法》新规,规定从2017年2月1日起外地人“积分落户”的户籍新政开始在南京正式施行,这也就是说南京市实施已久的购房落户政策已被积分落户所替代。
  积分落户制与此前在河南、上海等地实行的户籍制度改革相比,在考虑当地人口承载力及人口流动规模的基础上使得迁入人口的教育、医疗、卫生等社会福利得到保障,被认为是破解大城?#26032;?#25143;难和推动人口迁徙自由?#21335;?#23454;路径。然而想要充分实现户籍改革的成功,最重要的是要在法律上明确迁徙自由权,使这一基本人权得到充分保障。
  二、迁徙自由权概述
  迁徙自由有广义、狭义之分,广义的迁徙自由指一国公民在符合法律规定的情形下自由离开原居住地到国内其他地方或国外旅行或定居以及自由返回原居住地的权利,狭义的迁徙自由则仅指公民在国籍所属国领域内自由择业、定居、履行的权利。本文研究的主要是狭义上的迁徙自由权。
  迁徙自由权是现代社会公民理应享有的一项基本权利,国际条约和国外的法律大?#23478;?#19981;同的形式对迁徙自由权进行了规定,如日本、意大利、德国等国家在其宪法中均明确了公民享有迁徙自由权,而且联合国《公民权利和政治权利国际公约》中也明确确认和保护公民的迁徙自由权。我国最早在1912年的《中华民国临时约法》中首次明确承认迁徙自由权,但是新中国成立后,受当时工业发展规模小、实力弱而无法全部吸纳农村剩余本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理劳动力,政府欲通过工农业产品的“剪刀差”实?#25351;?#22810;的资本积累,以及当时大量农村人口涌入城?#20889;?#26469;的社会问题造成政府?#26222;?#21387;力增大的影响,我国宪法一度取消迁徙自由权,代之以严格限制人口流动的户籍制度,将公民严格区分为“农业户口”和“非农业户口”。随着市场的开放与经济的发展,为赋予农民以迁徙自由,使其获得自由发展的权利,享有与城镇居民竞争的可能,我国于2014年开始实施户籍制度改革,打破传统的城乡二元体制,逐步改革为城乡统一的一元户籍制度。为推动户籍制度改革的成功,各地区相继探索、推出积分落户制度,使迁入人口的教育、医疗、卫生等社会福利得到保障,但是我国法律却始终没有对公民应享有的迁徙自由权予以再次确认。
  三、我国宪法?#25351;辞?#24473;自由权的必要性和可行性
  (一)我国宪法?#25351;辞?#24473;自由权的必要性分析
  公民迁徙自由权的?#25351;?#23545;当今市场经济的发展有重大的意义。第一,对于现代市场经济发展而言,迁徙自由权的?#25351;?#26377;利于市场人力资源的合理配置和国民素质的提高。人力资源作为首要生产力和最重要的经济资源,是经济效益最大化的重要因素。市场经济的内在需求使人们在国内各地区及国外自由择业和选择居住点,因此从宪法高度重?#24459;?#35270;迁徙自由权更有利于保障人权和适应市场经济的发展。人口迁徙的过程还进一步促进了文化的交流与传播,有利于国民素质的提高。第二,迁徙自由权的?#25351;?#26377;利于实现公民平等。随着户籍制度改革的推进,迁徙自由权的重新?#25351;?#23558;更有利于实现公民间的教育、医疗、卫生、养老等基本保障的平等使用,从而真正实现公民平等。第三,?#25351;辞?#24473;自由权可以进一步加快我国的城市化进程。迁徙自由带来的人才大?#32771;?#20013;有利于新?#38469;酢?#26032;发明的出现,从而推动城市化的进程。第四,迁徙自由权的?#25351;?#26159;对基本人权的保障,同时也是在履行我国的国际义务。我国于1997年10月签署的《经济、社会和文化权利国际公约》中确立的关于工作自由权的条款是基于迁徙自由权这一权利的,1998年10月签署的《公民权利与政治权利国际公约》第12条也明确规定公民享有迁徙自由权,我国既然已经签署这两个国际公约,就应当明确保障公民的迁徙自由权,与国际公约保持一致。第五,实现迁徙自由是法治国家建设的应有之意。法治国家追求的目标之一就是人人平等,这就意味着政府不能以自身管理之便利而牺牲公民的基本权利,公民作为人天然具有自由迁徙以实?#25351;?#20154;发展的属性,政府不可对此予以绝对?#21335;?#21046;。
  (二) 我国宪法?#25351;辞?#24473;自由的可行性分析
  随着我国市场经济的确立,“民工潮”现象下人口大规模流动的出现,以及我国?#20122;?#32626;了两个涉及迁徙自由的国际人权公约,我国迁徙自由权入宪的时机已经成熟。首先,社会主义市场经济的确立、发展是?#25351;辞?#24473;自由权的经济条件。市场经济取代计划经济后,政府严格限制人口自由流动的政策已失去了存在的基础。当前社会主义市场经济体制的建立保障了所?#27427;?#21160;力均能平等参与社会竞争,而正是这种市场机制的建立为人口流动和迁徙自由的实现提供了制度基础。因此我国宪法应顺应市场发展重新确立迁徙自由权。其次,市场经济下人口的大规模流动是?#25351;辞?#24473;自由权?#21335;?#23454;条件。现今人口大规模流动形势下,继续严格限制人口流动已不切?#23548;剩?#25105;们应该通过构建制度来引导人口流动向有利于社会发展的?#36739;?#36827;行,而且?#23548;?#20013;新科学?#38469;?#30340;发展、运用带来的交通和通讯的革新也使人口流动更加频?#20445;?#22240;此迁徙自由权入宪迫在眉睫。最后,以人为本的宪法价值观是?#25351;辞?#24473;自由的观念基础。我国宪法修正案四明确将尊重和保障人权列入宪法保护范围,同时我国还颁布了公民合法私有财产权保护入宪等一系列宪法修正?#31119;?#20805;分体现了以人为本的宪法价值观,因此迁徙自由权入宪也是宪法以人为本观念的体现。


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<![CDATA[《美国1787年宪法》教学中的德育渗透]]> Sun, 07 May 2017 16:17:07 GMT 《美国1787年宪法》教学中的德育渗透

“立德树人”是教育的根本任务,学校教育是德育教育的主要阵地,中学各学科挖掘学科资源,积极探索立德树人教育。历?#36153;?#31185;作为人文学科,承载?#25490;?#32946;学生人文素养的重任。《普通高中历史课程标准》情?#21009;?#24230;价值观目标中?#24247;鰨?#21382;史教育要使学生“形成积极的学习态度,形成健全的人格和健康的审美情趣,确立积极进取的人生态度,坚强的意志和团结合作的精神,增强承受挫折、适应生存环境的能力,具有科学精神和正确的世界观、人生观、价值观,成为有责任感和使命感的社会公民” 。因此,在中学历史教学中,教师要更多地关注学生道德品行的培育,不仅引导学生了解历史基本史实,更要从史实中有所?#24418;潁?#27762;取历?#20998;?#24935;,服务人生。下面我结合高中政治文明史《美国1787年宪法》一课,谈谈在教学中德育渗透的几点做法。
  一、先入为主------对美国创造的制度文明怀着崇敬之情
  在?#37096;?#21069;,展示纪?#35745;?#22823;国崛起》美国部分解说?#30465;?#23637;示美国一战后海军实力资料、展示美国当今经济、科技实力资?#24076;?#35753;学生认识到美国是当今世界上的?#27867;?#24378;国,尽管霸权强权色彩浓厚,但客观上我们不得不对这个仅仅有着两百多年历史却创造出如此辉煌成就的国度认真反思。尤其是它的制度值得我们探究。使学生对美国的认识从?#34892;?#19978;逐渐步入理性。一座宏伟坚固的大厦,根基很重要,正如美国总统威尔逊讲的“我们的宪法……是一块奠基石……它是根……”。富有智慧的美国人创造出的一套适合美国而且充满生机的体制真堪称杰作,两百多年?#27492;?#21382;经风雨仍旧焕发光?#30465;?
  通过以上教学分本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理析,让学生学习新课一开始就对美国的制度文明怀有崇敬之情,带着谦虚尊重的姿态走进美国宪法,为后面的学习做好铺垫。
  二、 营造氛围------美国的民主之路充满艰辛
  引导学生分析独立后的美国面临怎样的窘?#24120;?#33829;造联邦体制呼之欲出的气氛,通过分析邦联体制的弊端,充?#31209;?#35782;独立之初的美国面临极其严峻的形势。“每一个州都充满了可燃之物,?#20999;?#20043;火,可以燎原”(华盛顿1786)。“新英格兰出现的骚乱,我们商业上的不景气以及笼罩在全国各地的?#20405;制?#36941;低迷消沉情绪,在很大程度上(如果不是完全的话)归咎于最高权力机构的无权” (华盛顿于1787)。面对困难,是前行还是退缩, 55位政治精英在127天的制宪会议里讨论、争辩。“先是有人迟到,后是有人早退,还有的州不肯派代表参加,会议每天都在争吵中度过,华盛顿亲自坐镇,81岁的富兰克林专门请了牧师,每天开会前让全体代表先做祷告,祈求上帝保佑会议顺利进行。……虽然夏季的烈日升空,人人汗流浃?#24120;?#20026;了保密,窗户一律紧闭,……令人难以忍受”。[1]
  通过以上教学分析,使学生认识到一部宪法的制定是多么的艰辛,寻找一套适合本民族道路的政治体制是何等的不易!学生从中体会政治民主化进程的艰难。从而更加深刻地理解中国的民主化道?#38450;?#31243;。
  三、不辱使命------制宪会议上的?#20998;?
  55位制宪代表,平均年龄不到43岁,来自12个立场各异的州,代表不同的利益群体,意见?#21046;紓?#20105;吵不休,激辩四个多月,最后?#23588;?ldquo;求同存异”于一部宪法中。从原先没有一个国家,现在要通过宪法去规定一个国家,这不能不说是一个奇迹。奇迹背后的精神内蕴给人深刻的启?#23613;?ldquo;?#20197;?#32769;?#20132;?#30097;自己的判断力,而越尊重他人的判断力……尽管我们对宪法仍可能还有保留意见,但是,我希望制宪会议的每一位成?#20445;?#37117;不要过分相信个人的一贯正确,并且为了表明我们的一致意见,在这个庄严的文件上签上自己的姓名”(本杰明·富兰克林在制宪会议上的发言)。这段材料体现了富兰克林宽阔的胸襟,对他人高度的尊重。正是这些政治精英们以民族利益为重,彼此妥协精神,才创造出美国历史的奇迹。
  通过以上教学分析,使学生感受到美国政治精英的历史使命感和大局意识,他们制宪?#21271;?#29616;出?#21335;?#20114;尊重、谦让、爱国、责任等一系列?#21028;?#30340;?#20998;?#20540;得我们学習。
  四、?#21487;?#23450;做------美国体制构建的创造性
  美国的建国理念来自于法国启蒙思想家们的构想,可是,美国的精英们没有照抄照搬启蒙学说,他们?#29992;?#22269;的国情出发,?#21487;?#25171;造一套最适合美国的政治体制。首先引导学生分析解决“沙?#20248;?#25104;的绳子”这一弊端。费城制宪会议前华盛顿说:“事实已经告诉我们,如果没有强制力量的干预,哪怕是为人们的利益而设计的最好的制度,也难以得到?#24049;?#30340;采纳和执行”,为此,宪法规定建立联邦体制,联邦政府是各州的中央政府,这样美国有了一个强有力的中央政府,成为应对内忧外患的坚强核心,为后来美国的稳定和发展奠定了基础。但强有力的中央下有着高度自治传统的各州又如何对待呢?宪法创造性的规定各州在行政上仍保持一定的独立性。美国的政治精英们实现了权威与自由完美的结合,自由与力量的高度统一。但这样一来,联邦政府的权力不就太大了吗?美·?#26448;?#26031;·罗伯逊给出很好的答案----限制权力:“级别越高,……权力越集中和强大的政府,越需要受?#25945;?#21035;限制,因为愈是远离被统治者的政府愈有可能滥用职权……”。在联邦政府内部体制的设计中,政治精英们?#23548;?#20102;孟德斯鸠的“权力制约权力”理论,实行三权分立,权力实现了?#34892;?#30340;制?#21152;?#24179;衡。为了照顾大州小州,在参众议两院的名额分配上很好的协调它们的关系。至此,美国确立了一套完美的“地域和体制的双向平衡机制”。
  通过以上教学分析,让学生感受到美国1787年宪法的精致,惊叹这件艺术品设计者的独具匠心和精湛的?#23478;眨?#26356;慨?#20037;看?#38613;琢是如此的完美,“1787年宪法是迄今为止,在特定的历史时期人类智慧和意志所创造出的最美妙的杰作”(英·威廉·格莱斯顿)。我们为1787年宪法蕴含的智慧所折服。适合的就是最好的!政治文明以一种独特的魅力呈献在我们面前。


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<![CDATA[童心,向宪法致敬]]> Sun, 07 May 2017 16:15:41 GMT 童心,向宪法致敬

今年12月4日是第三个国家宪法日,也是第16个全国法制宣传日。为了在广大小学生中做好普法教育,播撒“法制精神”的种子,闵行区各少先队进行了“宪法宣传周”主题活动,以各?#20013;?#24335;对广大少先队员开展了法制教育。
  马桥实验小学:小队领取探究任务
  11月28日,马桥实验小学各中队利用午会课观看了法制宣传片,并布置了小队探究任务?#26680;?#38598;关于宪法的知识和?#29287;希?#24182;介绍给身边的人。
  12月2日,各中隊在中队长的带领下交流小队探究成果,以诵读的形式表达自己学习宪法知识过程中?#21335;?#27861;和感受。
  明强小学:绘制宪法宣传手抄报 本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理
  为开?#36141;?ldquo;宪法宣传进课堂”校园普法教育宣传活动,明强小学充分发挥了手抄报、广播站等宣传阵地作用,精心?#24613;?#20102;《宪法进课堂》主题班会课件、宪法学?#23433;牧希?#35201;求各班进行宪法宣传专题手抄报的绘制,营造了浓厚的法制宣传教育氛围,把法律、法规、规章制度等内化为同学们的自觉行动。
  虹桥小学:在国旗下宣誓
  11月28日至12月4日,虹桥小学开展了为期一周的宪法宣传活动。周一早上,全校举行了“童心,向宪法致敬”的主题升旗仪式,校党支部书记倪老师在国旗下?#19981;埃?#35753;全校师生了解到法律并不遥远,它就像?#25484;?#27700;或面包一样,时时刻刻在我们身边,须臾不曾离开。法律就像一张无形的安全网,覆盖着我们生活的天空。加强法律的教育和培养守法意识同等重要。对于我们青少年来说,我们是祖国的未来,我们更应?#26377;?#23398;习好法律知识,遵守法律和社会规则,将来成为一个文明、诚实、守信的人,成为一个对国家和社会有用的人。最后,倪书记还带领全校少年儿童进行了遵守宪法的宣誓。
  ?#32439;?#38215;小学:组织观看宣传片
  ?#32439;?#38215;小学的大队辅导员在国旗下的?#19981;?#20013;宣传了宪法的意义,以及怎样用?#23548;?#34892;动做一名懂法守法的小学生。紧接着,全校一千多名学生,不仅在国旗下庄严宣誓忠于中华人民共和国宪法,大队部还组织全校学生观看了宪法宣传片,并在醒目位置制作了宪法的宣传海报。

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<![CDATA[小议民间法与国家法的协调发展]]> Sun, 07 May 2017 16:15:07 GMT 小议民间法与国家法的协调发展

一、国家立法可以民间法作为参考
  民间法有其自身的优势,它深深植根于人民群众,表达了人民群众的诉求。同时民间法当中的伦理规范,公平正义观念在一定程度上还是有现实意义的。国家立法以民间法作为参照,既能体现民意,又能深入民心,有利于法律的?#21344;?#19982;实施。首先,国家立法工作人员要不断地关注重大?#21335;?#23454;问题,研究民生问题,从一系列的?#23548;?#38382;题当中总结出?#27605;?#31435;法问题之所在,善于发现民间法在解决现实问题当中的实用效力,总结经验,使其上升到国家法的高度以完善国家法律,维护社会的长治久安。再次,国家立法工作人员要大胆?#23548;?#25954;于创新。时代在发展,法律也要发展,因循老旧的立法方式不如让现实说话。立法工作人员应打破陈规,学会大胆且巧妙地将国家法与民间法融会贯通。最后,立法人员要坚持倾听人民群众的声音。要想真正的促进民间法和国家法的协调发展,必须是得到人民群众的支持与援助,所以,国家立法工作人?#26412;?#35201;加强理论联系?#23548;?#28145;入群众,深入民间调?#32961;?#39118;,真正了解人民的法律需要,知晓人民的法律诉求,把来源于人民的民间法切实在本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理国家法当中得以体现,真正让法律成为人民了解的法律,人民支持的法律,人民依靠的法律。
  二、国家执法要立足于人民
  国家的执法机关也在民间法和国家法的协调发展中起着不容忽视的作用。执法是一个过程,是将法律规范的要求转化为对人民群众行为的要求的过程。针对我国现实存在的执法问题以及执法情况,我国的执法机关首先要做到赢得人民的信任与支持。执法工作人员要牢记自己的天职就是执法,不是“制法”也不是“改法”。在执法过程中,牢记我国法律法规的要求与规定,依照法律赋予的权利进行执法活动,避免暴力执法,避免其他法律、行政工作人员的干涉,要让人民群众真正相信执法人?#20445;?#36825;样才能在此基础上相信国家法律。再次,执法队伍的建设也要挑选高素质人才,尤其是一些乡村地区和少数民族地区的执法工作人?#20445;?#20182;们不仅要有专业素养,更要有丰富的?#23548;?#32463;验,?#30431;?#20204;可以在理解民间法,了解当地百姓的基础之上,大力宣传?#21344;?#36827;步的国家法律法规,在必要时还可以以民间法作为辅助手段进行执法工作。另外,对基层的执法人?#20445;?#22269;家要给予足够的重视,必要时应给予物质上充分的保障。这不仅是调动执法人员工作的积极性,同时也是给农村及少数民族地区人民一个国家重视法律,维护法律的信号。
  三、国家司法?#23548;?#20013;可以加强民间法与国家法的互动
  中国人都普遍对于司法程序有一种陌生感与隔离?#26657;?#20182;们乐于依赖与之生活息息相关的民间法,这种民间法便捷,易懂,且高效。针对这种情况,我国的司法机关就可以做到以下几点。第一,司法机关灵活处理案件。当司法机关将要处理涉及民间法与国家法的案件?#20445;?#21496;法机关要切实做好预先?#24613;?#24037;作,了解相关民间法,了解相关当事人的风俗习惯,积极地做好?#24613;浮?#38024;对国家法,民间法?#21152;?#35268;定的案件,但是民间法操作会更便捷,效率更高的情况下,司法机关可以以国家法为根据,灵活运用民间法律法规,争取做到诉讼双方都满意而又合乎情理。针对国家法没有具体规定,而民间法有规定的情况,司法机关可以依照我国的宪法精神来运用民间律法,这样,就既合乎了国家法律精神,又肯定了民间律法。但当国家法与民间法相互抵触?#20445;?#23601;需要考虑民间法的合理性。如果民间法合理,司法机关就可以依照案件双方的意愿主持民间法的“私了”或“调解”,当民间法不合理?#20445;?#23601;要及时的摒弃。第二,司法机关要学习民间法,不断提高司法效?#30465;?#32780;如果司法机关切实提高了工作效率,减免了不必要的程序,国家法会被更多人所接受。
  四、人民群众要知法懂法守法
  要促进国家法和民间法的协调发展,要依靠立法执法工作人?#20445;?#22269;家机关工作人?#20445;?#31038;会团体,更重要的是依靠每一个公民以正确的态度对待民间法与国家法。这就要求公民能?#24674;?#27861;,懂法,守法,身为国家的一份子,每一个人?#23478;?#36523;体力行的为国家法制建设?#27605;?#20986;一份力量。大量开展普法活动,学校,社区,企事业单位积极参与,能让每一位公民?#21152;?#26426;会了解法律,都能在自己的岗位上为法律的传播添砖加瓦。人人?#21152;?#35813;关注时事新闻,了解国家大事,知晓新出台的法律法规,提高法律素养,及时摒弃陈旧观念,弘扬新时代的法律主旋律。对于偏远地区及广大农村地区的人们,更应?#27809;?#26497;参与国家普法下乡等法律宣传活动,不断培养自己的法律意识,学会利用法律。不迷信民间法,客观的看待二者之间的关系,?#19994;?#26368;佳的解决问题方?#31119;?#24314;设和谐的法制社会。
  中国经济不断的发展,越来越成为世界民族之林不可忽视的崛起力量,法律也应该紧随世界发展的大步伐,不断地得到完善与发展。面对这个问题,国家立法,执法,司法工作人员?#23478;?#22362;定立场。立法人员要切实落实立法精神,把人民心中的?#30333;?#21270;为掷地有声的法律规定,做好民间法与国家法的整合工作。执法人员要贯彻落实国家的法律法规,把握好民间法与国家法的关系,做到民间法与国家法的最优搭配。司法人员要继续发扬公正司法的精神,把国家法与民间法有机的融合起来,并运用于司法审判过程当中。公民更要学法用法,让法律在?#23548;?#20013;不断完善。

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<![CDATA[民族习惯法与国家法关系之梳理与整合]]> Sun, 07 May 2017 16:14:17 GMT 民族习惯法与国家法关系之梳理与整合

关于少数民族习惯法与国家法的关系,一度是学术界的?#35753;?#35805;题之一,但学术界多侧重于对历史上存在?#21335;?#24815;法进行比较梳理,而随着民族地区经济的发展,通过历史的角度去研究民族习惯法已经意义不大。重要的是当前二者关系发生了怎样微妙的变化?据笔者在对广西南丹县六寨镇水族的实地调查中发现,一方面随着经济的发展、法治意识的增强,传统?#21335;?#24815;法不再像之前那样受人们?#38431;?#23528;老的作用?#36127;?#20007;失。“传统的那一套不兴了”“法治社会”等从村民口中脱口而出。另一方面,法律不管琐碎之事,出现了很多纠纷调整的空白区,“二次司法”频频出现。但出于“熟人社会”厌讼、成本高、程序烦琐、预期不定等方面的考虑使得一些人对国家法抱有?#32844;?#21448;恨的徘徊态度。但是,?#26412;婪壮?#20986;人们的心理极限?#20445;?#22823;部分人依然会选择国家法,寻求最终的公平正义。本文就此从国家法与民族习惯法关系的角度做一些梳理与整合。
  一、民族习惯法与国家法概述
  凯尔森将习惯法作为与国家法并列的法律的两种基本类型之一。法人类学家霍贝尔认为每个民族?#21152;?#20854;社会控制系?#24120;?#24182;且可以被恰如其分地称之为法律。高其才认为,习惯法独立于国家制定法之外,是人类法体系的重要组成部分。
  通过分析,民族习惯法是习惯法的重要组成之一,于一定区域?#21335;?#27665;在长期的生活?#23548;?#20013;,以不断地经验积累为依据,制定的具有一定权威性的行为规范。民族习惯法具有以下特点:其一,自发性强、成本低、效果好,重视运用调解手段解决纠纷。其二,侧重于日常生活方面的保护,如婚姻家庭、孝敬老人、邻里相处等。其三,具有一定的民族性、区域性、乡土化。各地自然经济等因素导致各民族习惯法存在很大的差异。其四,具有较强的亘古性。习惯法“生长于民间社会,其与普遍民众日常生活秩序的关系更加有机和密切,以至当政体变更,国家的法律被彻底改写之后,它仍然可以长久本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理地支配人心,维系着民间社会的秩序。”[1]其五,具有准法律规范的特?#30465;?#27665;族习惯法具有法的规范和社会功能:指引、评价、预测教育、强制及推动当地的经济发展,维护少数民族利益、传承?#21028;?#30340;民族文化与精神、控制一定区域的社会秩序,实?#25351;?#27665;族和谐共处。当然还有民刑合一,实体和程序一体化,主观性强,没有系统的条文体系等特征。
  国家法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,反映着统治阶级意志和利益的、由统治阶级的物质生活条件决定的、通过规定人们在相互关系中的权利和义务,从而确认保护和发展对统治阶级有利的社会秩序[2]。国家法一般会被认为是有立法权的机关制定的法律以及经过国家立法机关认可的法律规范的总和,具有程序性强、强制力高、适用范围广的特点。国家法以现代法律理念为支撑,从统治阶级的意?#23613;?#22269;家的工具角度出发,由军队警察法庭监狱以强制执行的完整运行机制。当然其本身也存在着滞后性及法条之间的矛盾。
  二、民族习惯法与国家法之间的冲突及原因
  国家法由于其具有强制性、普遍性、官方性,而一?#21271;?#35748;为是治理国家强有力的工具。但是,鉴于司法资源?#21335;?#32570;性,遵循严格的不告不理,导致其适用并没有独占鳌头,而是国家法与民族习惯法重复行使,如法院已经做出判决家属却仍然?#37073;?#19981;得不进行二次赔偿、二次司法。但是随着少数民族经济发展,出现了习惯法无法调节而国家法作用不够的二者之间的真?#31449;?#38754;。因此,到底是适用国家法还是习惯法,造成二者间复杂关系的原因又是怎样?
  一是社会结构的不同。民族聚居地一般是以村落为基本生活单元,每个人从出生到?#21171;?#26159;一种熟人社会,人与人之间存在血缘或种族上的关系,因此便形成一种共同的价值理念,奉行熟人主义。而随着改革开放后市场经济发展,人口流动加快,“熟人社会”瓦解,陌生人社会下的国家法的属地管辖便势在必行。但当事人出于利益而往往请求习惯法规定解决,如此二者冲突便时有发生[3]。二是普遍性与特殊性的不同。少数民族生活在特定环境中,形成了特定的文化。而这种文化以该区域看来便是合乎正义的,这种特殊正义便是民族习惯法。而国家法源于西方卢梭的社会契约理论,即为了?#24049;?#30340;社会秩序,每个成?#21271;?#39035;让渡自己的一部分利益,订立一定的契?#23478;员?#20813;混乱无序。此?#21271;?#26159;一种大多数人的普遍的正义。《被告山杠爷》《秋菊打官?#23613;貳?#39532;?#25104;?#30340;法庭》等电影都反映了特殊正义与普遍正义的冲突。三是法律现代化与固?#20889;?#32479;法律文化的冲突。传统的“厌讼”、礼治等观念深入人心,以义务为本位。而现代法律文化则以契约、民主自由等观念为引领,倡导权利本位[4]。依进化论的思路,法律应该是?#19978;?#24815;、习惯法、法律的演变过程,相比国家法来说,习惯法被视为落后的东西。四是固有属性不同。国家法是由一系列立法、司法、行政机关为后盾,以严密的三段论为佐证,具有很强的逻辑性,任何违反者将遭到强制执行。而民族习惯法则以习惯和经验为基础,客观上随着生产力的进步而习惯自然生成发展。五是二者的价值本位不同。国家法奉行公平正义等价值理念,坚持审判中心主义,程序性强。因其自上而下的模式本身决定了不可能深入生活的方方面面。而民族习惯法则受传统礼治、人治的影响,情理法并用,围绕乡民日常生活、与乡民切身利益紧密相关,乡民具有很强的认同?#23567;?
  三、民族习惯法与国家法的关系
  关于二者的关系,有学者认为习惯法应逐渐融入、过渡,国家法应有意识地吸收认可,有学者认为二者之间应?#35782;?#30340;“妥协”,有学者认为二者表现出非历史化倾向[5]。


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<![CDATA[?#31243;?#26500;建和?#25104;?#20250;语境下国家法与民族习惯法的整合]]> Sun, 07 May 2017 16:13:29 GMT ?#31243;?#26500;建和?#25104;?#20250;语境下国家法与民族习惯法的整合

国家法的颁行是现代各国实现社会调控、构建?#24049;?#31038;会秩序的首要手段,也是最重要的手段之一。然而,由于我国现阶段的法治建设属于外发?#20572;?在建设过程中向国外学习借鉴,?#24247;?#36816;用国家权力对社会法律资源进行自上而下的整?#27169;?#20197;期实现国家法制的统一和对社会的控制。我国这种外发型立法模式影响下的激起的“大跃进”式的立法活动,缺乏对处于农村和少数民族地区这个边缘地带的民间习惯法的同情,进而影响国家法在少数民族地区的渗?#31119;?#21152;之我国幅员辽阔经济发展不平衡、城乡二元分化明显等客观原因,往往使国家法设定的权利义务难以在民族地区?#21335;?#23454;生活中化作实现,无法?#34892;?#35843;动人们运用国家法律的积极性,从而会影响到和?#25104;?#20250;的构建。
  一、少数民族习惯法对构建和?#25104;?#20250;的影响
  当前我国社会正处于转型期,各种社会关系错综复杂,在这样的时代背景下我国政府倡导大力构建社会主义和?#25104;?#20250;。构建和?#25104;?#20250;是我国新时期社会建设的战略指导思想。构建和?#25104;?#20250;要求我们要正视社会生活以及意识形态领域里的各种矛盾,想出化解的办法。机制体制的建立和完善是化解社会矛盾、处理纠纷的必手段和途径。因此,在尊重的基础上,研?#21487;?#25968;民族习惯法,整合其良性成分并将其与国家法相结合,建立一套切实可行的民族地区纠纷解决机制,对民族地区和?#25104;?#20250;的构建具有重要?#21335;?#23454;意义。换而言之构建和?#25104;?#20250;只有在正视不同群体、不同地区的生活方式的差异前提下,才具有实现的可能性。
  对于法律来说,一如语言,并无决然断裂的时刻;如同民族之存在和性格中其他的一般性取向一般。法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最后,随着民族对于其民族性的丧失而消亡。”少数民族习本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理惯法是在一定的地域范围内长期生产生活中自发形成的,对一个民族的历史发展和民族文化的形成有重要影响,它构成一个民族共同的心理素质,维护了民族的整体性。少数民族习惯法作为内化于少数民族内心深处自发形成的规则,有巨大的惯性力量。因此,充分发掘少数民族习惯法的规范功能,对民族地区构建和?#25104;?#20250;具有重要意义。
  1.少数民族习惯法对构建和?#25104;?#20250;的正面影响
  有助于保护生态环?#24120;?#23454;现人与自然和谐共处。构建和?#25104;?#20250;包含要处理好多方面的关系,其中人与自然的关系是和?#25104;?#20250;的重要内容。一个?#24049;?#30340;生态环境不仅是社会存在和发展的环境基础,而且也是生产生活的资源保障。黔东南少数民族地区惯法中就有保护环境的内容。例如,在黔东南榕江县平阳乡大部分苗侗村庄的村规民?#32423;?#35268;定有立夏过后实行“封山”,禁止砍树和烧山,保护森林资源的规定。如果有人不小心失火烧山损失严重,就要 “罚3个100”洗寨,以示?#22836;!?#34429;然这样的规定带有迷信色?#21097;?#20294;却很好地保护了自然环?#24120;?#26377;利于保存生物资源的原始性和多样性。黔东南少数民族在长期的生产生活中形成的这一系列保护生态环境?#21335;?#24815;法,能?#34892;?#32422;束人们对环境的行为,弥补国家法的疏漏与不足,对当地环境保护起到重要作用。
  2.少民族习惯法对构建和?#25104;?#20250;的负面影响
  ?#34892;?#20064;惯法规定与现代法制相违?#22330;?#22312;婚姻家庭方面,至今黔东南民族地区仍存在“抢婚”行为,即是利用暴力手段强行与之订立婚姻的行为。“抢婚”是黔东南部分苗族村寨婚姻习惯法规则下的一婚姻缔结仪式。按照我国法律规定,“抢婚”行为属违法犯罪行为,违背?#35828;?#20107;人的意愿。如果在女方真正不愿意的情况下男方很容易触犯国家法律,涉嫌非法拘禁罪或?#32771;?#32618;。虽然随着社会的发展,时代的进步越来越多的苗族青年外出务工,受其现代观念的影响,“抢婚”行为在苗族村寨已减少,但并没有绝迹。
  在继承方面,黔东南地区?#21335;?#24815;法就明显倾向于?#34892;裕?#22899;儿则无遗产继承权,还没有出嫁的女性只能使用?#25913;敢?#20135;,出嫁后就失去了使用?#25913;?#36130;产的权利,更别奢望继承?#25913;?#36130;产所有权,迫于乡风习俗或村寨舆论压力,女的是敢怒不?#24050;裕?#20986;嫁后很少回娘家跟哥弟争抢?#25913;敢?#20135;,但如果女的出嫁后非要回娘家争夺?#25913;敢?#20135;,则会被认为是大逆不道,而且伴随的是哥?#32440;?#24351;的关系也面临破?#36873;?#36825;与我国继承权?#20449;?#24179;等的原则相悖。这些与现代法治相悖的违法习俗,直接侵犯?#35828;?#20107;人的合法权益,这对于民族地区构建社会主义和?#25104;?#20250;是极为不利的。
  二、探寻国家法与少数民族习惯法的整?#19979;?#24452;
  构建和?#25104;?#20250;语境下的国家法与民族习惯法的整合,我们应当立足于实现法的政治效果、社会效果和法治效果的统一,积极探索实现国家法与少数民族习惯法的整?#19979;?#24452;,而不能盲目取舍。即国家法把握法发展的主流动态和主要任务,而习惯法则配合在国家法的价值指引之下在国家法调节不力的边缘领域发挥具体作用。从而达到国家法与少数民族习惯法?#21335;?#20114;补充、相互促进,共同调控社会维护秩序。
  1.充?#20013;?#20351;法律赋予民族区域自治地方的立法变通权
  国家考虑和照?#35828;?#27665;族自治地方的特殊性,通过宪法和法律赋予了民族自治地方立法自治权和变通权。我国《宪法》第115条规定:“自治区、自治州自治县的自?#20301;?#20851;行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方?#23548;是?#20917;贯彻执行国家的法律、政策。”这是民族自治地方制定自治条例和单行条例的原则依据。
  法律是民族自治地方的立法自治的法律依据,如果充?#20013;?#20351;此权利,可将国家法的基本原则与民族地方具体?#23548;?#20805;分结合,制定出既不违背国家法律的基本精神,又能满足民族地区和民族群众?#21335;?#23454;需要的规范,弥补国家法的不足,为民族地区的日常的生产生活提供“本土化”的法律纠纷解决依据,可?#34892;?#25552;高民族地区人?#20405;?#27861;用法的积极性,增强法律维权意识,从而推进民族地区的法治进程,有助于民族地区?#24049;?#31209;序的构建与维护。


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<![CDATA[少数民族习惯法与国家法的均衡路?#30701;?#26512;]]> Sun, 07 May 2017 16:12:32 GMT 少数民族习惯法与国家法的均衡路?#30701;?#26512;

一、问题的提出及研究现状
  “大杂居、小聚居”是我国各民族的居住现?#30784;?#22312;各民族“大杂居”的区域,毫无疑问国家法发挥着主导作用,部分民族?#21335;?#24815;法规则仅为少数个体的自?#20197;际?#32780;在“小聚居”的民族地?#35282;?#22495;,本民族?#21335;?#24815;法规则在处理当事人的生命财产纠纷上具有较强的约束力,与国家法相比具有更强的引导、教育、规范和预测等作用。然而我国是一个多民族国家,各民族不同?#21335;?#24815;法规则形成了复杂而多样的规范体系,这与国家法制统一的目标存在一定程度上的冲突。尤其是在某具体的法律适用方面,必然面对着国家法和习惯法的规则的选择问题,因此,有学者指出,“在这二者的关系中,既要照顾少数民族地区的特殊民风民俗,确保群众对本民族本地区传统法律文化的心理认同,维?#33267;己?#30340;社会生活秩序,又要考虑国家法制的统一与尊严,树立法律的权威,推进国家法制的统一。因此,如何理性地建构一套最佳的制度设计和解决矛盾与纠纷的规则体系,确实是需要着力解决的一个难题。”[1 ]89
  当前已经有不少学者从法学、民族学、人类学、历?#36153;А?#31038;会学等多个不同的学科、不同的层次、不同的角度对国家法与少数民族习惯法的关?#21040;?#34892;深入研究,取得?#24605;?#26377;价值的研究成果。比如:李?#35835;?#22312;考察了白裤瑶婚姻习惯法之后提出“对于虽不符合国家法但社会危害性不大的行为,……考虑赋予法官?#23454;?#30340;自由裁量权,将习惯法作为一种减免因素”[2 ],这是在司法层面具体解决少数民族习惯法与国家法之间的冲突关系;而杨云燕在考察了拉祜族婚姻习惯法之后,提出拉祜族婚姻习惯法要主动融入国家制定的婚姻法,“自觉主动地对婚姻法进行积极调适,才会促进拉祜族社会的婚姻和谐和家庭幸福”[3 ],这是主张少数民族习惯法应该逐步自我消解,以融入国家法?#24739;值?#33635;指出,“……少数民族地区经济基础薄弱,生产力相对落后,民族习惯法正是其落后经济状况的产物。因此,集中精力把经济建设搞上去是民族法与国家法融合的重中之重。”[4 ] 笔者认为此观点是“经济决定论”的表现,值得商榷;蒋玮基于区域治理的视角,指出“国家法在进入少数民族习本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理惯法的领域?#20445;?#35201;从原来的替代模式转为共?#25991;?#24335;”,具体来说就是“兼容性立法,灵活性司法,区域性共治,多元性纠纷解决机制”,[5 ]然而这一说法仍相对宏观并且缺少可操作性;陈俊伶从国家法的立场提出对待少数民族习惯法的三种态度?#20309;?#25910;好的、合理?#21335;?#24815;法?#24674;?#27493;排斥适用一般?#21335;?#24815;法;明令禁?#20849;?#30340;、不合理习惯法,[6 ]但是,这好与坏的标准难以确定,并且,这样一刀切的措施是否能达到预期仍值得怀疑?#30343;?#20278;亚指出,“乡规民约本身就是?#19978;?#24815;法演变而来,它吸收了习惯法的精华,引导着贯彻实施国家法的?#36739;潁?#23427;基本上是一种成文的民族习惯法载体”,“只有乡规民约才是促使二者完美融合、化解其间冲突的最佳选择”[7 ],但是,乡规民约制定有很大的随意性和局限性,如果出现大?#24247;南?#35268;民约,反而有可能与国家法制统一背道而驰;孙德奎?#30001;?#25968;民族习惯法的司法适用角度指出,由于“乡土社会的逻辑与国家法律的逻辑不一致,少数民族习惯法与国家法的话语体系也不同”,所以“调解是少数民族习惯法适用的主要途径”;[8 ]刘振宇通过梳理回族?#21335;?#24815;法与国家法之间的互动关系之后,认为用现代的“控制论”“系统论”等跨学科思维来研究习惯法与国家法之间的协调与冲突,进而提出了“协同说”。[9 ]
  虽然近年来对少数民族习惯法的研究呈现出一派欣欣向荣的景象,但若透过表象审视,笔者认为当前少数民族习惯法与国家法二者互动关系的研究已遇瓶?#20445;?#22312;处理二者关系的对策研究也未见有突破,似乎仍然停留在“复制理论—添加材料—含糊结论”的层面。因此,笔者认为在少数民族习惯法与国家法之间的关系研究方面,仍然任重而道远。
  二、本文研究方法及路径
  习惯法是习惯的载体,是最原始的法。“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的一?#20013;?#35201;:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来变成了法律。” [10 ]538-539习惯法蕴含着丰富的经济学思想,自然地调整着人类经济行为。本文尝试运用经济学的理论和分析方法,以博弈论为研?#25239;?#20855;,对我国的少数民族习惯法和国家法的一般关?#21040;?#34892;分析,以模型构建的方式来表述少数民族习惯法和国家法的均衡路径。
  在对社会制度的结构进行分析?#20445;?#21046;度经济学与其他学科不同,有外在制度和内在制度之分。① 在我国,国家法是由拥有立法权的部门制定并公布实施的,是构建出来的规则系?#24120;?#22240;而属于典型的外在制度。而少数民族习惯法是在民族地区长期的生产生活?#23548;?#20013;自然而然形成的规则体系,因而属于内在制度。但是无论是少数民族习惯法还是国家法被适用,?#21363;?#34920;着两个以上的适用对象(或者说是行为主体)已存在着冲突或者合作。少数民族习惯法和国家法都是解决冲突或协调合作的手段,对二者的适用使得行为主体被组织起来成为一种可能。并且,无论是少数民族中的个体、群体还是国家,?#21152;?#21487;能在适用少数民族习惯法与国家法的博弈规则中获益。由于外在制度是一种统一秩序的构建,与具有强烈个体性的内在制度相比,在形成统一秩序的治理上更具有优势。但是,这种外在的统一秩序构建如果没有与内在制度形成的自然秩序进行?#34892;?#34900;接或者过渡,就有可能受到抵制而无法发挥其作用。“许多权利,特别是日常的权利,都可能自发产生。人们也许会?#30431;?#20204;自己的规则来补充以及事实上是?#29616;?#22269;家的规则。”[11 ]6如果在少数民族地区仅依靠一般的方法强行推广国家法,?#21344;?#22269;家法,必然会简单?#30452;?#22320;?#36153;?#20102;习惯法的生存?#21344;?#21644;效力范围。?#34892;?#20064;惯法规则已经内化为少数民族地区的群众日常行为规范或准则,甚至上升至道德信仰的高度,如果要求放弃这些习惯法规则去接受国家法规则,必然会产生冲突和抵制,毕竟少数民族?#21335;?#24815;法才是真正的“生长于民间社会,其与普遍民众日常生活秩序的关系更加有机和密切,以至当政体变更,国家的法律被彻底改写之后,它仍然可以长久地支配人心,维系着民间社会的秩序”[7 ]。研究国家法和少数民族习惯法二者之间?#21335;?#20114;关系,目的是“只有在综合的全面的考量之后,才能决定究竟选择何种规范以求达到最优化、最大效果。对总量的追求是法律经济学的目标,而相互性思维是实现这一目标的策略”[12 ]4。而最为理想的状态就是立法者制定代表整个社会的价值判断及真正利益的国家法规范与少数民族习惯法的价值判断及利益完全一致,在此理想的状态下,国家法与少数民族习惯法在民族地区的互动关系最为和?#24120;?#31038;会成本最低且收益最大化。


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<![CDATA[藏族传统纠纷解决机制与国家法的和谐发展]]> Sun, 07 May 2017 16:11:41 GMT 藏族传统纠纷解决机制与国家法的和谐发展

在中华民族文化发展演进的过程中,藏族传统法文化以及各个少数民族法文化都受到了中国法文化的熏陶,不仅在法律文化上受到中原汉族法律传统为主体性和统一性的疏导与深刻影响。藏区习惯法历史悠久、内容丰富、形式多样,属于自然法的范畴,随意性强,地域特色突出。其产生和存在的地理环境和人文背景都决定了它相对的落后性,在我国法治建设的进程中,藏族习惯法就会不可避免的与国家法产生差距和冲突。与此同时她却在藏区发挥着不可替代的作用,其特有的优势是值得我们借鉴和利用的,存在糟粕的一面也有其有价值的一面。就像“赔命价”是藏族习惯法中最具独特性的代表,不仅有着很长的历?#36153;?#21464;过程,更有着深厚的文化背景和现实意义,对我国法制建设产生一定冲突的同时对其也有互补和完善的效能。
  一、藏族传统纠纷解决机制?#21335;?#29366;
  藏族习惯法同大多数民族习惯法一样,?#21152;?#23447;教信仰有着十分紧密的联系,也是社会上层建筑的重要组成部分,它的存在必定有其存在的价值,但也存在落后的意志表现。虽然,党在在少数民族地区认真贯彻执行民族团结政策、宗教信仰自由政策、区域自治政策,以及开展各项法律?#21344;?#23459;传工作,使得藏区发生了可喜的变化。然而,在司法机关的执行过程中,在实施刑事司法、民事司法过程中,?#24597;?#20986;现藏族习惯法发挥作用的身影,而国家的成文法却得不到很好的贯彻实施。藏族传统的纠纷解决机制迄今为止仍然在藏区发挥着比较明显的作用。
  (一)“赔命价”、“赔血价”制度在?#21271;?#25991;由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理人、伤人案件中仍常?#22351;?#22320;藏族和基层组织采用
  这种情况在大部分藏区尤其是落后的地区尤为突出。即使经过司法审判,被害一方并未得到实质的赔偿,双方的仇恨仍?#20005;?#38500;。在藏区具体表现为三个方面:
  一?#21069;?#20214;经过司法机关的处理后,仍然要求赔命价、血价。如1996年11月发生在?#39318;?#24030;色达县的“11·12”故意杀人?#31119;?#22312;俄?#19979;濉?#25165;让?#27835;帷?#23573;日贡等三名犯罪嫌疑人被依法?#20889;?#26377;期徒刑后,为了维护色达县和达?#38556;?#30340;安定团结,缓解矛盾,消除边民的积怨,防止新的流血事件再次发生,?#36739;?#25353;照藏族传统习俗,征得当事人的同一后,达成了赔偿协议后,由被告人一次性赔偿损失三万元,并?#32423;?#36180;偿经?#30431;?#22833;后,仍何人不得再纠缠此事。
  二是有案件还在审理之中,私底下命价、血价以赔偿的,双方当事人以及?#36164;?#21040;司法机关要求放人,称:“我们两家的事情解决了。”
  三是不经过司法机关处理,直接要求赔命、价血价。
  所以在藏区发生杀人、伤人案件,当地群众首先考虑的是私人介入,而不是告诉司法机关,这种经济上的赔偿方式对于被告人和被害人双方都是可以接受的。80%的案件即使经过司法审判,最终都是进行了经济赔偿的。并?#19994;?#22320;群众大多对于赔钱后继续受到国家司法审判感到不解。
  (二)大多数纠纷双方当事人不诉诸国家司法机关,而是在宗教人士的主持下进行调解
  在藏区发生地大多数民事纠纷基本上都是通过民间传统习惯法和解的,并且这种和解协议一旦达成,很少出现反悔现象。其实,许多经过国家法解决的争议,尽管当事人获得了法律的制裁与判决,但问题?#27425;?#24471;到实质上的解决,最终还是去请?#26053;?#20986;面解决,而经其处理解决后?#19981;?#33719;得群众的认可。在藏区人民内部之间的民事诉讼案件在当地法院受理的案件中占的比例是很小的。并且经过法院判决的案件,在藏族聚居的地区并不能得到很好的执行。而?#30053;?#22788;理的纠纷比较多,而且这些调解协议在民间有很高的权威性。
  二、藏族传统纠纷解决机制与国家法的冲突
  藏族传统纠纷解决机制与国家法的冲突表现在少数民族习惯法与?#20013;?#22269;家法的规定不一?#24459;?#33267;对立上。由于少数民族习惯法赖以生存的基础、目的、作用、执行实施等与国家法制定有异,作为两种不同类型的社会规范,其冲突和不一致是显而?#20934;?#30340;,它既有民事方面的差异,也?#34892;?#20107;方面的矛盾和冲突,诉讼程序的规定也不尽相同。在民事方面,藏族传统法律基本上规定的是以家庭、家族乃至村寨为财产所有权的主体,个人很少能成为财产所有权的主体而独立拥有财产。而国家?#20013;?#30340;宪法、民法、继承法等则规定财产所有权的主体既有国家、集体,更主要的则是个人。在婚姻家庭继承方面,藏族习惯法与很多少数民族习惯法相似,?#32423;?#31163;婚纠纷的处理,表现出了一定的随意性,而且存在男尊女卑、?#25913;?#21253;办、无视个人意志?#21335;?#35937;,这与国家法所维护的的公民婚姻自由,?#20449;?#24179;等等原则是相违背的。接下来我们说一下藏族习惯法与国家法的冲突具体方面。
  (一)“赔命价”与刑事诉讼法的冲突
  法是由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的。笔者在做田野调查?#20445;?#22823;多数当地群众表?#23601;?#36807;藏族习惯法解决,尤其是有宗教人士,村寨里有威望的长者出面达成的赔偿协议一般都会遵守。在当地发生命?#31119;?#21152;害人所在的村庄就要派人和被害人村寨中上层人士达成协议,命价赔偿商定双方达成一致后,如果当事人是同一个村落的,那么杀人者一家三年内都不能在原住所居住,在赔偿满三年之后才可以回来,从此双方相安无事,否则无论是被害者家属还是被害者村庄里的群众都会进行报复,如毁房、抢牲畜等使杀人者家里不得安宁。但是国家对这类案件依靠法律手段作出处理,大多数案件依然会用这种方式再做处理,在藏区这种无视国家法的做法是普遍存在的。“赔命价”有损我国法律的统一性和权威性,这种“二次司法”不仅对当事人的合法权益构成损害,而且践踏了国家的法律尊严。


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<![CDATA[农村法?#20301;?#27835;理中的国家法与民间法]]> Sun, 07 May 2017 16:08:22 GMT 农村法?#20301;?#27835;理中的国家法与民间法

法律是现代国家最基本的社会调控方式,但是,“以立法为中心的单纯理性建构认识,其背后所隐含的?#23548;?#19978;是一套?#21355;?#20110;人们的?#23548;?#29983;活之外的、并且是由法学家所构想出来的法律规则,这套规则虽然很?#26032;?#36753;性,也很迷人,但其?#23548;?#30340;效率并不一定比固有的民间法有用”。[1]农村基层治理法?#20301;南?#23454;困境在于国家法的制定以全国甚至很大程度上以城市为立法基础,?#24247;?#25972;体发展水平下的法律需求,而很少关注具有地?#25945;?#33394;的民间规则,以至当国家法律在农村实施时要遭遇诸多阻碍。在国家法与民间法的冲突中,国家法的强?#24179;?#20837;与过于迁就都不利于农村法治秩序的构建,因此,两者的合理互动成为农村法治发展不可回避?#21335;?#23454;问题。
  一、农村法?#20301;?#27835;理进程中国家法
  与民间法?#21335;?#23454;冲突
  “法律的对象永远是普遍性的,法律只考?#27973;?#27665;的共同体及抽象的行为,而决不考虑个别人的(地方)以及个别的行为。”[2]国家法与国家政治权威相伴随,法制统一是基础;民间法以地方文化积淀为基础,寓情、理、法于一本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理体,灵活多变。在一个主要以城市市场经济为参照的立法体系中,国家立法更多地体现了城市文明与现代治理的特征,而缺乏在农村基层治理领域的普适性基础,由?#35828;?#26041;性规则与全国性规则、民间法与国家法的冲突在农村法?#20301;?#27835;理进程中时常显现。
  (一)传统威权化管理与现代法?#20301;?#27835;理的冲突
  威权化管理借助农村社会血缘、地缘、业缘等各种传统权威,实现村域精英对农村社会的“家长式”控制,摄于干部威权,村民一般居于被动接受管理的地位,极少抗争。法?#20301;?#27835;理以治理主体的多元化、治理方式的民主化和法?#20301;?#20026;基本特征,?#24247;?#21442;与机会均等和结果的可预期性,是农村基层治理发展的基本趋势。在农村治理领域,传统威权化管理与现代法?#20301;?#27835;理的冲突时有发生。经典法制电影《被告山杠爷》所描述的情节和带给人们的疑惑在今天的中国乡村仍然存在。在村域范围内享有绝对权威的山杠爷习惯于以“家长制”作风处理村级事务,乡村治理井然?#34892;頡?#20197;國家法律来考量,山杠爷“私拆信件”“派民兵关押”“当众打耳光”“游街示众”等一系列行为都严重违法,但是,“生于斯,长于斯”的本地村民却见怪不怪。对山杠爷自身而言,没有“私心”,即使出了“人命”,也仍未意识到自身行为的违法性。村民对山杠爷怀有的只是一种发自内心的感恩和尊敬,而不是对违法者的谴责和唾弃。在村民的视野中,国家法所维护的公平正义是虚幻的,山杠爷为村集体的付出是真实的;山杠爷的权威并非来自国家,而是来自村民的认可;山杠爷处理村务出于公心,而非私利;山杠爷虽然行为违法,但动机?#24049;謾?#30452;面村民的认识,我们能斥之为“善恶不分”?不能。我们能说山杠爷不该受到法律制裁?也不能。只能说,在小小的?#35759;?#22378;村,国家法律?#24418;?#34701;入村民的观念意识之中,村民对传统威权化管理的认可度仍然高于现代法?#20301;?#27835;理。
  (二)传?#38472;?#29702;性规则与现代法?#20301;?#35268;则的冲突
  农村伦理化秩序的建构?#24247;?#20197;伦理道德或者乡风民俗作为行为评价的基本标准,法?#20301;?#31209;序的建构则以国家法律为行为评价的基本准则,在法律?#21344;吧形?#28145;入,农民法律意识仍?#22351;?#34180;的农村社会,对伦理化秩序构成冲击的行为,不管是否符合法律规定,都很难为村民所接受,一旦以司法判决的方式确认违德行为的合法性,则对乡村秩序将构成更大冲?#40140;?#20013;央电视台?#30563;?#26085;说法?#38450;?#30446;曾报道:蒋某与丈夫黄某婚后因感情不合分居,后黄某认识了“第三者”张某,并与之同居。在黄某去世后,张某拿出了经公证的?#39047;成?#21069;的遗嘱,请求法院判决其获得黄某遗产中的一部分。法院审理认为,遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为,驳回了原告的诉讼请求。法官将公序良俗引入司法裁决,获得了?#34164;?#32773;的鼓掌和喝?#21097;?#20294;也引起很大的争议,被评价为“道德与法”“情与法”冲突的经典,甚至有学者认为这是在舆论压力下做出的一起错案。杨立新教授认为:“就是这个获得了热烈掌声的案件,在事后得到了那么多的批评,不能不给人以深深的思考……在法律调整的范围之内,法律具有绝对的权威,不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法?#20309;?#25252;的应当是法律,而不是道德。这一判决维护的是道德,但是损害的却是国家法律的尊严。”[3]就农村伦理性规则而言,违背婚姻家庭伦理的“第三者”破坏了公序良俗,因此而产生的利益缺乏合法性基础,法院的判决对伤风败俗行为给予否定,维护了乡风民俗和婚姻家庭伦理,获得了?#24049;?#30340;社会效果。相反,就国家法律而言,黄某以立遗嘱的方式将自己的部分遗产赠予同居者,应属私权处理行为。
  (三)意思自治规则与现代法律秩序建构的冲突
  在情、理、法的冲突中,传统规则过分地?#24247;?#20844;民意思自治,“私了”现象普遍存在,甚至可以用于对国家法实施规避。有个案显示:一男青年甲与女青年乙共同在一大城?#20889;?#24037;,一天夜里,甲摸到?#19994;?#20303;处,用匕首威胁并奸污了乙。事后,乙报警,警察抓到甲,甲对案件事实供认不讳。但第二天,甲的?#25913;?#21644;?#19994;母改父?#21040;城里,并私下达成了协议:甲娶?#36965;?#20057;翻供,甲家赔偿乙家损失费10000元。“私了”作为规避国家法的一种方式,最常见的就是“刑事案件民事化”“大事化小,小事化了”,人们是在权衡利弊、均衡利益的基础上作出的“理性”选择。受害人对违法犯罪者是否受到刑事?#22836;?#30340;关心程度要?#23545;?#20302;于自己得到赔偿的程度,甚至“国家依法对犯罪的处罚,无论是从重还是从轻,均不能令当事人感到满意”。[4]本案中,受害人完全可以提起刑事附带民事诉?#24076;?#20294;是,案件一旦公开,?#20197;?#24471;到金钱赔偿的同?#20445;?#21517;誉损失却是无法挽回,最终他们选择了“私了”,并协议成亲,甲规避了刑事?#22836;#?#20057;也保全了“脸面”。案件的结果似乎荒唐,但是他们都愿意。国家法维护了整个社会的公平与正义,但对于个体而言又未必一定是公平的。国家法和民间法或当事人个人关注的对象是不一样的,当事人和民间法更多地关注当前的利益和微观的公正,而国家法不仅要考虑整个社会的公平和宏观上的正义,还要考虑秩序的建构。通过“私了”使刑事案件民事化,在一定程度上起到了维护稳定、调节秩序、化解矛盾的作用,但?#27425;?#32972;了社会的整体公平和正义,过多地?#24247;?#20102;物质的补偿性,维护了少数人的正义,却忽视了大多数人的正义,使社会公共秩序处于更加不稳定的危险状态。


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<![CDATA[法治精神 点亮未来 云南青年学生“宪法日”交流活动在民大举行]]> Tue, 15 Nov 2016 06:59:29 GMT 法治精神 点亮未来 云南青年学生“宪法日”交流活动在民大举行

2015年12月4日,由团省委主办、云南民族大学承办的云南青年学生“宪法日”交流活动暨云南民族大学青年之声开通仪式在民族大学?#20351;?#26657;区?#30053;?#27004;活动中心举行。来自民族大学、省学联、?#20351;?#39640;校学生会近300名学生代表参加活动,聆听宪法知识专题讲座,与法律专家面对面交流,就日常生活学习中遇到的法律问题提?#39318;?#35810;,并以向宪法宣誓的方式,作出遵守法律法规,弘扬法治精神的?#20449;怠?
  活动现场,西南政法大学法理学博?#20426;?#20113;南民族大学讲师?#36153;?#33509;涛以宪法知识为主题做专题讲座,从什么是宪法,宪法的作用,宪法与一般普通法律的区别,宪法在我国的发展,公民的基本权利与义务等方面对宪法知识进行分析解释。来自12355青少年服务台的李?#34180;?#29579;艳琛两位律师对现场及通过“青年之声”互动社交?#25945;?#25552;出的如“外出青年务工者遇到欠薪如?#25105;?#27861;?#20013;?rdquo;,“网络账号?#22351;?#21518;个人信息遭泄露该怎样应对”,“大四学生违反三方协议是否需要承担法律责任”,“法律规定的节假日期间加班工资应该如何计算”等问题进行了分析和解答,从专业角度给出了意见建议。
  团省委副书记任远征出席活动并做?#19981;啊?#20182;?#24247;鰨?#38738;年学生要弘扬宪法,做学法,守法的?#21028;?#23398;子。一定要牢固树立法律意识,主动学习国家的宪法和法律法规,自觉养成办事依法、遇事找法、解决问题用法的?#24049;?#20064;惯。积极地在同学中去讲法、传播法,引导周围的同学朋友学法、守法,一切按照规矩办事,在法律法规内行事。
  任远征表示,广大青年学生要使用“青年之声”?#25945;ǎ?#20849;同建设我们的网上家园。现场通过“青年之声”?#25945;?#20026;线上青年就法律知识解答只是一个小开始。下一步,团省委将在“青年之声”?#25945;?#19978;组建青少年权益维护专家团队,能够长期在线上对青年提出的法律咨询进行解答。希望民族大学在全校宣传好、引导好学生使用好“青年之声”?#25945;ǎ?#25972;合资源,把各项服务学生的重点工作统筹到“青年之声”?#25945;?#19978;开展,积极本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理探索线下活动与线上活动的?#34892;?#32467;合,切实发挥“青年之声”?#25945;?#30340;作用,提高服务广大学生的能力水?#20581;?#26368;后,任远征要求,民族大学的各级团组织要认真学习中央、省委党的?#21644;?#24037;作会议精神,把握会议精神实质,找准下步工作重点,切实推动团学工作向前发展。

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<![CDATA[宪法宣誓?#24515;?#20123;讲究]]> Tue, 15 Nov 2016 06:58:46 GMT 宪法宣誓?#24515;?#20123;讲究

单独宣誓?#20445;?#23459;誓人应当左?#25351;О础?#20013;华人民共和国宪法?#32602;?#21491;手举拳,诵读誓?#30465;?#38598;体宣誓?#20445;?#30001;一人领?#27169;?#39046;誓人左?#25351;О础?#20013;华人民共和国宪法?#32602;?#21491;手举拳,领诵誓?#21097;?#20854;他宣誓人整齐排列,右手举拳,跟诵誓词
  国务院总理李克强,国务院副总理张高丽、汪洋、马凯,国务委员常万全、杨洁篪、郭声琨,国务院有关部门主要负责同志,以及2016年以来国务院任命的38个组成部门、直属特设机构、直属机构、办事机构、直属事业单位的55名负责人。
  除了国务院的重要会议,还有什么活动能把这些人聚集在一起?
  答案是宪法宣誓仪式。
  9月18日,国务院在中南海举行宪法宣誓仪式。这是国务院历史上首次举行宪法宣誓。
  谁来宣誓国务院小礼堂悬挂着庄严的国徽,气?#31456;?#37325;。宣誓台旁是鲜艳的国旗,台上摆放着《中华人民共和国宪法》。
  在国务院的首次宪法宣誓仪式上,国务委员兼国务院秘书长杨晶宣布宪法宣誓仪式开始后,全体起立,面向国旗,同唱中华人民共和国国?#29723;?
  歌毕,领誓人左?#25351;?#25353;宪法,右手举拳,宣读誓?#30465;?#20854;他宣誓人列队站立,举起右拳,跟诵誓?#30465;?
  宣誓后,李克强以监誓人的身份勉励大家履行?#38590;裕?#24682;尽职守,不懈努力。
  中共中央党校教授岳?#20004;?#21463;《瞭望东方周刊》采访时说:“通过庄严的仪式感可以?#23391;?#23466;法权威,强化官员宪法意识,凝聚依宪治国共识,营造让权力服从宪法、把权力关进宪法的笼子里的氛围。”
  2014年10月,中共十?#31169;?#22235;中全会提出建立宪法宣誓制度。2015年7月1日,全国人大常委会表决通过实行宪法宣誓制度的决定,决定自2016年1月1日起施行。
  事实上,在国务院举行宪法宣誓仪式之前,已有不少机构组织了公职人员进行宣誓。
  譬如,2016年1月13日,最高人民法院组织45名新任法官举行了首次宪法宣誓。
  1月15日,福建省长于伟国?#25351;?#23466;法宣誓就职,成为全国首位面向宪法宣誓的省长。
  此后,全国多省市人大会议上?#36861;?#26045;行了宪法宣誓。
  到?#23039;?#26469;宣?#27169;?#22269;家行政学院博士贺海峰告诉本刊记者:“?#24230;?#22269;人民代表大会常务委员会关于实行宪法宣誓制度的决定?#32602;?#20197;下简称《决定?#32602;?#26126;确规定了宣誓主体,凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员正式就职时公开向宪法宣誓。”
  结合《中华人民共和国宪法》规定,宣誓主体主要包括国家主席、副主席、国务院总理、副总理、各部部长、地方各级人民代表大会代表、各级人民政府组成人员等。
  左右手动作?#21152;?#35268;定
  如此庄严的仪式,具体?#24515;?#20123;讲究?
  有?#25945;?#29305;别注意到,监誓人李克?#30475;?#30528;深红色领带,领誓人的领带是与西服相近的深蓝色,其他宣誓人的领带颜色则包括红色、橘黄色、浅蓝色。女性宣誓人中,有一位向?#34892;?#30475;齐,着黑色西服裤装,也有一位身穿宝蓝色长袖套裙。
  相较而言,法院的宣誓仪式上,着装更为整齐。在最高人民法院的首次宪法宣誓仪式上,所有的法官都身穿黑色法袍,左胸佩戴着红色的天平法徽。
  贺海峰表示,《决定》并未对此进行强制要求。
  不过,《决定》对仪式场所进行了规定:“宣?#26576;?#25152;应当庄重、严肃,悬挂中华人民共和国国旗或者国徽。”
  具体的宣誓过程,《决定》规定得颇为细致。
  作为全国最早举行宣誓仪式的两位省长,福建省长于伟国是单独宣?#27169;?#22235;川省代理省长尹力则是和该省高级人民法院的两位副院长一起集体宣誓。
  “根据《决定》第八条,宣誓仪式根据情况,可以采取单独宣誓或者集体宣誓的形式。单独宣誓?#20445;?#23459;誓人应当左?#25351;О础?#20013;华人民共和国宪法?#32602;?#21491;手举拳,诵读誓?#30465;?#38598;体宣誓?#20445;?#30001;一人领?#27169;?#39046;誓人左?#25351;О础?#20013;华人民共和国宪法?#32602;?#21491;手举拳,领诵誓?#21097;?#20854;他宣誓人整齐排列,右手举拳,跟诵誓?#30465;?rdquo;贺海峰说。
  事实上,早在《决定》出台之前,便有不少地方和部门已经举行过宪法宣誓仪式,不过,当时的很多宣誓形式并不统一。
  岳亮说,早在2009年初,北京市海淀区就要求就职人员手持宪法面对国徽宣誓。
  中共十?#31169;?#22235;中全会召开两个月后,河南省郑州市金水区法院开展?#21335;?#23466;法宣誓活动中,法官们一起向巨大的《中华人民共和国宪法》模型宣誓——宪法模型由两位威严的法警擎?#23567;?
  2015年6月,在?#19981;?#30465;淮北市,新任命国家工作人员需将宪法置于胸前,举右?#27835;?#25331;向国徽和国旗宣誓。
  不过,这种情况随着《规定》的出台有所改变。
  ?#24247;?#20844;开性
  《规定》并未对宣誓的所有细节作出统一安排。
  2015年7月,宪法宣誓制度经全国人大常委会表决通过后,各地?#36861;?#20986;台具体方案。
  谈到授权地方立法机关自行制定宣誓办法的初衷,全国人大常委会副秘书长韩晓武说,主要是因为宪法宣誓制度确定的人员范围十分广泛,而且情况也十?#25351;?#26434;,差别很大,许多具体问题难以简单地作出统一规定。
  截至2016年2月底,31个省(自治区、?#27605;?#24066;)已全部制定了实施宪法宣誓制度的办法。
  譬如,《?#19981;?#30465;实施宪法宣誓制度办法》对宣誓时间进行了细化?#21512;?#32423;以上各级人大常委会任命的法官、检察官的宣誓仪式,在同级人大常委会通过任命后一个月内举行宣誓仪式;各级人民政府、人民法院、人民检察院任命的国家工作人?#20445;?#20854;宣誓仪式由任命机关在任命后一个月内组织。
  北京、上海对不同部门的宣誓作了本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理区分:新一届市人大常委会组成人员和专门委员会组成人员的集体宣?#27169;?#30001;市人大常委会主任领?#27169;?#24066;长、副市长的集体宣?#27169;?#30001;市长领?#27169;?#24066;高级人民法院院长单独宣誓。这些宣誓仪式都是在人民代表大会全体会议上进行。市人民检察院检察长经最高人民检察院检察长提请全国人大常委会批准后单独宣誓。


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<![CDATA[我国宪法司法化?#25945;謁]> Tue, 15 Nov 2016 06:58:04 GMT 我国宪法司法化?#25945;?/p>

所谓宪法司法化基本上有两层含义,一是指宪法的直接适用性,即当普通法律对宪法规定的某项权利没?#26032;?#23454;,则法院直接以宪法为判案根据,适用宪法。二即是指违宪审查制度,即当有权机关认为立法机关制定的法律与宪法发生抵触?#20445;?#21551;动对该法律进行审查并做出判断的一项制度。在这里,笔者对我国宪法的司法化进行简要?#25945;幀?
  一、宪法的适用性
  (一)行宪现状
  宪法是我国的根本大法,这使得宪法相对于其他部门法来讲具有很强的政治性且过于抽象,不象民法和刑法等普通法律那样有明确的逻辑结构,难以在?#23548;?#26696;例中具体使用,这样,长久以来宪法的权威在人们的心中就逐步淡化,从而使得宪法失去了其应有的威慑性。虽然宪法第五条第四款明确规定:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。但事实上却是:法律不如红头文件。更有甚者,一些行政性的规定即使与宪法有关规定相抵触,也照样执行。再如宪法规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。但在现实生活中违宪侵权事件屡见不?#30465;?
  (二)宪法适用的必要性
  宪法适用的必要性存在以下几个方面。第一,当一些纠?#36164;?#20110;不同的部门法调整,如果直接适用宪法在一个法院得到全面的审理,不仅可以减轻当事人的讼累,节约司法成本,还可以使法官统筹全局来对整个事件做出判断,而使判决结果更加公正。第二,当两种权利发生冲突的时候,或许需要借助宪法以宪法的价?#31561;?#21521;来做出判决。第三,当公共利益受损?#20445;?#30452;接适用宪法既有利于维护公共利益,也容易调动?#20064;?#22995;的维权意识。第四,由于普通法律规定的内容相对宪法而言更加具体,因此其对现实生活的适应?#32536;?#28982;相对地就要小一些。而宪法由其性质决定它的内容要概括得多,它对时间、?#21344;?#21644;行为的适应性要广阔得多,那么当普通法律对某些行为不适用而宪法有规定的时候,直接适用宪法可能会是最好的选择。
  (三)宪法适用的框架设想
  针对当前中国行宪现状,一是从各种渠道上宣传宪法,使宪法的权威性深入人心;二就?#21069;?#23466;法适用于现实生活。具体设计方案可以如此:在我国设立一个专门的宪法法院,按行政区划来设立,宪法法院级别从中级开始,其审理的内容是直接以宪法为依据提起的诉?#24076;?#22320;域管辖与一般法院相同。由于宪法的许多规定已经由普通法律落实,所以宪法法院在受理案件?#21271;?#39035;审查当事人提起的诉讼有没有具体法律可以调整,如果有的话,直接由宪法法院移送给有管辖权的法院受理,如果没有或者虽有但由普通法院管辖会非常复杂,不利于节约司法成本或案件的公正审理等?#20445;?#21017;宪法法院受理。法院受理后直接以宪法为判决依据,判决的性质是公民或组织违宪。当涉及制裁的时候,法院可以相关具体法律做参照进?#20889;?#32602;,如案件是带有民事性质的,以民事制?#20040;?#29702;,带?#34892;?#25919;性质的以行政制?#20040;?#29702;。若同时有多种法律性质的,同样可以综合使用多种制裁方式。当事人不服上诉的也只能向上一级的宪法法院提起。当事人对是否应由宪法法院管辖有异议的,可以向受诉法院提出,由受诉法院或省高级人民法院裁定。
  二、违宪审查制度
  (一)违宪审查制度的类型
  世界上违宪审查制度大概有以下四类模式。一是由立法机构负责违宪审查,英国是这种方式的代表国,它是由议会负责违宪审查。但由于这种方式有自己监督自己之嫌,所以仿效国较少。二是由司法机关负责违宪审查,这种方式是美国首创,建立在三权?#33267;?#22522;础上,其仿效国有60多个,当然根据国情,具体规定并不完全相同。三是由专门的政?#20301;?#20851;负责违宪审查,法国是这一方式的典?#20572;?#23427;是由宪法委员会负责违宪审查的,其仿效国也不多。四是由宪法法院负责违宪审查,该方式由奥地利首创,许多国家相继效?#38534;?
  (二)我国在违宪审查上可以采取的模式
  笔者认为第三种模式可以借鉴,即设立一个专门的政?#20301;?#20851;作为违宪审查机关,但要根据我国国情做一些修?#27169;?#20855;体方式是:在全国人大设立一个违宪审查的专门政?#20301;?#20851;,其性质是权力机关的组成部分,其成员也是全国人大的代表,所以不同于全国人大的专门委员会,因为后者不具有权力机关的性质,成员都必须由有丰厚专业法律知识的?#35828;?#20219;。可以在各省设立分部,但其法律地位与专门机关一致,只不过权限要小一些,即这些分部只能对除全国人大及其常委以外的其他主体制定的法律进行本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理违宪审查,而设在全国人大里面的专门机关则可对任?#20301;?#20851;制定的法律进?#24418;?#23466;审查。其工作机制是:该专门机关的代表在平时也和其他代表一样履行全国人大代表的职权,但在制定和通过法律时该专门机关的成员不得参与。全国人大及其常委制定了新的法律后,该专门机关可以依职权主动提起对该法律的监督程序,普通百姓也可以向该机关建议启动违宪审查程序。

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<![CDATA[毛泽东主持制定新中国第一部宪法的政治智慧]]> Tue, 15 Nov 2016 06:57:28 GMT 毛泽东主持制定新中国第一部宪法的政治智慧

宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程。新中国的第一部宪法(又被称为“五四宪法”),是在毛泽东的亲自领导下制定完成的。毛泽东不仅亲自带班完成了宪法草案的写作,更重要的是,他把自己对于中国国情和社会主义建设的认识和思考,寓于宪法蓝图,从而使全国人民有了一个共同的建设伟大的社会主义国家的奋斗目标。
  战略预见,开启宪法制定工作
  ?#34892;?#30340;法律和政策的出台,既需要对社会发展状况的准确判断,有针对性的去解决问题,也需要有战略预见性,去指导和推动事物的发展。毛泽东能够审时度势,开启“五四宪法”制定工作,正是建立在对新中国基本国情和形势发展的准确判断和战略预见的基础上的。
  新中国成立?#20445;?#22269;内战争?#24418;?#32467;束,?#24459;?#25919;权并不稳固,还不具备召开全国人民代表大会通过宪法的客观条件,由中国人民政治协商会议通过的《共同纲领》起到了临时宪法的作用。《共同纲领》适应了新中国成立初期的?#23548;首?#20917;,对巩固?#24459;?#25919;权、?#25351;?#32463;济和安定社会等起到了积极的作用,但毕竟只是“临时”和“过渡”性质的纲领性文件,新中国需要在各方面条件成熟后,在合适的时机,制定出一部正式的宪法。
  在中国共产党的领导下,新中国成立后短短3年时间,胜利完成了土地改革、抗美援朝、镇压反革命等重大任务,国民经?#27809;指?#20102;,各项事业?#37096;?#22987;走上正轨。下一步,新中国该往何处去?向哪个?#36739;?#36208;?怎么走?新问题的出现,需要毛泽东和中共中央予以解答,于是召开全国人民代表大会和制定宪法的任务提上了日程。
  经过一段时期的酝酿和思考,毛泽东向党内外明确指出?#36203;?#24320;全国人民代表大会的“条件已经成熟”。他及时做出了制定宪法的决策。1953年1月1日,《人民日报》的元旦社论把“召集全国人民代表大会,通过宪法,通过国家建设计划”列为1953年的3项伟大任务之一,向全国公布。1月13日中央人民政府委员会举行第二十?#20301;?#35758;,正式做出了《关于召开全国人民代表大会及地方各级人民代表大会的决议?#32602;?#20915;定制定宪法。在这?#20301;?#35758;上,中央人民政府还决定成立以毛泽东为主席的中华人民共和国宪法起草委员会,以周恩来为主席的中华人民共和国选举法起草委员会。
  在领导宪法起草委员会工作的过程中,毛泽东为宪法起草工作确定了根本指导方针:“以事实为根据,不能?#31350;?#25423;造。”作为宪法根据的事实,无疑正是人民民主政权已经巩固、新中国已经确立社会主义经济的强有力的领导地位、开?#21152;?#31995;统地进行社会主义改造、正在逐步地向社会主义社会过渡等基本国情。
  有了对于基本国情的准确判断,才有可能制定出具有战略预见性的决策,并通过宪法的形式加以明确。针对“建设一个伟大的社会主义国家”的这一奋斗目标,毛泽东认为,新中国需要“大概是三个五年计划”,即用15年左?#19994;?#26102;间,就可以建成一个伟大的社会主义国家。基于这种“用十五年的时间逐步过渡到社会主义社会”的发展道路的战略预见,毛泽东对于“五四宪法”,做出了“是一部过渡时期的宪法”,“大概可以管十五年左右”的社会主义类型宪法的定位。
  顶层设计,带班写成宪法草案
  作为治国安邦的总章程,宪法具有指明国家发展?#36739;?#21644;道路的顶层设计意义。在毛泽东领导“五四宪法”制定工作的过程中,关于社会主义建设道?#33539;?#23618;设计的问题,如“如何向社会主义过渡,建立社会主义的经济制度和经济基础?如何将初步建立的社会主义政治制度进一步明确”等问题,经过毛泽东认真思考,形成了政治智慧成果,体现在了宪法草案中。
  关于“五四宪法”的顶层设计意义,毛泽东曾经讲过:“用宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。”毛泽东为全国人民指明的这条“清楚的”“明确的”和“正确的”道路,就是通过以“一化三改”为标志的过渡时期总路线,逐步建成一个伟大的社会主义国家。
  集中精力,解决某一阶段的突出问题,是毛泽东惯用的工作方式。领导宪法起草小组起草“五四宪法”草案即是一例。1953年12月14日,毛泽东带着宪法起草小组的陈伯达、胡乔?#23613;?#30000;家英乘专列离开北京,于27日夜来到杭州,入住刘庄一号楼,集中精力用了将近3个月的时间,数易其稿,写成了一个“比较成熟”的“五四宪法”草案稿本。在带班起草“五四宪法”草案的过程中,毛泽东不仅口头上谈意见和建议,而且多次在宪法草案的稿子上,注写批语,改写文字,将自己对于社会主义建设道路的顶层设计思考,寓于宪法文本。
  1954年3月初,经过毛泽东修?#32435;?#23450;的《宪法草案初稿说明》脱稿,比较集中地反映了毛泽东在起草宪法草案的过程中,对新中国发展?#36739;?#21644;道路所作的思考。其中,“过渡时期的总路线”和“国家的民主化”是比较突出的两个方面。
  关于“过渡时期的总路线”,《说明》写道:“宪法的基本任务,就是要从国家的制度、国家的权力和人民的权利等方面作出正确的适合历史需要的规定,使国家在过渡时期的总任务的完成获有法律上的保证。宪法草案的主要努力?#36739;潁?#39318;先用在这个目的上。”?#24247;?#20102;宪法草案的着重点是从法律上保证实施过渡时期的总路线,而国家在过渡时期的根本要求和广大人民建设社会主义社会的共同愿望,正好适应了新中国进一步发展的历史需要。
  关于“国家的民主化”,《说明》指出:“国家的社会主义化从根本上保证国家的民主化。同时国家的社会主义化也要求国家的进一步民主化。宪法草案关于国家机构和人民权利的各项规定从法律上保障了国家民主化的发展。本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理”在宪法草案的政治制度设计中,作为最高国家权力机关的全国人民代表大会居于关键性的地位。它选出国务院作为国家管理机关,由国务?#21512;?#20840;国人民代表大会负责并报告工作;它有权选举并有权罢免国家主席,而国家主席无权解散全国人民代表大会。在毛泽东看来,这种“既彻底民主而又不互相掣肘”的制度,反映我国广大人民政治上统一的愿望,也体现了社会主义原则和民主原则。


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<![CDATA[论我国宪法监督制度的健全与完善]]> Tue, 15 Nov 2016 06:56:53 GMT 论我国宪法监督制度的健全与完善

一、宪法监督制度概述
  宪法作为现代社会这一大法,在整个法律体系中居于重要的地位。而宪法监督是宪法的重要组成部分,它规制现代社会人民的行为。
  实施宪法监督的重要作用在于宪法的权威性和对公民活动的指导性,也充分体现了它的核心作用,并且从民宪法的产生和民主有着不可忽视的联系。宪法监督的地位不可小觑,它是一个国家综合国力的体现,是一个国家与其它国家建立外交关系,进行经济,科技等交流的基础。
  在我国,人民代表大会监督宪法的实施。但是对于这种制度,我国的实施现状并不是完美无瑕的。从?#19994;?#35282;度来看,我认为要建立完善的宪法监督制度必须要坚持以下几点原则。第一,必须看到我国人民当家作主的社会现状,即宪法监督制度需要与人民代表大会制度不谋而合。第二,专门的宪法监督制度也必须要建立起来,监督机关的职权范围、监督程序、监督效力也必须要作以明确的规定。第三,要充分的学习外国的制度优势,为自己国家所用,不断的发展、充实我国现有制度。第四,从保障公民基本权利的角度出发,宪法运用于具体?#23548;?#20013;并且没?#24418;?#23466;仍是我们要研究的?#36739;頡?
  二、我国宪法监督制度?#21335;?#29366;及体系
  (一)世界宪法监督模式
  宪法监督多种多样,具有多种模式,我们可以把它分为三种体制。
  一是代议机关监督模式。二是司法机关监督模式。三是专门机关监督模式。
  (二)我国的宪法监督制度?#21335;?#29366;及体系
  新中国成立后颁布的宪法,其中只是明确规定?#24605;?#30563;宪法的职权由谁行使,怎么行使,但除了这些规定,并没有检查和监督的特别的条件。
  我国经过对社会现状的深入了解,对国情的分析,科学合理的提出了建立宪法委员会和监督宪法实施的机构的最大印象,但并未实现。而在?#20013;?#23466;法实施后,也曾有人提出各种设想至今仍有争论。宪法的重要性我们众所周知,它是一个国家的重要象征,而宪法监督的在这象征中起着承上启下的作用。任何法律的都在扮演着自己的角色,所以宪法监督的作用?#24515;?#20123;呢?这些都未有明确的说明。
  三、我国宪法监督制度的健全与完善
  (一)保障宪法的实施,维护宪政秩序
  宪法制定出来之后若要真正得到落实,使得宪法规范能够在?#23548;?#30340;社会政治生活中起到指导作用并使得宪法所确立的社会关系准则转化为现实的法律关系,在我们基于对宪法的信任而去遵守它是,我们也必须做到用宪法保障制度来约束、管制违宪审查。只有这样上下并用才能保障宪法的真正的实施,从而达到维护宪法秩序的目的。
  (二)维护公民的基本权利。
  我国的政体和国体要求我们必须把人民的利益和要求放在首位,我国是走中国特色的社会主义道路的国家,并且长期会处于初级阶段。公民只有自己的权利得到保障时候才能更好的去履行的职责,而这种情况只存在在有宪法监督的国家。从另一个角度看,如果宪法的规定违背人民的意志,那么人民就不会拥护宪法,那么宪法的权威将得不到维护。当然,这种做法仅仅是维护人民权益的措施中不可或缺的一部分。保障人民权益的最后一道屏障是严格执行宪法监?#20581;?公民只有自己的权利得到保障时候才能更好的去履行的职责,而这种情况只存在在有宪法监督的国家。而在如果对于公民的基本权利不存在有的效的救济途径——宪法监督制度,那么即使在宪法中对基本权利进行了完整、系统的规定,那也不能说公民享有了这些权利。
  (三)保障宪法的权威性,维护宪法建设
  我们都知道,宪法具有权威性,它的效力凌驾于一切的法律、法规,且普通的法律、法规?#21152;?#20197;宪法为活动准则。但是在时间中难免会出现法律或法规等与宪法向违背的情况,也难免会?#24418;?#38505;行为的存在,如果放任这些情况的存在就会很大程度上损害宪法的权威。基于这些事实,为了能更好的防范和纠正这些违宪审查只有就依靠宪法监督制度,然后去从更?#23588;?#38754;的地方去体现宪法的权威性,其权威性主要体现在立宪,行宪和护宪上,而关键性的护宪是保障宪法监督的重要?#26041;凇?#30001;于宪法监督构成了护宪?#26041;?#20013;的重要内容,因此宪法监督对于促进宪政建设也具有不可忽视的作用。
  我国在制宪方本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理面已经取得了不小的进步,已经积累了丰富的经验,但是为了能更好的维护我国的宪法体系,我们必须要加?#23458;?#21892;我国的宪法监?#25945;?#31995;。现代经济社会的多样性,变化性使得我们不可能,也不能制定出特别符合国情的宪法监?#25945;?#31995;,即使制定出来了也多是不完善的,但是我们应该明白任何一种模式都不是尽善尽美的,可是我们必须使它做到符合国情,我国走的是具有中国特色的社会主义道路,并且长期处于初级阶段,在此社会模式下,宪法监督任重道远,并且需要我们?#24230;?#26356;多的精力去?#32435;?#21644;提高。

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<![CDATA[“民族团结”命题的宪法逻辑及其展开]]> Tue, 15 Nov 2016 06:55:54 GMT “民族团结”命题的宪法逻辑及其展开

迈入后现代化时代,全球经济结构深度调整,人类社会一体化减速;民族主义升温发酵催生多民族国家?#21335;?#26131;辙、原教旨主义托古改制诱发极端思潮蔓?#21360;?#23447;教极端主义逐渐消解世俗社会政治组织结构,多民族共居社会治理经验范畴正遭遇前所未有冲?#40140;?#24403;固有研究范式在变动不居多元社会格局中不断受限,开创性、革命性、诠释性的治理法则呼之欲出。以“互通、自然、人文、聚合”为主题的命运共同体,[1 ]需要不同发展阶段主权国家增进互信、妥协让?#20581;?#27714;同存异。然而与之衔尾相随的是,缺乏意识形态的异质包容、缺少核心价值的人文关?#24120;?#23548;致业已完成现代化华丽转身的西方大国,对全球化进程中的中国充满敌意,对保留传?#25104;?#20135;生活方式、寻求自然之道的中国少数民族群体“充满同情”。这种情感上的序差错位,导致了大国博弈中针对中国人权、民族问题的“双重标准”。[2 ]
  与美国的“过桥抽板”“到期?#38450;?rdquo;不同,中国义无反?#35828;?#36208;向了现代化,在西方人曾经的社会发展路径中倍道而进,以至落入“GDP陷阱”“维?#35748;?#38449;”。由于西方大国社会变迁规则制定裁判的“先发制人”,中国社会难以给予有力回?#40140;?#33521;格哈特通过20年对全球81个社会体 “世界价值观调查”发现,伴随第一产业向第二产业转?#20572;?#20154;类从精神领域的信仰转向社会世俗的价值理性;而当第二产业向第三产业转?#20572;?#20154;类对自我情感的表达上升为全社会主流的价值判断标准。[3 ]234-298中国目前正处于第二产业向第三产业发展的过渡阶段。中国社会中,功利主义、实用主义依然是价值主流。对宗教、文化的轻视,导致了中国社会传统民族文化的平流?#21644;恕?#36880;步衰落。[4 ]当社会化大生产促生第三产业的蓬勃张扬,供给制改革强化社会群体的主体意识依流激进,民族身份自我认同、传统文化寻脉寻根比肩接踵,以上种种不断撕?#30563;?#21270;陈旧的民族经验主义桎梏。近年?#27425;?#34255;、新疆频发的大规模暴乱,既可视为外部“三股势力” 的“坐运筹策”,也可以视为内部结构的“失衡失调”。
  为盘活民族区域自治制度的政治优势,防止境外大国的渗透干扰,维护多民族国家政治社会的安全稳定,需要在国家根本政治规范中明确民族地区社会治理的基本原则与?#36739;頡?#23545;民族地区社会治理问题,中国政府有着系统化的理性判断与认识。早在1950年7月,费孝通与时任中共中央西南局第一书记邓小平关于民族地区治理问题谈话?#20445;?#23601;达成了“要做长期的工作,消除民族隔?#36965;?#23454;?#25351;?#27665;族大团结”[5 ]的理论共识。2014年、2015年,习近平在新疆、西藏工作座谈会上,对边疆治理做出了“最长远的还是民族团结问题” [6 ]“把加强民族团结作为工作的着眼点和着力点”[7 ] 的重大论断。2016年,孙春兰在宁夏、新疆调研时也反?#36766;康?ldquo;做好民族团结工作要积极促进各民族交往交流交融”[8 ]“民族团结要着力增强中华民族共同体意识”[9 ]的指导原则。“民族团结为王、民族团结制胜、民族团结是生命线、民族团结能定乾坤”。[10 ]民族团结作为现代民主国家宪法建构的重要组成,该命题宪法逻辑的展开不仅可作为化解中西意识形态敌对、不同文化差序矛盾的制度建设,满足善治民主背景下各民族主体意识的政治需要,也可为多民族社会治理提供重要实证经验及理论支?#25319;?
  一、历史维度下民族团结命题的宪法逻辑:身份认同与国家认同的统一
  现代国家治理理念是近6个世纪民族主义发展基础上的制度总结。从1648年威斯特伐利亚体?#21040;?#31435;开始,围绕主要民族诞生的“民族、国家、人民”三位一体理念,成为世界民族国家创制的主要精神实?#30465;?#22312;国?#20351;?#20363;的影响下归属于一个政治国家的民族政权组织,被认为是人“生而为人”的基本权利。[11 ]17717世纪以来,以“身份归属”为核心的价值归属成为现代民族国家需要正视的逻辑起点。该议题的核心就在于,如何调处?#24247;?#24046;异性民族身份认同与?#24247;?#20027;权整体观国家认同之间的关系。族群发展与国家发展既泾渭分明又血肉相连,族群认同与国家认同?#30830;志?#24322;爨又丝缕贯穿。民族认同不是一种自然的存在,而是文化塑造、政治动员与社会调试共同作用的结果,据此推演出民族身份认同与宪法倡导的国家认同实有本质的区别。[12 ]
  民族身份认同又称族群认同,是18世纪第一次民族主义?#39034;毕?#30340;产物。20世纪80年代以戈登和英格儿为代表本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理的族群研究学者提出了族群关系新变量模型和族群认同变量模?#20572;?#30740;究表明当一个族群多数成员感受到政治压?#21462;?#25991;化感召或者利益分配带来的“差异性需求”?#20445;?#27665;族认同会在短时间内?#26412;?#25552;升,进而影响对国家社会的整体认同,“而族群与社会整体牵连的关键在于民族成分识别划分与社会整体分配方式的公平公正”。[13 ]216,470就学界通说而言,民族认同主要指人群中主体关系?#21335;?#20114;确认及对民族文化的整体认同,是一种内生自觉行为。现代民族国家倡导主权意义上的民族认同则被置于族国一体的概念下,公民政治属性的打造成为主权国家权威树立的核心任务。[14 ]59-101现代学者也普遍认为国家认同应当在民族身份认同的基础上,通过政治官僚化管理、核心价值观倡导打造国家命运共同体。[15 ]36-67梳理身份认同与国家认同的内在逻辑,两者恰如问题之两面,即内在张力又和而不同,如何在两者间寻求平衡、补偏?#32570;祝?#38656;要多民族国家在对内部民族整合时?#19994;?#19981;同族群基本诉求与国家核心利益的共同载体,这一载体即可被通俗地称之为“民族团结”。


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<![CDATA[美副总统拜登罕见公开表示:日本宪法是美国撰写的]]> Tue, 15 Nov 2016 06:55:20 GMT 美副总统拜登罕见公开表示:日本宪法是美国撰写的

美国副总统拜登近日罕见公开言明,美国撰写了日本宪法,引发了日方的密切关注,日本驻美?#26500;?#34920;示,对美国大选中的言论不予本文由论文联盟http://www.2868631.com?#21344;?#25972;理置评,但也解释称,宪法虽然受美方影响,但也经由日方审议和表决。

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