其它法学论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[公司法上对债权人保护的不足与完善]]> Tue, 12 Sep 2017 10:54:30 GMT 公司法上对债权人保护的不足与完善

1.我国《公司法》债权人保护的立法现状
  我国《公司法》上采取多种方式对债权人的利益进行保护,具体有以下几个方面:公司资本保护制度,公司资本,指公司章程确定并载明的,全体股东为达到公司设立及经营的目的所实施的财产出资的总额。[1]我國《公司法》第26条、第27条、第28条、第30条对公司资本进行规范;股东及董事、监事、高管人员义务与责任承担制度,我国《公司法》第27条、第28条、第30条、第35条、第83条、第93条对公司股东的出资义务与责任进行规制。第94条规定了股份有限公司发起人应当承担的责任。第16条、第21条、第124条、第216条对?#23548;?#25511;制人与利用关联关系的行为进行规范;第147条、第 148条、第149条分别规定了董事、监事、高级管理人员的忠实与勤勉义务,禁止行为以及违反相关规定所需承担的赔偿责任;公司重大事项公开制度,我国《公司法》第154条、第165条、第202条分别规定了公司依法公开重大事项、重要信息、重要资料的义务以及违反此项义务应当承担的责任;公司债务承继制度,我国《公司法》第174条、第176条分别对公司合并和分立时的债务承继问题进行了规定,对于公司合并后的债务,应当由合并后存续的主体或者新设的主体承担,对于公司分立后的债务则由分立后的所有主体承担连带责任,且各分立后的公司不得以内部的?#32423;?#26469;对抗债权人,以此来预防由于公司合并、分立而造成对债权人利益的损害;公司债权优先权制度,所谓债权优先权制度是指在公司发生分立、合并、破产、解散等事由而导致公司终止?#20445;?#22312;清算程序中,公司债权优先于股东权益进行分配的制?#21462;?#25105;国《公司法》第186条及《破产法》第113条对于破产财产的分配?#25215;?#36827;行了规定;请求提前清偿债务制度,我国《公司法》第173条、第175条、第177条对此制度做出?#21496;?#20307;的规定,规定公司债权人发生公司合并、减少注册资本的情形下可以在规定期限内要求公司清偿债务或者提供相应担保;公司法人人格否认制度,即在特定情况下,否认公司的独立人格,否定公司股东的有限责任,而由其直接负责的法律制度,我国《公司法》在第20条、第63条对公司法人人格否认制度作出了规定。
  2.公司法上对债权人利益保护中的不足
  2.1信息披露制度不完善,政府监管不力
  信息披露制度可以保障投资者利益、接受社会公众的监督。信息披露的标准,起源于美国的知情者运动,并受到20世纪90年代欧共体?#21335;?#20851;指令的强化。[2]但目前我国的信息披露制度存在诸多问题:信息披露的标准不明确、内容格式不确定,披露主体不履行等问题,
  而且公司所发布?#21335;?#20851;信息?#38469;?#20225;业自行确认,相关部门没有监督、确认的权限,?#21892;?#19994;自行对信息的真实性负责,这就很难保障企本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理业所披露信息的可靠性和真实性。
  2.2公司人格否认制度法律规定过于简单,缺乏司法审查标准。
  我国《公司法》第20条规定的是“公司法人人格否认”制?#21462;?#21363;在承认公司具有法人独立人格的前提下,对特定法律关系中的公司独立人格和股东有限责任予以否认,直接追索公司背后成员的责任,以规制滥用公司独立人格和股东有限责任的行为。[3]该法条的目的是在公司债权人权益受到损害时越过公司独立法人人格和股东有限责任直接追究当事人的责任。实则是对债权人利益的一种充分保护,但是在现实案例中,公司法人人格否认制度应用效果甚微,其原因在于法律条文规定的过于宽泛,欠缺?#23548;?#25805;作性。在债权人处于弱势地位下,举证责任的划分也不合理,一般按照传统的证据法举证责任的规定“谁主张,谁举证”,但是对于债权人?#27492;担?#22240;不是公司内部人?#20445;?#22312;举证上存在很大的困难。不利于债权人维护自身合法权益。
  2.3公司法人财产不确定,对公司债权人保障不足
  新《公司法》一项重大改革将?#21040;?#36164;本制改为认缴资本制,此改革是市场发展的需要,但相比?#21040;?#36164;本制公司以股东?#23548;式?#32435;的资本为法人财产,这种公司法人财产确定的情形,认缴资本制则使公司财产处于不确定的情况之下,股东可以通过章程?#32423;?#20986;资期限,此期限为意定,当公司在经营过程中出现将可能损害债权人利益的情?#38382;保?#32929;东的出资期限可能?#24418;?#21040;期,这就无法保障债权人的权益,也对债权人合理维护?#32422;?#30340;合法权益提出了挑战。
  3.完善公司债权人利益保护的建议
  3.1完善信息披露制度,强化市场监管
  信息披露制度对维护债权人的利益发挥了极其重要的作用,在我国虽然上市公司的信息披露制度相对完善,但对于那些非上市公司的信息披露还需进一步完善。应从以下几个方面完善,首先,制定统一的信息披露标准,包括企业应该及时纰漏的事项、披露的时间以及披露的渠道。其次应健全相应的信息披露规则,严格规范信息披露者及时、可靠地的披露信息给社会公众。最后政府应加强监管。对于企业披露不实的应加大处罚力度,另外可以利用“黑名单”制度,对于失信的企业上企业黑名单公布于社会,还可以建立公司高管、股东失信惩罚体制,进一步?#38469;?#20225;业完成信息披露义务,保障债权人利益。
  3.2正确使用公司人格否认制度,合理分配举证责任
  公司法人人格独立制度创立,极大的赋予了公司生存发展的活力,但是这一制度在保护公司债权人的同?#20445;?#22240;其规定宽泛,操作性不高实则在债权人利益保护上用处不大。
  本文认为作为对公司债权人利益保护的重要制度,应在原有制度的基础上进行改进,如在程序上必须由债权人主张,法院不能依职权直接适用。除满足公司法人人格否定的各项要件外,重要的是对举证责任的分配,这里不能完全适用证据法上“谁主张,谁举证”的证据规则,应合理划分公司和债权人的举证责任,对于债权人不宜取证的公司人格混同的举证责任应实行举证责任倒置,由公司股东负责举证。其余举证责任由债权人负责。
  3.3在法律上增设提前催缴制度,使未缴纳出资加速到期
  2014年《公司法》改革将公司注册资本中的?#21040;?#36164;本改为注册资本,一方面促进了市场经济的发展,另一方面却对债权人利益保护产生不利的影响。在目前的公司制度中,只有破产才能加速股东的缴纳出资义务,但是在现实生活中,为保护市场经济的稳定,法院对公司破产慎之又慎,况且公司一旦到达破产的边?#25285;?#20063;往往预示着债权人利益的损害。提前催缴制度是指在公司章程中当出现法定事由时还未到出资期限的股东提前缴纳全部出资,以保护债权人的制?#21462;?#27492;项制度需基于一定的法定事由,比如虽在认缴期内,但是如果公司资不抵债,或者认缴期过长,可以加速到期股东的认缴义务或者?#30772;?#20854;转移股权,以使公司正常存续和保护公司债权人利益。
  4.结语、
  我国《公司法》对公司债权人利益进行多重制度的保护,但是在信息披露制?#21462;?#27861;人人格否认制度以及认缴资本?#26041;?#21046;度上还存在不足,因此我们要通过立法、执法和司法等各种手段保护好公司债权人的利益,只有这样才能提高公司的竞争力提高市场效率,维护市场的经济安全促进经济的?#34892;頡?#24555;速、高效发展。

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<![CDATA[试论公司法中契约自由]]> Tue, 12 Sep 2017 10:53:56 GMT 试论公司法中契约自由

1前言
  我国新修订的《公司法》与旧公司法相比,在很多地方都进行了改进,新公司法与旧公司法的最大区另l]就是更加重视契约自由,赋予?#21496;?#27982;参与者更多的自由,增加?#21496;?#27982;参与者自由发挥管理、投资才能的空间。
  2公司法法律性质的研讨
  与旧的公司法相比公司法的法律性质和立法精神正从强制法走向?#25105;?#27861;,旧公司法人为公司作为社会结构的一部分,关系着大众公共的利益,因此要给予更多的?#38469;?#21644;控制,已达到稳定公司经营,规范公司各项决策、行为,实现对公司法律层面和国?#20063;?#38754;上的干预、监督和管理。新公司法更多地强调了公司主体的性质和?#25105;?#24615;的特质,公司法将公司管理人员、决策人员、股东、利益相关人看做是理性的个体,并先决性地认为这些主体和个体能够根据自我意愿进行选择、判断和行为,是能够制定、执行相关契约,实?#21046;?#32422;自由的独立主体,那么如何理解公司法法律性质呢,研究做出如下探讨:
  2.1公司法法律体系的标?#32487;?#24449;
  在公司法中对各类契约有着基本的定义、?#38469;?#21644;要求,将契约看做是公司法中一个标准和要件,并力主契约在形式上的完整性和内容上的合法性,最大限度地防止契约出现内容上的错误和形式上的瑕疵。一方面,任何契约在制定与实施过程中都存在不完整性,公司法看到了无?#27605;?#22865;约难于在?#23548;?#20013;得到执行和达成,因此对于契约不完整的部分要通过标准、清晰的方式加以明确,消除契约中歧义部分,最大限度地确保契约的标准性,已达到维护公司法?#38469;?#33021;力,提升契约可执行性的目的。另一方面,公司法对公司股东和利益相关人出现的各类决策和要求给与充分认可,凡符合理性个体深?#38469;?#34385;而形成的公司契?#32423;?#20104;以承认和保护,但是基于个体差异性和主体多样性的原因,制定的契约往往在形式、内容上出现多种多样的忒堤岸,出现了契约执行上和实施上的问题、矛盾和困难,而公司法对契约进行了内容、形式上的基本?#38469;?#36825;样公司形成的法律文本?#25512;?#32422;就有了形式上和内容上的基本保障,标准化的公司契约就能?#25381;行?#24179;衡各方面主体和个体之间的关?#25285;?#35843;整相关主体的利益和诉求。
  2.2公司法法律体系的示范特征
  公司法具有公共法的特点,是以公共产品的方式调整和?#38469;?#20844;司行为的专项法律,是通过示范效应和作用专业型法律。公司法的示范特征表现为:一方面,公司法为公司行为、公司治理、公司契约等相关活动提供了示范作用本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理的文本和返利,公司各项行为和活动可以安装示范文本进行操作和制定,这不但降低了公司各项行为的法律安全风险,同时也能降低公司签订、制订契约的成本,有利于对公司各主体和公司各行为的保障。另一方面,公司法的法律文本提供了对公司管理、经营、契约、行为的规范,这有利于公司活动中个体的不完全理性和才智方面?#27605;蕕南?#21046;和控制,帮助企业避免契约制定、经营管理中各類问题,减少不标准的法律行为带来的损失,达到了公司法示范和强制的作用。
  2.3公司法法律体系的可选择特征
  根据上文的论述公司法法律体系具有标准和示范的特征可以看出,公司法可以维护公司经营的合法性?#25512;?#32422;制定的完整性,并且提供?#21496;?#26377;示范功能范例和文本。但是公司?#21335;?#20851;主体、股东和利益相关人存在数量众多、利益诉求复杂等特点,提供的范例和文本存在适应性不足的问题,这就需要公司相关个体和人员采取选择性的方式,从公司法中析出能够为?#26680;?#29992;的条款,制定出适宜自身的特点的合同?#25512;?#32422;,这样一方面降低了公司合同?#25512;?#32422;的经济成本,同时也?#34892;?#22320;提升了公司合同?#25512;?#32422;的法律规范性。
  3公司法中契约自由的解析
  契约自由是公司法中重要的原则和理论,是公司各类契约实施和执行和法律与理论基础,是制定公司法的立足点,对于公司法中的契约自由的理解研究认为主要有如下几点:
  3.1市场经济条件下的契约自由
  公司法提出的契约自由有一个内在的前提,那就是机遇市场经济条件下,从公司法制定看?#38469;?#21644;调控公司在市场经济中的行为?#25512;踉际?#20844;司法的主旨,因此契约制定和实施必须在市场经济条件之下,人们本着自我意愿和个人利益进行自由的思考、决定和行为。这一特征摒除了政府对契约的干预,给了公司和相关主体契?#32423;?#21147;、实施的自由,这对于契约的实施、公司法的实行、市场经济建设无疑有着重要的意义。
  3.2公司自治条件下的契约自由
  公司法力?#32426;?#36807;契约自由来实现公司自治,契约自由的实现有利于对公司组织架?#36141;?#27835;理结构的分析、调整,对于公司内部结构的调整,个体利益的重新分配有着重要的重要和功能。在公司?#25512;?#19994;内部中董事会和股东大会?#38469;?#20844;司的机关,为了规范各机关的经营管理行为,为了平衡各方的权力经过协商和探?#20013;纬善?#32422;,把公司内部治理结?#36141;?#26435;力分配情况缔结为契约并写入公司章程,由此形成的权力分配格局能够满足契约方以及利益相关方的要求,契约各方也能够根据?#32422;?#30340;承诺遵守契约和章程的内容,因此契约自由的体现有利于相关主体能够科学分析公司的内部治理结构,同时也有利于在缔约契约、执行契约的各方能?#25381;行?#32500;护自身利益。
  4结语
  从公司法的内容和体系上看,我国公司法关于契约自由方面还存在不完善和不成熟的部分,因此要借鉴国外经济发达国家和地区的经验,做到对公司法的全面完善,更好地体?#21046;?#32422;自由。从公司法的结?#36141;?#31995;统上看,公司法在?#23548;?#24212;用中存在对契约自由?#21335;?#21046;,因此要继续对公司法为主体?#21335;?#20851;法律进行不断充实和完善,在操作和宏观层面实现对契约自由的?#34892;?#20445;护,真正建立公司法强化经济主体自主权和自治权利的基础,达到对公司法系?#25215;?#23436;善和功能性丰富的作用。

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<![CDATA[公司法的修改与完善路径初探]]> Tue, 12 Sep 2017 10:53:25 GMT 公司法的修改与完善路径初探

1前言
  公司是市场经济的“细胞”,是社会生产和服务的基本单位,在市场经济体制改革进入到深水区,市场竞争逐步加剧,经济秩序和经济状况影响着公司的发?#36141;?#29366;态,同时公司运行的状况也决定着整个经济和社会的健康和稳定。公司法的完善和修改就应该把握这一关键时期的特点,要根据社会和市场环境的变化进行动态、及时的调整,通过系?#25215;?#20462;改和结构性完善使公司法更能全面调整、指导和规范公司的各方面行为,促进公司能够在符合法律规范的基础上实现合法经营、长期发展、逐步成长的目标。
  2树立修改与完善公司法的正确思想
  公司法修改与完善要以市场经济和社会主义核心价?#20498;?#20316;为思想上和理念上的基本出发点,既要强调公司法修改与完善过程中对市场经济的?#34892;?#36866;应,积极借鉴国外在公司法体?#21040;?#35774;中的经验,使我国公司法修改与完善更加全面而具体,从价?#31561;?#21521;和内容形式上复合市场经济的根本要求。公司法修改与完善?#19988;?#20010;漫长的过程,在历?#26041;?#31243;中立法和完善要立足于社会主义核心价?#20498;郟?#36825;样的公司法修改与完善才能够有具体的方向和长远的眼光,做到对国家、社会、企业、个人利益的?#34892;?#24179;衡,公司法修改与完善也才具有可信性和可行性。公司法修改与完善过程中要正确处理长远与现实、局部与整体的利益关?#25285;?#35201;采取系?#25215;浴?#21457;展性的策略,将公司法修改与完善与市场经济建设战略目标做到?#34892;?#25972;合和适应,在法律层面上确立公司法修改与完善的方法、规范和具体措施,在内部结构与外部效力两个方面做到对公司法修改与完善的?#34892;?#20445;障。公司法修改与完善要敢于借鉴国际商业法律体系修改和完善?#21335;?#20851;经验,要促进国际通行法律思想和做法在国内公司法中的应用,实现公司法顺应全球化和国际化的发展需要,建立起民法体系中综?#29616;?#29702;、多变化规范的公司法体系。
  3建立与完善公司法中效率与安全相结合的原则
  当前世界经济一体化加快,国内公司可以利用外部投?#24335;?#34892;自我建设和发展,同时国外组织和?#37096;?#20197;在国内设立各种类型的公司,这本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理样就给公司法提出了如何平衡内外关?#25285;?#22914;何做到投资与安全的结合。要在公司法修改与完善过程中重?#26377;?#29575;与安全的平衡,既要重视对投资的吸引和?#34892;?#20445;护,同时也要注意投资的安全与控制,这是实现公司法立法精神,体现公司法法律刚性,实现社会经济安全、发展迅速和社会稳定的基本前提和基础。要在公司法修改与完善过程中突出我国市场经济的特点,要复合社会主义核心价?#20498;?#30340;主旨,如果出现投资和安全上的矛盾,那么应该将安全作为第一要务,这样公司法修改与完善才能够更好地确立和保护?#24335;?#21644;资本的安全,社会与企业的稳定,也才能将?#34892;?#22788;理效率与质量、安全与发展之间的深层次关系。在公司法修改与完善中要强调投资的效率,要建立公司法一个时期的价?#31561;?#21521;,鼓励个人、企业在市场经济中加大?#24230;?#21644;增资,但要控制投资的效率和质量,不能僵化地设置一个行业或一个区域的法律门槛,也不能?#25105;?#38477;低一个行业或一个区域的法律条件,在同一原则的基础上,奠定公司法规范、指导、?#38469;?#25511;制公司效率与安全的体系基础。
  3赋予公司更多、更大的主动性和自治空间
  社会主义市场经济体系中政府出于宏观调控的地位,在公司法修改与完善过程中要确立政府的地位,同时也要注意对公司主体能动性的保护,为公司创始应有的资质空间和资质权利,这样才能更好地调动公司这一市场主体的主动性,进一步规范政府在市场经济中的行为,实现多边利益的最优化、最大化。在具体的公司法修改与完善过程中一方面要?#38469;?#21487;控制政府的行为,抑制政府“插手”公司治理和公司运营的“冲动”,还给公司市场的主体地位和主观能动性。同时要以公司法修改与完善的过程作为切入点,加速政府管理职能的转变和深化,要优化管理?#20013;?#25511;制流程等政府核心功能,推行自动化、数字化的管理、审核和控制,放宽政府限定和控制公司经营和管理的空间,使公司真正成为经?#27809;?#21160;的主体。另一方面在公司法修改与完善过程中要确立政府对公司经营和运行的调控与治理职能,赋予政府把握整体经济结?#36141;?#32463;济形式的权利,在不影响公司合理主动性和自治行为的基础上,发挥政府宏观调控和资源优势,加速公司现代化、集团化、产业化的进程,实现社会、政府、公司多赢的结果。
  4建立起公司法为核心的公司治理法律体系
  公司法修改与完善过程中要具有系?#25215;?#21644;整体性的思想,要与其他?#20013;?#27861;律和相关法律一起进行修改个完善,以便于形成科学、严谨规范的公司治理法律体?#25285;?#39034;应社会主义市场经济发展的特点和要求。在公司法修改与完善时要将经济法、合同法等民法体系做到统一,提升公司法与其他法律的协同性和配合性,?#34892;?#24357;补公司法实施中存在的不足和漏洞,加速公司法融入民法体系的进程。公司法修改与完善过程中还要有国际化的视角,要与世界通行公司法律体系做到?#34892;?#22865;合,提升公司法国际化水平,这不但有利于公司法修改与完善,而且有利于整个民法体系的重构与建设,还有利于发展出我国特有的,适应世界市场的法律结?#36141;?#20307;系。
  5推进公司组织架构的完善和治理结构的规范
  针对当前公司缺乏架构上的合理性和结构上的规范性问题,在公司法修改与完善过程中要以提升法律?#34892;?#24615;和提高公司规范性方面入手,推进公司内部结?#36141;?#27835;理結构的法制化进程。要在公司法修改与完善过程中规范公司的组织形式,对组织架构、工作职权进行准确定义、规范和控制,?#34892;?#25552;升公司组织的能动性,降低公司运营成本,提高公司应对经营与竞争的能力。针对当前部分公司组织单一,在部门设置上模糊、权责不清,且分工不清晰,当公司出现问题后,交叉主体则互相进行责任?#26399;謾?#22240;此,公司法的修改要结合合理的公司组织结构进行完善,以全面推进公司的正规化发展。

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<![CDATA[探究公司法与?#25237;?#27861;视角下经理解聘适法冲突的解决路径]]> Tue, 12 Sep 2017 10:52:35 GMT 探究公司法与?#25237;?#27861;视角下经理解聘适法冲突的解决路径

国际上许多法律均习惯将遵循企業主委托,负责完?#21892;?#19994;日常经营的人称之为经理。虽然我国目前?#24418;?#20986;台任?#25105;?#37096;法律对经理一?#24335;?#34892;明确定义,但在《公司法》和?#29420;投?#27861;》中均涉及到?#21496;?#29702;的概念,而由于两者出发角度不同,因此使得在公司法和?#25237;?#27861;视角之下,经理解聘中存在适法冲突,因此解决这一适法冲突,是落实好经理解聘问题的必然举措。
  一、公司法与?#25237;?#27861;在解聘经理和?#25237;?#32773;中的冲突
  虽然我国?#24418;?#22312;《公司法》当中明确指出经理一词的具体含义,但根据相关法律内容我们不难看出,《公司法》其实是将经理归属在公司高级管理人员的范畴当中,其规定在没有任何原因的前提下,董事会可以解聘经理但是有关经理解聘的具体程序,以及后续?#21335;?#20851;保障措施等在公司法当中并未明确体现。而在我国的?#29420;投?#27861;》当中,其并未将经理视作特殊人?#20445;?#22312;人事权利、工作权利等各种权利方面均享受?#25512;?#36890;?#25237;?#32773;一样的待遇,因此如果存在不正当解聘经理的行为,作为“?#25237;?#22823;军”的一份子,经理有权向相关部门提出申请要求继续和公司保持?#25237;?#20851;系。从而在公司法和?#25237;?#27861;的视角之下,在解聘经理方面产生了明显的适法冲突。而解聘经理?#26412;?#31455;应该遵循?#25237;?#27861;还是公司法,这也成为当前全社会共同关注的一大焦点问题。
  二、产生公司法与?#25237;?#27861;视角下经理解?#36171;?#31361;的原因
  (一)法律地位因素
  在公司当中,经理所享受的法律地位具体而言指的就是,其在公司当中所享有的民事权利以及承担民事义务的资格。我国《公司法》在经过修改之后将优先公司和股份公司分别归属到可设和必设机构的泛舟当中,同时在《公司法》当中有关经理?#21335;?#20851;事项均和董事会等列在统一篇目当中,指出公司在确定法人代表时可以任命经理充当这一角色,因此在《公司法》当中经理的法律地位基本等同于公司机关。
  但在?#29420;投?#27861;》当中将经理和其他不同?#25237;?#32773;视作同一主体,不存在特殊性,经理也是?#25237;?#20851;系中的重要一方,但鉴于其需要向企业主负责,因此在部分其他国家和地区的?#29420;投?#27861;》当中,选择将经理划?#31181;?#38599;主领域当中,认为经理属于公司高层管理人?#20445;?#36127;责直接管理普通?#25237;?#32773;,而普通?#25237;?#32773;需要接受经理的管理。因此在?#29420;投?#27861;》看来,在一个完整的?#25237;?#20851;系当中,作为公司机关的经理,?#25512;?#36890;?#25237;?#32773;既相对又统一,经理一方面是?#25237;?#20851;系中与普通?#25237;?#32773;相对的一方,另一方面其本身也是普通?#25237;?#32773;中的一?#20445;?#22240;此在?#25237;?#27861;和公司法当中,经理解聘出现了适法冲突。
  (二)解雇制度因素
  如果将经理视作公司机关,则解聘经理应当归属于公司法的范畴当中,但如果只是将经理视作普通的?#25237;?#32773;,则解聘经理更适用于?#25237;?#27861;。从根源上?#27492;担?#26080;论是?#25237;?#27861;还是公司法,均起源于民法,其在最开始的时候将适用于企业?#19994;?#27861;和适用于?#25237;?#32773;的法分别定为公司法和?#25237;?#27861;,因此在民法当中,?#25237;?#20851;系有很长一段时间等同于雇佣关系。但现如今在公司法当中,调查对象仍然是平等的主体,但在?#25237;?#27861;当中,调查对象主体并不平等,其核心本位不是?#25237;?#32773;而是社会利益。在公司内部治理当中,解本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理聘经理作为其中至关重要的一项组成部分,其解聘的根本目标在于保障公司能够实现经济利益最大化的根本目标,因此解聘经理始终和公司的治理需求紧密贴合。
  但在?#25237;?#27861;当中,对于解雇的保护制度则与公司法中?#21335;?#20851;制度有着本质上的区别,在?#25237;?#27861;中认为国家法律?#38469;?#21644;限制着解雇权利,但其仅仅只是?#38469;?#21644;限制企业主和雇主,并不对?#25237;?#32773;本身起到?#38469;?#21644;限制的作用。因而我们可以看出,?#25237;?#27861;中的解雇保护与社会法当中保障生存权原则有着异曲同工之妙,虽偶有争议但本质上?#27492;?#36824;是对企业主和雇主进行经理解聘方面的权利限制。简单?#27492;担?#20844;司法中解聘经理是出于优化公司内部治理的目的,而?#25237;?#27861;中解聘经理则是需要重点考虑保护?#25237;?#32773;的合法权利,而二者在解聘目标上大相径庭,进而造成了适法冲突。
  (三)解雇事由因素
  现阶段在我国的《公司法》当中,规定董事会可以无因解聘经理,也就是说在没有任何正当理由,且董事会也无需进行任?#35859;?#32856;说明的情况下便可随时解聘经理,这与公司一直追求的经营高效率要求相符合。但如果公司在解聘经理中出现提前结束雇佣关系的情况,则其可以无因解聘经理,但需要承担相应的违约责任。而出于企业主与经理之间存在一种委任关系的角度出发,作为委托经理负责管理企业日常经营的雇主或企业主,可以随时撤销对经理的委托,因此即使在无因情况下?#37096;?#20197;解聘经理。
  但在我国的?#29420;投?#27861;》当中,对于当前的解雇条件有着明确限制,因此并不存在?#23548;?#24847;义上的无因解雇,通常情况下,企业主会在与经理相互商议的情况下解雇经理;而由于经理本身出现了工作过失,譬如收受贿赂、滥用职权或因工作失误导致公司出现重大损失,即可解聘经理。另外在无过失的情况下,如果出现了法定的解雇事由,?#29420;投?#27861;》规定企业主和雇主可以解聘经理,但无论出于何种目的解聘经理,必然存在具体的解聘原由,也就是说无因解聘在?#29420;投?#27861;》中并未得到支持,甚至存在禁止的意味,如果企业主或雇主无任何正当理由解聘经理,则其必须承担相应的法律责任。
  三、公司法与?#25237;?#27861;视角下经理解聘适法冲突的解决路径
  (一)需要统一明确?#25237;?#27861;主体
  由于在公司法和?#25237;?#27861;当中,对经理这一?#25237;?#20027;体的规定之间存在冲突,进而导致解聘经理中出现适法冲突,因此有必要对经理进行重新定义。在此过程中,笔者认为可以将经理普通?#25237;?#32773;的身份以及法律地位排除在外,使得经理的自身属性可以与?#25237;?#27861;相分离,进而可以不必再使用?#25237;?#27861;中的保护方式对经理解聘进行保护。目前德国等国家和地区已经开始尝?#36234;?#32463;理等公司高层管理人员从雇?#29420;投?#32773;范围内剔除,譬如德国在其本国的?#29420;投?#27861;》当中规定企业根据相关法律要求和规定章程,委任经理作为企业的法人代表或合伙人,则经理并不属于公司雇?#20445;?#22240;此在解聘经理时无需按照?#29420;投?#27861;》中对解雇经理保护制度?#21335;?#20851;规定进行限制。经理本身作为公司的高层管理人?#20445;?#26412;身具有一定的特殊性,将其视作公司当中的普通?#25237;?#32773;确实?#34892;?#19981;妥,因此将经理以及其他公司高级管理人?#20445;?#20174;普通?#25237;?#32773;的范畴当中排除,也是?#34892;?#35299;决公司法和?#25237;?#27861;视角下解聘经理适法冲突的一大重要途径。


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<![CDATA[《公司法》中的转投资问题剖析]]> Tue, 12 Sep 2017 10:52:03 GMT 《公司法》中的转投资问题剖析

公司转入?#24335;?#26159;指公司的一种投出?#24335;?#34892;为,即在企业运营期间把企业的一部分?#24335;鶩度?#21040;另外一家企业中,成为另一家公司的出资人。这和直接投出?#24335;?#19981;同的是,转入?#24335;鶚且?#20010;企业已经通过投出?#24335;?#24418;成了法人资产,又使用法人资产作为另一家公司的投资方。直接投资是个人直接对一个公司的投?#30465;?#36716;投资既能给公司带来利益,?#19981;?#24102;来不可避免的风险,公司需要在做出决策时对转投资有足够的了解,做出正确的决策。
  1《公司法》对转投资的法律条例
  《公司法》中主要有三条对转入资本的法律条例。第12条规定一个公司能对其他的有限责任企业、股份有限企业?#24230;胱式穡?#24182;且对被投资的企业承担责任,责?#25105;醞度?#30340;?#24335;?#20026;限。企业对其他有限责任企业、股份有限企业总?#24230;?#36164;本不能超过投资公司净资本的百?#31181;?#20116;十,在?#24230;?#36164;本之后,被投资的企业通过利润转增的?#24335;穡?#22686;加的额度不在这之内[1]。这条规定警示投资企业不得从事不正当业务,并且也在相当程度上限制了转入资本,从而减少对企业的小股东以及债权人的利益造成损害。虽然规定的意?#38469;?#20445;护企业的?#34892;?#21457;展,但?#19988;?#22312;一定程度上限制了转投?#30465;?
  第15条条例中,一个企业可以向其他企业?#24230;胱式穡?#20294;是不能负有被投资公司的债务,不能为其承担责任。如果是在法律上有另外的条例对此作出说明,另做论处[1]。第16条中要求企业向其他企业投资,必须遵从法律的规定,?#21892;?#19994;的主要负责人商议;企业章程对?#24230;?#36164;本的总额及单项?#24230;胱式?#30340;数额制定了上限,不能超过制定的?#24230;胱式?#19978;限[1]。这两条规定给了想要转投资的公司更大的发展空间。首先把企业的转入?#24335;?#23545;象扩大到其他企业,而不再只有有限责任企业和股份有限企业,而且转入?#24335;?#19981;再要求投资企业承担被投资企业?#21335;?#20851;责任。其?#38382;?#36716;投资的比例不再限制在50%,转投资的比例由投资公司决策,这让公司有了更大的盈利空间和发展机会,尊重公司的自治,对本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理社会的发展有着积极意义。公司法出台以后进行了?#23548;导?#20013;发现转投资的规定还是过于概括性,比较粗糙。在转投资的?#23548;?#20013;遇到的很多问题都没有相应的依据进?#20889;?#29702;,而且无法控制转投资中产生的风险。
  2公司转投资中的要素
  在企业的转入资本中主要有三种要素:主体要素、客体要素和内容要素。转入?#24335;?#20013;的主体要素主要是指股份有限企业和有限责任企业,非公司的企业法人不在转入?#24335;?#20027;体之内。有学者认为,非企业法人本身具有转投资的能力,也应该作为转投资的主体被?#24066;韀2]。在?#23548;?#20013;其实已经存在了非公司企业法人实行转入资本行为,没有专门制定相关的法律法规限制此种情况,也是对法律补充的一个权宜之计。
  与转入?#24335;?#20013;的主体相对应的就是转入?#24335;?#20013;的客体因素,也就是被投资的有限责任企业和股份有限企业。在现实的经济生活中已经存在转入?#24335;?#23545;象的扩张,企业投资其他类?#25512;?#19994;法人的情况已经?#20598;?#19981;鲜,而法律还没有对此种现象做出表示。立法者不应该只考虑会不会损害到债权人和小股东的权益,而要对已经存在?#21335;?#35937;加以规制,避免出?#25351;?#22810;的不可控情况而造成更大的损失。
  第三个要素是内容要素,也就是转投资的内容,通过债权式投资能让投资公司的风?#25112;系汀?#20351;用债权?#24230;胱式鶚保?#25237;资企业是拥有债权的人,即使被投资的企业经营不下去时也不会承担上相关责任,而且也能从破产的债权中获得赔偿。
  3公司转投资的类型
  根据不同的标?#32423;?#20225;业转入资本的类型进行分类,一是根据转入资本的期限可以分为长期性转入资本行为和短期性转入资本行为。不过,转资本期限的长短划分并没有科学的标准,只是对公司决策是进行战略型投资还是财务型投资有一定的辅助作用。二是企业进行投资行为的主观目的和客观上的后果,分为战略型转入?#24335;?#21644;财务型转入?#24335;?#20004;种[3]。主观目的是为了获得管理方面战略收益的属于战略型转入资本,主观目的是获得?#23548;?#30340;报酬的属于财务型转入资本。从期限上来讲为管理受益的转入?#24335;?#19968;般会长期进行,而为获得?#23548;时?#37228;的转入资本在短期内进行。三是从转入资本的方向上,把转入资本分为单向的转入资本和双向的转入资本。单向转入资本顾名思义?#19988;?#20010;企业转入资本其他的企业,双向转入资本是相互关?#25285;?#20225;业之间互相转入资本。四是依据转入资本是否会改变被投资企业的股份为依据划分为控股式转入资本和非控股式转入资本。控制股份的转入?#24335;?#22312;加入后使被投资企业的股份分?#20960;?#21464;,被投资的企业由于在股份上失去优势会成为投资企业的附属。非控股式转入资本则不会改变被投资企业股份的分布,两者依然是平行关系[4]。
  4我国《公司法?#39134;行?#23436;善
  我国的公司法虽然在转投资的规定方面已经有了改善,但是依然存在?#27605;蕁?#22312;信息公开制度方面需要健全和完善,不管是上市公司还是给非上市公司,公众都应该有知道公司相互持股比例的权利。这样可以保护公司相关人员的权益不受损失,尤其是债权人的经?#30431;?#22833;。对公司之间?#21335;?#20114;投资做出限制,?#30001;?#20250;中?#21335;?#23454;情况发现公司之间?#21335;?#20114;投资存在着很多问题。相关制度急需完善,需要从多个方面控制转投资的风险。
  5结语
  企业转投资因其极大的收益吸引,在各国普遍出现,但是大的收入也伴随着大的风险。我国的《公司法》对转投资的规定还不够规范化、具体化,存在着很多漏?#30784;?#20844;司作为自由的经济体在进行转投资?#20445;?#24212;该有更大的自由?#25165;?#31354;间,从而推动社会的进步。法律在给予公司自由的同?#20445;?#38480;制非正当投资行为的出现,保障民众的合法权益。

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<![CDATA[探讨公司法务工作中合同审查和风险防范分析]]> Tue, 12 Sep 2017 10:51:27 GMT 探讨公司法务工作中合同审查和风险防范分析

由于人性的复杂化,判断交易对象是否恪守诚信,需要耗费长时间的观察和验证。因此,公司要在经营中树立风险意识,在进行签订买卖合同?#20445;?#19968;定要对买卖合同进行细致的审查,避免遭受不必要的损失,做到“防患于未然,消患于无形”。
  1公司法务在风险防范中发挥着重要的作用
  在公司运营中,公司法务人员扮演着多重角色,发挥着多重作用。他们不仅在公司出现重大纠?#36164;?#35201;充当“消防员”去打官司,还要作为“智囊团”在日常经营中控制风险,在公司日常的管理中,其后者是最为关键的角色。针对于公司来讲,其根本属性是营利性,经营行为的核心是盈利,但公司经营必须依法进行,因?#21496;?#33829;行为是常态,涉诉行为是非常态。而法务人员的工作重心也就不是“打官司”,而是风险控制,是关注公司行为的合规性和安全性。
  2公司法务工作中合同审查和风险防范存在的问题
  2.1公司法务管理意识不强
  一些公司并沒有建立专门的法务部门也没有专门的法务人员。?#34892;?#20844;司虽然有法务部门,但是由于管理不佳,缺乏赏罚分明的管理制度,促使法务部门的人员并没有肩负起应有的严格审查合同文本的责任。由于公司法务部门的人员素质不高,专业水平差,也缺乏对法务人员?#21335;?#32479;培?#25285;?#23548;致他们的水平难以与日益复杂的合同文本审查需要相一致。导致他们在公司签订合同的过程中,缺乏独立审查合同条款的水平和能力,对于合同?#21335;?#33268;条款并没有仔细审查,一些细节条款可能就会成为公司遭受损失的主要原因。
  2.2合同文本不规范、条款?#32423;?#19981;明
  一些公司在签订合同?#20445;?#23545;于合同的文本并不重视,签订的合同内容过于简单,导致双方之间?#32423;?#30340;意思不明,出现纠?#36164;?#20063;无法通过合同文本的内容维护自身的合法权益。例如,?#34892;?#20844;司在签订合同时规定,卖方需按买方的需求供货,在双方出现合同纠?#36164;保?#20197;合同法以及相关解释的规定加以解决。这样的?#32423;?#26681;本不符合正规合同的规定,增加了双方在履行合同过程中承担的风险和损失,不利于维护公司自身的利益。
  2.3忽略了合同的动态审查
  在履行合同的过程中,由于公司的?#24335;稹?#32463;营状况、履?#24515;?#21147;等都会不断的发生变化,在签订合同后的交货、验收以及结算等?#26041;冢?#37117;可能出现本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理履行不能的情况。这就需要法务部门的人员及时跟进合同履行的动态过程,防止因对方履行不能给公司可能造成的损失。要认识到签订合同之前审查的必要性,更要在履约的过程中,审查对方的履约能力等经营状况,保障企业的合法权益。
  3合同审查和风险防范的具体策略
  3.1组建专业化的法务人员
  合同审查与风险防范?#19988;?#39033;要求极高的工作,必须由具备该学科知识的人才来胜任,因此,公司应该招聘专业的法务人?#20445;?#24182;定期对其组织培?#25285;?#21450;时为员工培?#24403;?#35201;的知识,还可以邀请优秀的法务专?#19994;?#20844;司为法务部门员工授课,提高他们在合同审查工作中发现问题、分析问题、解决问题的能力,促使其更好的做好合同审查和风险防范工作。加强公司法务部门建设,建立一支高素质的法务人才队伍,才是公司在合同审查和风险防范方面的最重要保障。
  3.2合同文本的具体审查
  3.2.1合同主体的审查。对法人资格审查,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。对非法人单位的资格审查,应审查其是否按规定登记并取得营业执照?#25381;行?#27861;人单位设立的?#31181;?#26426;构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。对代订立合同的代理人的资格审查,一定要审查代理人的代理身份和代理资格,即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,最后审查其代理权是否超出了代理权限。对于从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营的特殊行业的当事人,法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质,在这种情况下,在审查合同主体资格合法性的时候,还应要求对方出示相应的证明。
  3.2.2合同内容的审查。合同内容的审查包括合同名称是否合法,避免张冠李戴,似是而非;标的物本身是否合法,审查标的物是否属禁止或限制流通等;另外还需审查履行方式是否合法,生效方式是否合法。合同内容要尽可能明确、具体,避免出现模糊词语等可能导致出现纠?#36164;?#26080;法分清责任的情形。此外,还要注意格式合同的审查。例如,对于对方提供的格式文本,要仔细审查该合同是否符合合同法的规定,有无格式条款,在审查后就合同内容要求对方做出合理的解释,如果双方的理解不一致应重新修订该条款。
  3.2.3违约责任的审查违约责任的审查也是合同审查中最重要的工作。审查时应注意,如果合同是由对方起草的,应细致审查合同中是否存在不平等的违约责任条款以及加重己方责任的违约责任条款,对于发现的要及时协商修改。
  3.3加强合同履行过程的动态审查
  合同审查工作要贯穿从合同签订到合同履行完毕的始终,在合同履行的过程中要及时审查对方是否按照合同?#32423;?#20379;应了货物或支付了货款,货物的质量是否达标,钱款是否到位,等等。只有及时的跟进审查合同的履行情况,才真正实现了合同的目的,既促进公司效益的提高,又减少了公司的经营风险。
  4结语
  综上所述,?#23548;?#24037;作的经验和教训也让我们逐步认识了合同审查和风险防范的重要性。因此,企业注重合同审查和风险防范,促使公司在与其他公司进行贸易合作?#20445;?#26356;好的保障公司自身合法利益最大化。

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<![CDATA[论公司法视野下的职工权利]]> Tue, 12 Sep 2017 10:50:57 GMT 论公司法视野下的职工权利

1引言
  公司的性质和社会地位表明,以资本为基础的公司法是不完善的、不健全的公司法。公司法在职工权益上的错位和缺位,是公司社会责任的缺失和?#25237;?#32773;权利的缺失。公司法律原则对?#25237;?#32773;权益的保护负有更大的责任,应当在?#25237;?#32773;权益的建设和保护中发挥积极作用。因此,从公司法理论和?#23548;?#19978;对工人的权利和保护,具有很强的示范和指导价值的所有类型的员工权益保护的企业,可以促进发?#36141;?#20419;进工人权利和人权保护的业务,因?#21496;?#26377;重要的理论意义和?#23548;?#23427;。
  2职工权利的结构
  2.1职工的自然性权利—作为自然人的权利
  美国著名心理学家马斯洛把人的需求分为五个层次,即生理需求、安全需求是生存最基本的需求之一,包括心理和物理安全和社会需要,人是社会的一?#20445;?#38656;要友谊和群体的归属感,人与人之间?#21335;?#20114;同情和赞美对方尊重的需要,人们需要得到别人的尊重,以及自身的骄傲也需要满足自我实现的需要,是指通过?#32422;?#30340;努力实现?#32422;?#26399;望的生活,这样的生活和工作真的很有意义。作为自然人的雇?#20445;?#36825;些一般需要形成了?#32422;?#30340;利益,這些需要和利益需要得到社会、政治和法律的承认和承认,才能成为权利。公司职工的自然权利是指?#25237;?#32773;作为一个自然人和数个自然人的权利和利益的总和,以满足人性和社会需要为特征。它是?#25237;?#32773;作为自然人的基本权利。它在?#26029;?#27861;》、《人权法》等方面被列为宪法,其实质是人权或基本权利。
  2.2职工的组织性权利—作为公司“组织人”的工作权利
  职工受雇于公司,其目的和地位是在公司工作。在其性?#30465;?#22320;位、价值的品牌效益和保护工人的工作,与公司的组织中,员工的组织来定义员工的权利需要考察公司背景的组织,作为员工的工作,需要通过组织实施?#25237;?#27861;的权利,因此,需要发展要满足安全。公司员工的组织权利被定义为“人”的组织工作,“工人”享有多元的身份特征,?#25237;?#32773;的自然权利来源于权利来源的总和,具有同一性和群体性。这些权利应当是公司法中?#25237;?#27861;转换后公司职工自然权利的具体实现。也就是?#25285;?#20316;为“公司职工”工作的“人”,上述五种自然权利在公司的体现。其实质是?#25237;?#32773;的?#25237;?#26435;,以区别?#25237;?#32773;和工人,不使用“?#25237;?#26435;”一词,代表各种职权。
  3职工权利的公司法保护保?#19979;?#24452;
  3.1公司法理念的重塑
  就公司而言,公司的稳定发展离不开员工的主动性和创造性,员工的利益与公司的经营息息相关。股东与员工同公司为业主,共同治理,公司应保护?#25237;?#32773;利益,将职工利益纳入共同治理权,承认职工相对于现实的“人”公司的根本地位。因此,顺应社会经济的发展,顺应国际立法趋势,改变了公司治理的概念,由股东参加股东员工进入主权共同治理,实现资本与?#25237;?#30340;有机结合,从“资本民主”到“民主”的因素,从物本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理质资本的“元素同等优先”。
  3.2公司法宜采用“权利义务责任”构建模式
  保护利益的最佳途径是将权利考虑在内,使之合法化,即法律权利的建构。但是,权利的法律建构需要采取不同的模式,这里的建构模式不是法律规范的逻辑结构,而是与之相关的权利建设和保护的立法模式。“公司法”在实施宪法、?#25237;?#27861;和其他相关人员的权利,工人权利和电力公司可以采取的法律指引,权利宣言,定制的建设与保护、权利义务、责任与授权的渗透,形成多种模式。这些因素有机地结合在一起,在许多方面可以形成各种权利建设模式。只要一般准则不明确,应尽可能使用明确的指导方针。同?#20445;?#35201;注意防止多层次指导、循环指导,以免“法律球”或导致失败。
  3.3加强公司法配套立法,完善公司法律体系
  《公司法?#21453;?#22312;的?#27605;?#21644;不足,通过《公司法》的法律法规和立法来弥补。虽然公司法进行了许多制度创新,但与过去的公司法相比,它有了质的飞?#23613;?#28982;而,新《公司法》仍然采用立法粗糙、不?#23454;?#30340;指导原则,从立法和?#38469;?#35282;度看,仍存在较大的粗糙性。其典型体现是条文规定简单,可操作性差。日本和中国几乎同时修订公司法,公司新的日本法律宣布3月和日期生效。从立法和?#38469;?#30340;角度来看,日本的立法比较成熟。日本新公司法在新的附件中进行了外包,而我国的公司法只有1/5的日本公司法规定的数量之强,也决定了公司法只有多体系的规则框架。因此,加强《公司法?#26041;系?#27861;律法规的立法,可以弥补公司法的?#27605;藎?#32570;乏可操作性,从而完善公司法律制?#21462;?
  4结束语
  公司是资本与劳力的共同协作体,公司职工的需要和利益应当权利化。公司是典型的社会性、公共性社团,背负着以保护职工权利为重点的社会责任。公司职工权利具有结构性特点,从人的自然性权利出发,公司职工权利可分别构成职工工作权和职工资本权利的若干权利、权能。构建和保护职工权利具有深厚的法理基础和极高的法律价值。职工权利的公司法构造应当从公司职工组织性权利与人力资本性权利的内容入手,综合运用多种组合构建模式,建立公司职工权利体系。同?#20445;?#34701;合国际法律资源,完善公司立法。

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<![CDATA[公司法修改后配套机制的完善与建议]]> Tue, 12 Sep 2017 10:49:54 GMT 公司法修改后配套机制的完善与建议

1《公司法》的修改
  随着经济社会的发?#36141;?#21508;式各样公司的增多,公司法需要规范的内容也越来越多,所以在2013年我国对?#20013;小?#20844;司法?#26041;?#34892;了修改。在这次《公司法》修改中,?#20013;小?#20844;司法》总共有很多地方被进行删除或者修改,产生了重要的影响。
  第一,以前公司注册资本实行的是?#21040;?#21046;,而《公司法》修改后,变成了认缴制,而且公司注册资本缴纳期限不再进行规定,也就是?#25285;?#26080;论发起人还是股东,如果想成立公司,都无需?#23548;式?#32435;出资,但是,并不等于说他们无需出钱成立公司,而是指政府不会因为公司注册的发起人或股东们没有?#23548;?#20986;资而干涉或禁止其设立公司,只是将公司注册和设立的权利下放给公司发起人或股东们。
  第二,修改后的《公司法》放宽了注册资本的登记条件。修改前的《公司法》规定注册有限责任公司最低需要3万元注册资本、股份有限公司最低需要500万元注册资本,而修改后的《公司法》规定除了法律或有规定外,取消了有限责任公司最低需要3万元注册资本、股份有限公司最低需要500万元注册资本?#21335;?#20851;设置;修改后的《公司法》对于公司设立时公司注册发起人或股东的?#29366;?#20986;资比例不再进行限制;修改后的《公司法》对于公司设立时公司注册发起人或股东的货币出资比例也不再进行限制。
  第三,在进行公司注册登记?#20445;?#23545;于需要登记所必须的登记文件和登记事项也进行了相应的简化。因为修改后的《公司法》实行认缴制,所以有限责任公司的公司实收资本、相应股东认缴出资额不再作为公司必须登记事项,还不用再提交相应的验资报告了,减少了设立公司?#21335;?#24212;的注册和运营成本。
  2《公司法》修改后出现的问题
  首先需要解决的是市场主体诚信问题。改革開放以来,随着经济的发展,人们生活水平提高了,然而道德水平没有随着生活水平的提高而提高,甚至出现了下降。现阶段拜金主义、金钱为本的观念存在于很多人的脑中,?#31216;?#23433;全问题、官员腐败问题、环境污染问题屡屡出现,部分公司?#36824;?#33258;身利益,不顾公共道德本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,缺乏诚信,制假贩假,危害群众。
  在《公司法》修改前,旧《公司法》虽然没有增加部分创业者的创业机会,但由于政府对公司设立的干涉,使得大部分群众或公司具有安全感,这?#32844;?#20840;感来自于政府对一家公司设立的信用背书,保证新设立的公司能?#25381;?#26377;市场主体诚信,讲信用,从而使大部分民众和市场主体具有基本的安全?#23567;?#32780;《公司法》修改后,政府为了促进现阶段经济社会发展,对公司设立不再作过多的干涉,让更多的人参与进来,这出发点是好的,但有可能导致一些缺乏诚信的人以及一些怀有不良目的的人利用这点进行欺诈,因为修改后的《公司法?#20998;?#35201;求设立公司时具有认缴资本即可,可以登?#19988;?#20010;只是在名义上存在的资本滥竽充数,然后利用成立的公司开展自身业务,这样和对方进行大额度的交?#36164;保?#24182;不需要登记?#21040;?#36164;本,对方也没办法知道,因此这时候?#25215;?#20844;司可能为了向对方展示其财力,租用一些人或设备来向对方夸大显示?#32422;?#30340;实力,以令对方相信?#32422;?#30340;实力从而进行欺诈活动。
  3信用公示体系
  举一个简单明了的例子,在网络销售平台?#21592;?#37324;,买家和卖家都具有各自反映其信用程度的积分系统,这很值得我们学习。?#21592;?#20013;?#21592;?#21830;家从低到高的信用等级,决定于买?#19994;?#35780;分,决定于每一次买卖双方的交易。我们每一个平凡人在进行交?#36164;保?#37117;能够查询到参与交易对方的信用状况,从而更放心地进行交易。在国外,普遍存在信用评级机构,并?#20197;?#32463;济社会和日常交易中发挥着极为重要的作用。而我国现阶?#20301;?#26410;形成完善的信用公示体?#25285;?#25152;以需要加快建立信用公示体?#25285;?#34429;然工程浩大,但绝对是必需的,如果不加快建立完备的信用公示体?#25285;?#37027;市场交易诚信问题将会令人担忧,从而影响正常交易活动。
  4信息披露机制
  在《公司法?#26041;?#34892;修改后,即使是那些不上市的公司,也应该在交易中对方提出查看该公司财务情况?#20445;?#22312;与商业秘密无关的前提下,向对方展示?#32422;?#30340;公司财务情况。如果对方为了安全地交易而去对交易对方?#21335;?#20851;情况进行调查,会增加交易成本,那么就应该要求交易中的一方在另一方提出查看该公司财务状况要求的前提下主动披露?#32422;旱南?#20851;信息。而这些需要《公司法》相应配套法律法规进行规定。相信在不久的将来,在社会生活中,无论是公司企业、事业单位还是政府,只要与公众权益相关,就应该令公众了解相应情况,让整个经济社会更加阳光和透明,?#30431;?#23475;大多数普通?#21496;?#27982;和社会利益的内幕交易以及贪污腐败问题无所遁形。
  5事中事后的惩罚机制
  在《公司法?#26041;?#34892;修改后,对于公司设立,既然政府已经不再进行过多事前干涉,那么政府就应该将?#32422;?#30340;角色转变为?#21496;?#21040;幕后,去进行事中监管和事后进行严厉处罚。政府应该在社会监督和相关人员对不法行为进行举报后,先具体核实情况调查公司的违法行为,然后进行严厉处罚。
  6结语
  本文通过对《公司法》的修改、《公司法》修改后出现的问题、信用公示体系、信息披露机制、事中事后的惩罚机制进行阐述与分析,对公司法修改后配套机制改善进行了初步探究,提出了一些相应的建议,对相关参与者与研究人员起到了一定帮助作用。

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<![CDATA[公司法中的竞业禁止法律问题探究]]> Tue, 12 Sep 2017 10:49:18 GMT 公司法中的竞业禁止法律问题探究

一、竞业禁止义务之法律渊源探析
  竞业禁止作为一种法律义务,在大陆法国家最早萌芽于民法中的代理人制度中旨在用法律防止代理人对被代理人利益的侵害,以后逐渐演化?#19978;?#20195;公司法中的竞业禁止制?#21462;?#25105;国?#20013;?#20844;司法对竞业禁止的表?#20013;?#24335;作了较为具体的概括,即“董事、高级管理人员不得有下?#34892;?#20026;:未经股东会或股东大会同意,利用职务便利为?#32422;?#25110;者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他?#21496;?#33829;与所任职公司同类的业务”。
  谋取公司机会应当是表现为公司的董事或高管所知晓的从事一项商业活动的任?#20301;?#20250;,而该董事或高管得知该种商业机会?#19988;?#20854;履行在公司的特定职责,或者在当时的情形之下该董事或高管明知或者应当知道这种机会的提供者意图将?#27809;?#20250;提供给公司;或者通过利用公司的信息或财产,有理?#19978;?#20449;该董事或高管能预见到所得机会符合公司利益;或者公司董事、高管知?#26469;?#20107;某一商业活动所能给公司带来的任?#20301;?#20250;,而其依然将要从事或正在从事的商业活动与公司的?#27809;?#21160;密切关联。
  经营与公司同类业务,首先应?#21271;?#29616;为竞业主体的行为是可以获得经济利益的行为,若公司的董事或高管为?#32422;?#25110;他人所为之事虽在任职公司的营业范围之内,但若其不以盈利为目的,则不构成竞业。其次,经营与公司同类业务不一定是董事、高管以?#32422;?#25110;他人之名义经营,只需要其经营行为的成果归属于?#32422;?#25110;他本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理人即可。再者,这种经营不必然是长期的、稳定的经营,?#32423;?#30340;或单次的该?#20013;?#20026;也能构成竞业。公司业务范围应当区别于公司章程载明的营业范围,因为在?#23548;?#20013;公司?#23548;?#30340;营业事项往往都大于章程中載明的营业范围,因而董事为?#32422;?#25110;他人所为之事与公司的业务有市场上的?#36141;希?#20854;有可能代替或?#25351;?#20844;司的市场份额,其均应认定为从事与公司同类业务。
  二、竞业禁止法律制度适用之现状分析
  (一)竞业禁止的时间节点不够明确
  我国?#20013;小?#20844;司法》规定公司的董事、高级管理人员不得从事竞业行为,但是未明确其离职后是否依然构成对公司的竞业。需要说明的是,此处的竞业应当严格限制在董事、高管在职之?#20445;?#20854;离职以后便不再受竞业禁止的法律?#38469;?#20844;司董事、高管以其特有的经营管理技能与专业知识及从业经验等为公司服务,这些特有的能力是其?#37319;?#31435;命及实现自身价值的基础。在董事、高管身份存在之?#20445;?#20854;与公司基于契约关?#25285;?#23545;公司负有忠实义务,这些能力都只能服务于公司利益;然而,当董事高管离职以后,其基于上述契?#32423;?#20844;司所负的忠实义务也自动解除,因而也无需再受竞业禁止义务的?#38469;?#35813;董事、高管离职后从事与原公司同类业务或通过自身能力取得原公司的商业机会,自然也不属于竞业行为。否则,就是对离职董事、高管限制过严,致其无法凭自身能力生存。但是,离职董事、高管若在经营与原任职公司同类业务的过程中,利用了其所知悉的属于该公司商业秘密的信息或资料,那便属于反不正?#26412;?#20105;法或商业秘密保护条款所规制的内容,不在本文讨论之列。
  (二)法律责任体系的不完善性
  我国法律对违反竞业禁止的法律后果只规定了“公司归入权”制度,即董事、高管违反竞业禁止义务所得收入归公司所有,这种责任体系过于单一,应?#27605;?#21270;追究法律责任的程序性条款。在原有的公司归入权基础上,首先应增加不作为请求权:公司董事、高管违反竞业禁止义务给公司造成损失后,公司有权请求其停止竞业行为。其次,增加损害赔偿请求权。公司董事、高管因违反竞业禁止义务给公司造成损失后,若行使归入权无法填补?#30431;?#22833;,则公司有权请求董事和高管就无法填补损失的部分承担损害赔偿责任。
  三、结语
  竞业禁止制度很好地维系了公司与其董事、高管的契约关?#25285;?#20351;董事和高管在忠实义务的?#38469;?#19979;,尽?#26680;?#33021;为公司利益服务,警醒其不能以经营管理公司之便谋取私人利益。在现有竞业制度之上,更加明确竞业边界和时间节点,完善违反竞业制度的法律责任体?#25285;?#20250;使这项制度更加发挥其应有价值。

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<![CDATA[论公司法清算制度的完善]]> Tue, 12 Sep 2017 10:46:54 GMT 论公司法清算制度的完善

本人作为长期工作在法律服务一线的执业律师,亲眼目睹一些不合理?#21335;?#35937;,在市场监督部门的官网中,几乎年年有大批量公司退出市场,可很少有公司会按照公司法?#21335;?#20851;规定履行清算、注销?#20013;?#20165;深圳市,每年都有二万多家企业?#20889;?#24773;形,造成大量的行政管理资源浪费。另一方面,在法院执行案件中,存在大量的被执行人公司主体被吊销或公司名存实亡,无法?#19994;?#35813;企业的资产而导致无法执行,几乎90%的此类案件均以“终止本次执行”裁定的方式来结案,债权人的合法权益无法得到保障,也?#29616;?#25439;害了司法的权威。
  一、笔者认为:出现上述问题,是公司法清算制度设置不完善所致
  公司清算制度形同虚设,《公司法》第一百八十三条规定,公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(?#27169;?#39033;、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。可见,清算是公司停止经营后针对股东的一项法律义务,但公司法并没有就未履行义务的法律责任进行明确,虽然最高人民法院出台了[关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)]第十八条的规定:对有限责任公司的股东因未及时或怠于清算导致公司财产贬值、流失、毁损、灭失或主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人可以主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任,债权人可以主张其对公司债务承担连带清偿责任的。但这在司法?#23548;?#20013;很難操作,因为根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定“谁主张,谁举证” 的基本原则,债权人无法举证证明公司的财产贬值、流失、毁损或者灭失;是股东怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件灭失,无法进行清算,法院会以“举证不能”驳回了债权人的请求。所以,对股东没有起到震慑作用。
  另外,清算制度存在?#23548;?#25805;作上的?#27605;蕁?#22312;实务中,大部分涉及到清算的公司多半租用的工业厂房属于村集体土地等历史遗留问题,没有产权证。存在经营状况不佳,资不抵债等情形,日常管理?#37096;?#33021;存在诸如:本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理未与员工签订?#25237;?#21512;同、未如数购买社保、财务单据或资料不齐全、这些公司结束经营?#20445;?#33509;公司股东有一定的法律意识,愿意合法合规来进行清算、注销?#20013;?#38656;要到工商部门(市场监督管理局)、国税、地税、海关、银行等部门办理,一味强调上述文件齐全,种种问题就会成为“拦路虎”,这样一来,公司想按照清算制度来办理各类?#20013;?#20960;乎是不可能的,因此,这种规定与实务操作的差异也在一定程度上导致了清算制度沦为纸上谈兵。
  既然公司主动办理清算、注销?#20013;?#23384;在种种?#23548;?#38556;碍,债权人可否依照法律规定,申请人民法院来组织清算呢?最高人民法院也印发了《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的通知、以及《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》的通知,法〔2016〕209号,为贯彻落实中央关于推进供给侧结构性改革,依法处置僵尸企业的工作部署,最高人民法院制定了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》。此类规定的立法初衷当然是为了增强企业清算率及提高法院审理此类案件时的专业化水平,提高案件办理质量,这也在一定程度上维护了社会的安定。但此类规定均是站在来指导法院审理案件的角度出发,站在债权人的角度呢?债权人需要的是有比?#31995;?#30340;申请门槛、以比?#31995;?#30003;请(诉讼)成本,较快的取得成效。如果债权人走法律程序来向法院申请对债务人企业进行强制破产清算,此类案件将由法院指定破产清算管理人,由清算管理人来具体负责该企业的各类债权、债务登记等各项工作,实务中,仅此项工作一般耗时约一年半,也有的因案情复杂债务诸多,需要二、三年时间才行。在完成登记及处置债务人公司资产后所得款项,首先得扣除清算费用。其后才依次清偿被清算人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,补偿金;社会保险费用和欠税款。如此一来,债权人花费了大量的人力物力财力,耗时漫长,只是为他人作嫁衣,真正分配其名下的债权金额很小,或者在优先支付完清算费用后根本没有一分钱可用作普通债务,也就是?#25285;?#22312;债权人的?#24230;耄?#20184;出)与获得(回报)?#29616;?#22833;衡,如此,债权人怎会有申请清算的积极性?
  综上看来,股东不愿意主动进行清算,即便是想主动清算?#19981;?#22240;遇到种种实务障碍而中途放弃、债权人亦无积极性进行清算,因此,在司法?#23548;?#20013;,除了国有及大中?#25512;?#19994;以外,几乎很少有中小微型公司停业后的股东或经营者主动进行清算,债权人申请清算,这是值得我们所有法律从业者的思考。根据中国产业调查网《2017年中国中小企业市场现状调研与发展趋势预测分析报告》中国中小微企业占全国企业总数的 99.7%,其中小型微?#25512;?#19994;占 97.3%,我们的法律不能为大多数企业提供法律保障,究其原因就是上述法律规定不具有可操作性,?#38469;侵?#19978;法律,直接导致了数以十万计的歇业公司不能正常退出市场,仅深圳一年歇业公司就高达2万多家,形成了僵尸公司“堰塞湖”,还给社会造成了诸多的负面影响。
  二、《公司法》第一百八十一条所列清算情形的条款不足,应当增加“当企业已经?#23548;释?#19994;、经营异常,存在大量债务?#20445;?#32929;东应通过清算来证明?#32422;?#21512;规经营,否则应承担连带责任”
  司法?#23548;?#20013;,很多公司名存实亡且负债较多,其股东或?#23548;?#25511;制人人间蒸发,但在登记主管部门的官网上该公司一?#27605;?#31034;为正常经营状态,为什么会这样呢?原因很简单,股东担心公司一旦吊销,则必须清算,公司的内幕会公开,股东将会因财产流失等问题而面对债权人的质询,他们太需要公司这个“外壳”了,所以,他们通过修改公司章程来?#26377;?#20844;司的经营期限或直?#26377;?#25913;为永续经营,并根据《公司年度检验办法》第五条的规定,在登记主管机关在规定的时间内(每年的3月1日至6月30日)向登记主管机关送报年检材料,骗取工商行政管理机关确认其继续经营的资格,尽管公司?#23548;?#24050;经负债累累且已经停业,但始终保留有限责任公司这个壳,股东就可以在此避风港内享受公司财产混同到股东个人财产的好处,而?#38376;?#22823;的公司债务而不理。因此,笔者建议可在立法时将此类?#23548;?#24050;经停产、停业公司且明显资不抵债的视为已经解散,由股东申请可进入清算程序。


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<![CDATA[模拟法庭在法学教学中的应用]]> Thu, 11 Aug 2016 13:50:29 GMT 模拟法庭在法学教学中的应用

法学属于?#23548;?#24615;非常强的一门学科,法学?#40092;?#22312;课堂教学中,不仅需要重视法学知识的传授,还需要重视对学生职业训练的开展。与法学专业相关的工作岗位,不仅要求具有相应的法学专业知识,还需要拥有对应的?#23548;?#25805;作能力。在这种情况下,模拟法庭教学模式的存在,很好地解决了此问题。在法学课堂教学中运用模拟法学教学模式,以这样的方式让学生切身参与教学活动中,更深入的掌握法学相关知识与?#23548;?#36816;用?#35760;桑?#27762;取?#23548;?#36816;用经验,做到学以致用。
  一、模拟法庭教学模式在法学课堂教学活动中运用的积极意义
  (一)有利于更充分的尊重学生在课堂教学中的主体地位
  在法学课堂教学中运用模拟法庭教学模式,可以让学生成为教学活动中的真正主体,促使学生的主体性功能在课堂教学中得以更?#34892;?#30340;发挥。
  从某种程度而言,可以?#30340;?#25311;法庭不仅是“说法”,还是“演法”,将此模式运用于法学课堂教学中。不但能够很好地避免法学课堂的单调性与枯燥乏味,还能调动学生的好奇生,激发学生的探究欲望与学习主动性。模拟法庭教学非常?#34892;?#30340;调动了课堂中最重要的两大主体的积极性与参与性,所谓的两大主体即?#40092;?#19982;学生。而且还让学生的主体意?#23545;?#25972;个过程中得到最大限度的发挥。模拟法庭教学很好的为师生之间提供了交流互动的平台与空间,将“要学生学”变成“学生要学”。真正意义上的实现了学生在课堂中的主体作用。
  (二) 有利于学生?#23548;?#21160;手能力的?#22303;?
  在法学课堂教学中运用模拟法庭,可以促使学生更深入的介入到课?#30431;?#35772;活动训练中。在此过程中学生可以通过各种不同诉讼角色的扮演,展现出?#32422;菏导?#21160;手能力水?#20581;?#22312;国内众多学校的传统法学教育中,基本上?#38469;?#37319;取填鸭式教学手段,教学活动很大程度?#38469;?#20381;靠检测、?#38469;?#31561;。
  与其相对比而言,模拟法庭存在着很大的优势,其可以给学生提供接近?#23548;?#29983;活的模拟场所,学生在此过程中可以选择体验检察官或者是法官等各种角色。并?#20197;?#27492;活动过程中要求学生对案件相关资料展开分析、归纳、筛选等活动,以此形?#19978;?#27861;庭陈诉的事实,?#19994;?#30456;关法律要点寻出适用的法律规范,形成学生?#32422;?#30340;辩护或者是代理观点,案件审理等所有?#26041;凇?
  在这个整个活动流程中,学生可以把理论知?#23545;?#29992;到庭审之中,更进一?#32564;?#20837;了解理论知识,熟知法庭审判程序,掌握各种相关?#35760;?#19982;实战经验。
  (三)有利于学生发展创造?#36816;?#32500;,提升综合能力
  在法学课堂教学中学生经过模拟法庭的?#23548;?#27963;动,有利于发展学生的创造?#36816;?#32500;能力,提升其综合能力。模拟法庭很好地把乏味静态的法律条文以具体、形象的方式呈现在学生面前,让其可以更加仔细的进行辨别,去其槽粕取其精华。并且让学生可以更加懂得怎样在庭前形成法律意见,在开庭时更熟练的展开法庭?#29575;?#19982;辩论,寻出法律要素间存在的矛盾之处,以此激发学生的创造性意识。推动学生展开创造?#36816;?#32771;,促使其突破常规思维,在习惯势力压力下坚守住自已的科学合理的见解。
  (?#27169;┯行?#20419;进师生交流互动,提升教学效率
  模拟法庭教学模拟在法学课堂中进行运用,?#19988;?#31181;教学方式上的革新与进步,给师生互动提供了更充分的环?#31243;?#20214;,有利于教学效率的增强。
  显而?#20934;?#27169;拟法庭教学模式,并非传统教学中单纯的讲授式教学。比方说在程序法学教学上,其可以?#21892;?#38754;转变为立体,将消极被动吸收改为主动积极汲取,让抽象的法学知识变得更?#26377;?#35937;具体。
  在实体法教学上,可以?#34892;?#25552;升学生对实体法知识的了解程度与吸收程度,经过“法庭调查、辩论、评议、小结以及判决等,由证据体系的创建至案件审理与?#38376;校?#22343;能够对学生实体法知识的掌握情况进行检验。学生通过此模式的教学活动,对所学知识掌握更深入,理解更深刻,有利于提升学生法律知识的?#23548;?#36816;用能力与程序操作水平,提升学生综合素?#30465;?
  二、 模拟法庭在法学教学中的?#23548;?#24212;用
  (一)明确模拟案件、分组准备
  根据班级人数相关规定,正常情况下一个班级学生人数多时45人左右。因各个班级人数较多,想要保障并充分调动学生的积极性与主动性。可以把各个班级划分为2组,换而言之就是每个班级各分为两组成?#20445;?#28982;后再依次选取案例并明?#26041;?#33394;。选择较佳的典型案例,能够更好地创设法庭典型环?#24120;?#24341;起学生注意力,促使学生更加积极主动的参与到活动中。通常案例选取过程中,需要仔细考?#21069;?#32423;学生特征,比方说其年级或者?#19988;?#32463;修过的课程之类的,然后根据具体情况有针对性的选取?#25215;?#20855;有一定争议性、难度适中并与学生生活存在一定联系的案例。确定合适的案例后,再以学生自愿报名为主结合?#40092;Π才牛?#25226;学生分为原告组、法官组以及第三人等等。各组成员按照自身扮演的角色类型分析案卷材料,了解案情与争议焦点。确定已有争取与及时快速处理争议所需其余必备的证据,以此形成处理案件的初步方案,同时起草与之对应的文书,内容包含了调查、财产等所有程序。各种角色扮演必可避免会赋予学生强?#19994;?#20351;命?#23567;?#36131;任感,充分调动学生积极而?#25381;写?#36896;性的加入整个模拟法庭活动中。
  (二) 组织开庭
  通常开庭前期都会将模拟法庭开庭时间、地点与案由等通过公告的形式公布在校园内,同时在邀请学院和相关处室领导进行旁听,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理给与指导。要求所有流程必须严格根据相关法定程序进行开展,让学生能够更好的进入“实战”状态。开庭审判所有?#26041;?#30340;工作全部交由学生完成,?#40092;?#37319;取旁听姿态,不要加以干涉更不要参与进去。即便在开庭的时候发生意外或遇到准备期间未注意到的情况,?#40092;?#20063;必须让学生自行解决。最可能保障开庭程序顺利进行,最大限度杜绝被中断。以此也就能够让学生随机应变能力得以增强,同时也保障了审判工作的连续性与完整性。针对此活动过程中出现的各种问题,指导?#40092;?#21487;以选择开庭之后做出分析与总结。整个开庭阶段,全部参与成员才能拥有一种真实感,学生也能更强?#19994;?#20307;验到那种责任感与使命?#23567;?#26356;加清晰的认识到?#32422;?#30340;一言一行?#38469;?#22312;维护法律、维护当事人的合法权益。


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<![CDATA[高校法学教育与大学生法治人格的塑造研究]]> Thu, 11 Aug 2016 13:49:54 GMT 高校法学教育与大学生法治人格的塑造研究

大学生这个群体是我们维护法制社会,建设中国特色社会主义道路的中坚力量,也是未来我们国?#19968;?#20851;以及企事业单位的主要领导干部来源,在具备了坚定的政治立场以及扎实的专业知识外,对个人的政治素质以及道德?#20998;?#20063;有要求,最重要的是,更应该具备法治人格,能够自觉学法、知法、守法、用法等。
  一、法治人格的具备及在法学教育中的重要性
  法治人格是指个体的法治理念在心理以及行为上的稳定而又独特的一种反?#22330;?#32780;法学教育的目的就是要努力培养出高素质的,以具有健全的法治人格为背景的高素质人才。所以从自身来讲,学法、知法、懂法对于法治人格的塑造有重要的意义,对于我们建设社会主义的法制国?#20381;?#35762;,意义同样重大。
  (一)法治人格的塑造是建设法治国?#19994;?#24517;然要求
  法制国家是我国的一种治国方略。这种治国方略要求我们国?#19994;?#20219;何权力部门以及每一个公民都要依法办事,都应当遵守我们国?#19994;?#27861;律法规,任何组织和个人都不能凌驾于法律之上,既法律拥有至高无上的地位,任何人都没有权利触碰。而公民作为法律的制定者实施者,是否具有健全的法治人格就显得尤为重要。因此,大学生在高校进行的法学教育要注重法制人格的培养,这是我们建设法治国?#19994;?#24517;然要求。
  (二)法学思想教育价?#20498;?#35201;求具备健全法治人格
  法学思想教育的价?#20498;?#26159;相对于传统法律知识与技能而言的。法律的知识和技能是实用的工具主义价?#20498;郟?#26159;法律的文本。而法学思想教育是法治人格的塑造,?#19988;?#31181;思想上的正义追求,并不是简单的知道了解了法律的知识,而应该从内心和思想上认同法律的地位,有守法的意识,体现在对人的尊重,以人的全面发展为目标,注重从人的第一角度出发。
  (三)法治人格的塑造是培养高素质法律人的核心内容
  在大学生活的教育过程中,人格的塑造会对人的一生产生重大的影响。法律人是指一种既有充沛的法律知识与法律技能,又拥有较高的法律素质的人法律人才。而其中最重要的就是法治人格的拥有。法制人格的养成是我们高校进行法制教育的最终目标。拥有健全的法制人格才会对社会有所?#27605;祝?#23545;建设法治国家有所推进。
  二、大学生法治人格?#21335;?#29366;
  (一)法治人格淡薄,权利意识模糊
  大学生现在的法治人格淡薄,总体权利意识?#29616;?#32570;失。当遇到侵犯权利的时候,并不知道基本权利已经被侵犯,或者是知道被侵犯但是没有意识要维权,或者干脆选择忍耐。大学生这种不懂得用法律武器维护?#32422;?#30340;合法权益?#21335;?#35937;,产生的主要原因还是由于高校的法学教育缺失,法律知识和技能有限,导致学生权利意识比?#31995;?#34180;,最终影响法治人格的不健全。
  (二)对违法行为?#34892;?#24212;对,责?#25105;饈督?#24046;
  进几年来发生在大学生中的违法案件越来越多,大多数情况下大学生进行犯罪之后并不是勇于承认面对后果,而是尽量推?#23545;?#20219;。在意识到自身的违法行为之后不能够正确面对和承担后果,责?#25105;饈督?#24046;。另外值得令人欣慰的是,在大学生遇到违法犯罪行为的时候都会进行?#34892;?#26426;智的应对,不会不假思索的就进行行动,他们会尽量把自身的安全放在了首位。在高校中学习的法学知识,?#34892;?#30340;让学生们维护了?#32422;?#30340;权益,保证了社会秩序的正常运行,更加体现了法律的地位。
  (三)没?#34892;?#25104;?#24049;?#30340;法?#19978;?#24815;
  法治人格需要?#24049;?#30340;法?#19978;?#24815;来维持,在调查大学生范围案件中发现,他们并不?#19988;?#20026;不懂法而导致的犯罪,大学生是否犯法和他们所掌握的法律知识程度影响不大。大多数人还是对法律知识有一定的了解,有的甚至是法?#19978;?#30340;专业学生,他们以为?#32422;?#25026;法,在犯罪的过程中有意躲法,钻法律的空子。这?#38469;?#30001;于学生的法律素?#23454;?#19979;,法律思想和观念丧失,所学的法律知识和技能不过时外界对其的一种控制手段,没?#34892;?#25104;健全的法治人格,缺乏法?#19978;?#24815;的形成。
  (?#27169;?#33258;我观念强,不懂尊重他人
  当前的大学生极度关注?#32422;?#30340;成长,以自我为中心,很少顾及他人感受,不被身边的人理解和尊重。有?#32422;?#29420;立的思想,不?#19981;?#34987;束缚,?#19981;?#29420;立思考和生活,不?#19981;?#34987;别人指责和干扰。但是往往大学生犯罪?#38469;?#30001;于其仅依靠?#32422;?#30340;主观愿望做事情,而没有遵守法律的规定,不能站在别人的角?#20154;?#32771;问题,没有把法律放在眼里,觉得这是对其的一种束缚,以致最终给对方和?#32422;?#23478;人带来了很大的伤害。
  三、 法学教育中学生法治人格塑造的缺失
  近年来,我国对于大学生的法制教育尤其缺乏,进而?#29616;?#24433;响了大学生的法治人格的塑造。大多数人认为,法律不过?#19988;?#24352;纸,并没有实在的用处,已经成为空文。腐败贪污、司法不公、执法不严、徇私舞弊现象时有发生。这只要是由于我国公民在大学教育时期的法学教育欠?#20445;?#27809;有塑造?#24049;?#30340;法治人格,是我国法本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理律人法制人格?#29616;?#32570;失的表现。
  从法学教育的目的上来看,我们现在所认识到的太过狭隘。传统的高校法学教育,只把法律知识和技能当作法律教育的重要内容,却忽落了大学生法制人格的塑造,造成了比较大的价?#31561;?#22833;,?#29616;?#30340;制约了大学生法制人格的培养。然而在经过单纯机械的法律知识与技能的培养之后的人才,往往只是知道法律,但是并不懂得怎么样去尊重别人,怎么样有一个健全的法治人格。大学生只重视死板的枯燥的法律知识,对于价值形态的法律知识所了解的少之又少。高校在进行法学教育的时候忽视的学生法治人格的培养的观念,因此改进学校法?#35859;?#32946;已经刻不容缓。


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<![CDATA[分析法学与民法方法的革新]]> Thu, 11 Aug 2016 13:49:24 GMT 分析法学与民法方法的革新

一、分析法学的基本理念
  分析法学派以实证主义为基础,通过经验性方法,并且排除社会学、伦理学、心理学等其他学科的研究方法,来研究法律。分析法学仅采用语义分析和逻辑分析方法分析研究法律的本身的构成要素、结构及逻辑构成,从而形成对法律的一般概念、原则、体系的?#30475;?#24615;认识。 分析法学主要对以下四个领域进行法律分析:对法律概念本身的分析;对基本术语的定义进行逻辑分析;对基本法律术语之间的联系进行逻辑分析,即分析他们之间法律上的关?#25285;?#23545;其他非法律概念的逻辑分析以及这些概念与法律概念的区别的逻辑分析。①
  奥斯丁是分析法学的奠基者。他认为法理学的任务在于从逻辑上分析比较各种法律制度的共同原则、概念和特征,比如法律关系中的主体、客体和内容。凯尔森采用对法律秩序进行结构分析的方法为法律确立了一种保证法理学构想不超出其能力并且不产生新幻景的正当性。他提出“超验逻辑预设”理论。②奥地利哲学家维特根斯坦的“不是语言受到现实控制,而是语言?#23548;?#19978;构成了社会现实”的理论对哈特产生?#21496;?#22823;的影响。哈特认为法律概念有其自身规范性的同时具有社会性,在对其?#30475;?#27861;学分析?#20445;?#36824;应该将其放置于社会中,以确定其真正的含义。可以清楚地看到,奥斯丁和凯尔森的分析方法总体上?#19988;?#31181;逻辑分析方法,而哈特更多地是以对法律的语义分析为主,结合相当的逻辑分析。
  分析法学派是人类文明发展到一定程度的法学流派,一部相对成熟的法律本身就应该内含一套完整的逻辑体?#25285;?#20013;国民法法典化需要分析法学这种方法论的引导。
  二、我国民法法典化面临的基本问题
  我国早期的民法法典是外来舶来?#32602;?#32780;改革开放后的民法没有?#36153;?#27861;典化,而是在社会和经济高速发展与社会关系复杂化的动因驱动下,用民事单行法来填补立法真空。近几年民法法典化的呼声越来越高,这?#19988;?#20026;法典化能使民法功能最大化,提高找法、用法的?#38469;?#25928;?#30465;?#20294;在法典化的道路上,还存在着诸多问题。
  (一)法律概念的模糊
  法律概念是“有法律意义的概念,是在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的对各种有关法律的事物、状态、行为的概括术语”。③新中国成立后,社会需求呼唤着法律的制定,学者们和立法者们学习照搬大陆法系国?#19994;?#27861;律概念,在“囫囵?#28120;?rdquo;的情况下把一些半生不熟的法律概念搬在了中国的民事立法上。例如我国《合同法》第374条规定的“重大过失”和“一般过失”的分界点又在哪儿?何为“重大过失”都没有明确的规定,当前我们通常采用的“可预见标准”不能解决一切问题,我们面临的问题的不是当事人能不能预见到其行为会不会引起特定的损害,而是其应该付诸什么程度的谨慎。而这个谨慎标准又?#19988;?#20010;主观模糊的概念。
  (二)法律规则冲突
  中国的民法立法史伴随着社会迫?#34892;?#35201;的呼?#32564;?#25152;以显得有点急功近利,另外又大量地参照外国立法,在“消化不良”的情况下进行民事立法,民法未形成一个完美的体系化的法典,使得民事的法律规则多有冲突之处。表现为此民事单行法与彼民事单行法冲突、此法中的某一法条与另一法条冲突、此法条中的前面规定与后面规定相冲突。如《合同法》第51条与《物权法》第106条之间的冲突。
  (三)法律渊源零散
  我国有关民事的法律规范,除了民法通则外,还分散于民事单行法、行政法规和司法解释诸类法律文件里,另外也常见于国务院部门规章以及地方性法规、规章、细则里面。一大原因是各个立法主体为适应社会发?#36141;?#33258;身利益,创立了大量的民事法律规范。多元化的立法主体和行政权过?#25351;?#39044;使得民事法律规范的不统一、不完善, 甚至有一部分的规则是不?#23454;薄"?#22914;上述民事立法所述,民事法律规范是随着社会的发展,“摸着石头过河”慢慢摸索出来的,所有民事渊源不集中,有一定的时间差,另外民事立法也为应对社会生活的多样性,慢慢出?#25351;?#31181;特别的民事单行法,如《合同法》等?#25381;忠?#27665;事立法的滞后性和民事规范的稳定性和不确定性,导致民法规范需要大量的司法解释,才能妥当地适用于民事案例中,所以司法解释也是民事法律的一大渊源。法律渊源不统一,处于分散状态的最大问题是找法成本的增加,法官自由裁量的空间的加大和司法效率的低下。
  三、分析法学对民法典的意义
  “用于研究的方法自身是否正确与科学是决定科学研究活动成功与否的关键所在。”⑤显而?#20934;?#30740;究方法是极其重要的。因此,“在法律研究领域,能够在众多的法学流派中独树一?#27169;?#20855;备?#32422;?#30340;研究特色和优势,溯其根源在于其所运用的研究方法本身的独特优势。”⑥分析法学派在历史的长河中能在法学领域独居一隅,说明它具有自身的优势,正所谓“存在即是合理的”,将分析法学引入民法,是民法方法论的一次革新,将给民法提供新的的思考角度,也将给民法法典化带来巨大的意义。分析法学对法律术语的定义的严格要求,将对民法典的最小单元——法律概念的明确化提供方法论的指导。另外,分析法学的方法可以使民法典的原则和规则形成一个严密自足的逻辑体?#25285;?#20351;得规则之间环环相扣,避免冲突与矛盾,让民法典体系更加的稳定、地位更加坚固。分析法学可以逻辑条理化将民法所应涵射的各种社会关?#30340;?#20837;其调整范围内,避免民法典的漏洞,使得法律信息集中,便于找法用法,降低司法成本。
  (一) 明确法律概念
  法律概念是民法的组成的最小单位,是民法逻辑演绎和适用的起点,明确法律概念可以使法律工作者有的放矢高效?#23454;?#36866;用法律法规。“如果不存在经过严格限定的专业概念,那么我们就没有办法把我们关于法律的思考转化为语言,也没有办法把这些思考以一?#21046;?#36890;人都能理解接受的方式进?#20889;?#36882;。”⑦法律概念分为确定的法律概念和不确定的法律概念,要使民法的法律概念达到精确、统一和规范,就要对二者都进行立法上的?#38469;?#36861;求。确定的法律概念是指已经?#32423;?#20439;成地涵盖了该概念所描述对象一切意义,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理定义清楚、内涵和外延固定,普通理性人都能理解的,如未成年人在适用时仅需进行逻辑推理就能得出结论;不确定概念是指该概念的内涵和外延不确定,只有在具体案件中通过法官的解释和价值补充才能予以明确,如公序良俗,显失公?#20581;?#37325;大误解等。不确定法律概念容易给法官的自由裁量留下一定的空间,对不确定概念的立法?#38469;?#35201;求更加的严格。


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<![CDATA[模拟法庭与法学教育的职业转型]]> Thu, 11 Aug 2016 13:48:32 GMT 模拟法庭与法学教育的职业转型

一、问题的提出
  关于法学教育方法与内容改革与发展的探索,一直在进行之中。无论是在法学教育已经积累了相当丰富经验的英、美、德国,还是在法学教育不断现代化的日本和韩国,都在反思着其曾经的法学教育道?#32602;?#32771;量着未来法学教育的模式。
  改革开放之后的中国,在法律和法治方面的观念不断完善,对于依法治国的重要性认识不断提升,社会公众对于法学教育的期待显然也不断增加。我国法学教育面临的挑战是:经济全球化、法律服务跨国化、中介服务品牌化、法律与其他学?#24179;?#21449;化。因而,要“提高我国法学教育中的国际主流律师业务的职业训练的比例”。随着卓越法律人才培养计划在中国一系列高校的推开,如何提供更好的法学教育模式,以?#34892;?#22238;应社会的期待和需求,如何提升法律人才的培养能力,以应对全球法律人才的竞争挑战,成了一个日益重要的问题。高质量的法学教育、高素质的法律人才培养,不仅需要教学设施与环?#22330;?#20248;秀的教师、基础扎实积极进取的学生,更需要设计出高水平的教育内容与教学进程。根据笔者的?#23548;?#21644;观察,模拟法庭是与课堂教育、诊所教育(实习)并立的、重要的法学教育方式之一,对于培养和整合学生的能力具有重要的意义。本文拟就这一方式的意义、面临的问题和完善的建议进行探讨,既期待能够使模拟法庭的方式获得更多的关注和重视,也期待有机会对这一模式在未来更加健康的发展有所借鉴。
  在当前的国内法教育中,进行实习的位置和机会相对较多,而国际法的实习位置和机会则相对较少。国际法学的教育模式、教育理念和教育方法等方面需要进行更新以应对来自各方面的挑战,法学教育又面临着国际化的竞争挑战,所以其深刻意义尤其明显。这可以解释为什么在中国法学教育中国际法的模拟法庭相对较多,而国内法的模拟法庭则相对较少。当前,在中国高校间举办的国际法模拟法庭包括杰赛普国际法模拟法庭、国际人道法模拟法庭、模拟国际刑事法院、国际航空法模拟法庭、模拟WTO争端解决、?#25345;?#26479;模拟仲裁比赛。近年来,能否在著名的国际模拟法庭比赛中取得优异成绩,已经成为衡量当今世界各国高等法律?#21512;到?#32946;质量优劣?#25512;?#21028;其综合竞争力高下的一项重要指标。国际模拟法庭?#31283;?#38431;伍的建设,不仅是培养国际化复合型法律人才和塑造高质量师资队伍的一条?#34892;?#36884;径,而且是推动教学模式和教学方法改革发展的重要动力。所以,国际法的模拟法庭对于学生?#29616;?#22269;际法的功能、理解国际法的地位和局限、应用国际法处理现实问题均有很大的帮助,因而在国际法的教学中应当予以大力推广和完善。
  二、从确定性走向不确定性
  作为法学教育的一种方式,模拟法庭是对真实法律生活的模仿,让学生设身处地地通过角色扮演来应用法律,很可能给法学教育带来一种重要的变革,甚至可以说是范式转换。具体地?#25285;?#23601;是从对“法律的确定性”理解到对于“法律生活的不确定”认识,并从而体会到法律中技能和?#38469;?#30340;关键地位。
  包括法学教育在内的整个教育中的一个难以回避的内在矛盾是现有知识的稳定性和局限性与社会活动的变动性和无限性之间的冲突。以往,大部?#25351;?#31561;院校的法学专业培养目标仅强调基础知识和专业知识的掌握,忽视创新能力和?#23548;使?#20316;能力的培养。因而形成了学生综合素质不高,认识问题、判断问题、解决问题的能力较差,遇到?#23548;?#27861;律问题茫然无措的情况。在传统的法学教育课堂上,学生学到的知识大多是确定性的,什么是法律、什么是犯罪、什么是违法行政行为、什么是公司、什么是要约、什么是外交特权与豁免、什么构成共同海损,教科书上写得清清楚楚,并且分门别类、条分缕析,?#36335;?#25972;个的法律已经构成了严密清楚的一张网。很多教师在授课的时候,也愿意从概念、特征、分类的角度入手去交代法律知识。这种以真理代言人的身份进行叙述的教材和教师对于学生牢固地掌握相关的知识当然是有意义的,不过这非常容易给学生造成一种误解,即法律生活充满着确定性,只要有了相关的行为,就可以套入法律规范之中,而法律适用与发展中重要能力的就是?#19988;洌?#21482;要记好了相关的规范,自然就可以得到法律结论。然而,显然这仅仅是表象而己。如果真的是这样,一台机器?#37096;?#20197;作为律师和法官,杰出的法官?#25512;?#36890;的法官、优秀的律师和一般的律师应当区别意义很小。真实的状况却是:生活的高度复杂,使得法律规则所设想的那些“典型环境”“标准情况”“样本行为”很难真正呈现,而是有这样那样的变形,甚至出现似是而非、似此又类彼的状况,此?#20445;?#20107;实的定性与归类就出现了很多疑?#30465;?
  与国内法作为一个基本统一的体系有所不同,并且因而使得?#23548;?#26174;得尤为复杂的情?#38382;牽?#22269;际法是碎片化的,无论是环境问题,还是人权问题,都有着区域和全球的体?#25285;?#30456;互重叠,同时也存在诸多空白;无论是武力适用,还是海域划界,都有着要求不同而又都具?#34892;?#21147;的原则;无论是条约关?#25285;?#36824;是外交关?#25285;?#37117;可能有着对于规则和?#23548;?#30340;不同解释。在这种条件下,相关规则是否在本案中具有法律效力、某项规则究竟是什么含义、是否可以适用某一项法律规则、某项规则究竟应当如?#38382;?#29992;,均存在着诸多可以争论的方面,如果案件的每一个争点都有两种可能,而一个案件的数个?#26041;凇?#25968;个侧面组合到一起,就可本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理能有数十种组合。如果再考虑到相对方的立场和态度,以及其他外来因素的影响,则相关的情况就可能极其复杂。事实、规则、行为体之间的互动,共同造就了现实生活中法律问题尤其是国际法问题的不确定性。?#23548;?#20013;法律的不确定性与传统教学模式、传统法律?#29616;?#30340;确定性形?#19978;?#26126;对比,使得对于学生动态思维、应对能力的要求提升到了前所未有的高?#21462;?#36825;一点尤其对于自小习惯于教师给出标?#21363;?#26696;、记诵这些标?#21363;?#26696;的中国学生和中国教育而言,?#19988;?#20010;重大的、关键性的转变,同时也?#19988;?#20010;高要求的挑战。


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<![CDATA[法学本?#24179;?#32946;改革研究]]> Thu, 11 Aug 2016 13:47:57 GMT 法学本?#24179;?#32946;改革研究

一、法学本?#24179;?#32946;存在的问题
  审视法学教育与就业现状,现在法学教育突出的问题有如下两方面:
  第一,法律人才的培养与市场需求脱节。从经济学的角度分析,市场经济条件下,企业的生产是以市场需求作为衡量标准。产?#20998;?#38144;无非有两大理由:一是供过于求;二是产?#20998;?#37327;不符合要求。教育的市场化,人才的市场化,作为培养法律专业人才的法学教育,也需要从研讨如何应对人才市场需求。目前,我国的法律人才的培养一方面呈现的是供大于求的状态;另一方面教育定位不清,教育层次庞杂,各个层次间也没有互相?#35859;櫻?#36825;?#29616;?#24433;响了教学质量提高。
  第二,现今法学毕业生?#23548;?#33021;力缺失。法学?#19988;?#38376;?#23548;?#24212;用性很强的学科,而我国法律教育更多的受到大陆法系国?#19994;?#24433;响,又在中国传统式教学方式的影响下,在法学教育的观念上,一?#21271;?#36739;注重理论知识的灌输,而忽视专业技能的培养。而在现今法学毕业生的就业方向主要是:公、检、法机关或从事律师职业以及通过公务员?#38469;裕?#36827;入国家各个行政机关,从事各个专业领域的法律事务,?#37096;?#20197;进入公司、企业、金融业等社会经济组织从事相关的法律事务工作。而这些很大程度上要求学生具有很强的?#23548;?#24212;用能力,尤其是法官、检察官、律师。在2001年6月,全国人大常委会通过了修订的《法官法》和?#37117;?#23519;官法?#32602;?#20197;立法的形式确立了国家统一司法?#38469;?#21046;度,统一了律师、法官、检察官三种职业的准入标准,即要从事律师、法官或检察官等职业都必须通过国家司法?#38469;浴?#20294;是,法律专业毕业生司法?#38469;?#30340;过低通过率,直接影响法学专业毕业生的就业。因而,加强法学教育的?#23548;?#36816;用能力的培养不仅是应对司法?#38469;?#30340;要求,也是促进学生就业能力的要求。
  二、法学教育的目标和定位
  法学教育的定位是精英教育还是大众教育,多年来法学界对此展开了激?#19994;?#35752;论。尽管法学教育随同整个高等教育的发展进入到大众教育阶段,但中国法学教育的大众化阶段应当包含精英教育的内容和特点。法学教育离不开法学精英教育。现代法治的发展决定了法学教育的精英属性。一国的法学教育肩负着为国家培养法律人才的神圣使命,虽然各个国家法律体制的差异决定了其在培养法律人才的数量和素养上存在着一定差异,但是,所有成熟的法治国家?#21450;?#27861;律人才的培养当作成就法治事业的基石。法律职业的特点决定了法学教育的精英属性。法律工作与其他工作不同,具有中立性、公正性、程序性、专业性和公开性。法律职业者?#19988;?#32676;精通法律专门知识并?#23548;?#25805;作和运用法律的职业群体。可以?#25285;?#20174;法律职业的同质性、公正性及?#38469;?#24615;?#27492;担?#27861;律职业群体的培养必须坚持精英化的走向。
  三、法学教育的改革
  (一)创新“阶梯式”培养方法
  在法学教育中,我们应当以基本教育教学理论为指导,在具体的教学?#23548;?#20013;,形成一套具有学校特色的,有利于培养应用型法律人才的法学教学方法。对于学生的培养,抓住法学专业学生的特点,进行“阶梯式”体系化训练。
  第一,抓住学生从高中生到大学生的转变,进行“法学入学教育”,通过让学生了解法院职能、办案流程、法庭设置等情况,增强学生对法学专业的职业感和责任感的认识,树立学好法学知识的目标。
  第二,在大一大二学习法学专业基础课程的同?#20445;?#25351;导学生倾向性选择学术型或应用型发展规划,?#24515;?#26631;地进行相应的学术性知识积累或法律实务训?#32602;?#20174;而一方面提高考?#26032;剩?#21478;一方面提高司法?#38469;?#36890;过?#30465;?
  第三,在大三大四期间,抓住学生从学校学习向职业学习的转变,集中进行毕业实习,并通过撰写实习和案例分析报告的方式,切实提高学生的法律职业技能。
  (二)创新法学教学方法
  法学基础知识体系庞杂,学生对这些知识的掌握有一个必经的过程。为此,在课堂教学的基础上增加?#23548;?#35838;程?#26041;冢?#24182;保证?#23548;?#25945;学能够充分实现是很有必要的。在课堂教学中,应当增加实用性、?#23548;?#24615;教学方法,重视模拟法庭和法律诊所教学法,尝试网络教学方法,变学生被动学习为边学习、边思考、边?#23548;?
  另外,法学作为一门应用型学科,应积极与法律实务部门实现对接。在卓越法律人才培养的过程中可以邀请法院、律师事务所、企业和公司的法律事务部门等法学人才需求部门的有关专家,共同参与到本科培养方案和教学计划的修订中,共同研究设计课程计划和知识体?#25285;?#20197;使本科培养方案和教学计划以及课程体系的设置更能符合法律实务界对于法律人才在知识、能力和素质等方面的基本要求。
  (三)当前的法学教育多是以教师为主体,以教师的讲授为主体,学生在课堂上完全是被动的。教师满足于对现有法律的讲解和注释,学生则养成了被动接受知识的陋习,即使教师采用案例教学,学生也只是等着教师最终来分析问题、给出一个标?#21363;?#26696;,而不愿积极思考。具有自主思考能力的法律家不可能通过以讲义为中心的教育方法培养出来,我们的社会需要的并不是法律的解释者和宣传者,而是能够面对各种具体问题作出独立思考和判断的法学人才。因此法学教育不能局限于对法律理论和法学条文的解释和说明,而应当注重对学生学习能力和创新能力的培养。
  传统的法学教育方式是不能满足这些要求的,这就要求法学教师在进行法学教育改革时要注重对学生学习能力和创新能力的培养,通过案例分析、对话、讨论、判例研究方法以及写作训练等教学方法的运用本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,提高学生的学习能力。一旦学生具备了自我学习的能力,很多法律条文就完全可以通过自我学习来掌握,而不需要教师在课堂上花费大量的口舌解释说明,进而可以把节省下来的课堂时间用于对学生?#23548;?#21019;新能力的培养。
  四、结语
  法学教育在建设法治国家中具有基础性地位。在卓越法律人才培养的背景下,只有不断深入思考法学教育的发展改革,社会主义法治国家建设目标才能够更好更快地实现。

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<![CDATA[高校法学网络教学模式构建及实现路径]]> Thu, 11 Aug 2016 13:47:29 GMT 高校法学网络教学模式构建及实现路径

教育部在新世纪初期制定发布的《面向21世纪教育振兴活动计划》明?#26041;?ldquo;现代远程教育工程”划定为我国新世纪振兴教育事业发展路径中的重要组成部分。从事业发展路径和效能角度分析。以网络教育模式为代表的一系列现代远程教育模式在我国现代高等教育事业领域的引入和运用,确保我国高校在校生能够在?#34892;?#25171;破时空因素限制条件下,切?#21040;?#21463;到优质稳定的法学教育,实现基本教育内容的快速更新并逐步建构终生学习的思想理念,为自身?#24049;糜行?#30340;成长发展构筑坚实的支持条件。有鉴于此,本文将针对高校法学网络教学模式构建及实现路径展开简要分析。
  一、网络教学的基本内涵和基本特征
  1.网络教学的基本内涵
  现阶段,我国教育学者对网络教学的基本内涵?#29616;?#23578;且存在明显?#21046;紓形?#23454;现对网络教学的内涵界定表述的一致认识。通常认为,远程教学、网络教学,以及高校网络教学三个基本概念是既相互联系又相互区别的学理范畴。
  我国学者丁兴富在著作?#23545;?#31243;教育学》中指出:在远程教学模式的应用背景下,教师与学生之间在时空层次具备明?#32536;南?#20114;分离特征,教师“教”的行为与学生“学”的行为之间存在基于时间和空间层次?#21335;?#20114;分离和独立化特征,并在借助现代教育意义?#38469;?#24418;态和多元化媒体资源的?#38469;?#32972;景下,实?#25351;?#31867;各类教学资源在不同?#23548;?#20027;体以及组织形态之间?#21335;?#20114;联?#25285;?#20132;互,以及整合共享。
  从比较性视?#24378;?#37327;,网络教学与传统教学之间的主要差别,在于其更加关注网络?#38469;?#24418;态的应用效能,以及学习者在学习行为参与过程中的中心地位,在?#34892;?#23454;现网络教学平台的建设和应用目标基础上,?#34892;?#25171;破了传统面授式教学模式的应用局限性,为学生开展相关学习?#23548;?#27963;动创造了充足的便利条件。
  高等院校网络教学模式,是以网络信息?#38469;?#24179;台作为应用媒介,在充分运用高等院校具备的各类教学资源背景下,通过促使“教”的行为和“学”的行为既相互分离,又相互影响而具体实现的教学活动形式,是我国现代远程教育事业发展路径中极其重要的组成部分。
  2.网络教学的基本特征
  第一,教学工作路径存在多样化特征。在网络教学模式的具体建设和应用过程中,以“学校”和“班级”等?#34892;?#31354;间概念被打破,同时传统的以“班级”为基本单位的教学模式也逐?#32564;?#22833;了其绝对性的控制地位。在我国各级高等院校建设和运行网络教学?#38469;?#24179;台的历史背景下,各级高校?#23548;收?#25569;和控制的各类教育资源能够借助网络?#38469;?#24179;台中的虚拟?#28304;?#21475;,供现实社会环境中的各类需求者随时调取和使用,确保了高校学生在网络?#38469;?#24179;台的支?#30452;?#26223;下,能够打破时间和空间因素?#21335;?#21046;,随时实现知识内容学习以及观念更新目标。
  第二,教学应用资源存在共享化特征。我国各级高等院校通过建?#36141;?#24212;用网络教学平台,能够实现对高校知名教师,以及法学教育援救领域优秀教学资源的整合式呈现运用,通过对在线网络资源传输和共享?#38469;?#30340;引入运用,能够确保独立学生个体随时依照自身?#21335;?#23454;化学习?#23548;?#38656;求,调取和收看呈现于网络教学平台运用路径之中的各类教学资源,?#34892;?#25552;升了现代高等教育事业开展路径的针对性和便捷性。与此同?#20445;?#22312;网络性教学资源运用共享平台的运行使用背景之下,高校任?#35859;?#24072;和学生群体之间能够随时实现顺畅?#34892;?#30340;交流沟通以及信息资讯内容交换,避免因时间性和地域性因素限制而给高等院校教师群体和学生群体具体开展的既教学实务活动开展路?#23545;?#25104;明显阻碍。
  第三,教学工作开展路径的课操作化和自主化。在网络教学模式的具体应用背景下,高等院校逐步是吸纳了数字化校园形态的建设和运作目标。通过对高等院校网络教学模式运作应用过程中的积极参与和体验行为,高等院校学生能够根据自身的基础性知识素质基础建设发展状况,以及具体面对和生成的学习需求和学习愿望,针对性调整和把握自身?#23548;?#24320;展的学习内容对象以及经历的学习体验路径,在基于高校网络教学模式背景下形成的高校师生共学关系的发展背景下,不仅能?#25381;行?#28608;发学生群体的学习动力,还能督促高校在职教师群体不断提升自身的教学工作本领。
  第?#27169;?#25945;学内容的丰富性和实效性。在高等院校传统教学模式的建设和应用背景下,受传统纸?#24335;?#26448;的载体模式特征的深刻影响,使得现阶段高校应用性课程教材文本在知识内容编写体系以及教材引例案例教学元素的呈现和分析过程中,存在较为鲜明局限性和陈旧性,不利于高等院校法学专业课程日常教学活动的具体开展路径,与现实社会生活?#23548;?#30340;动态发展趋势之间实现顺畅?#34892;?#30340;对接,阻碍了-预期教学工作效果目标的顺利实现,以及我国高等学校法学教育事业的顺利发展。而在网络教学模式的建?#36141;?#24212;用背景下,借助公共性网络?#38469;?#24179;台中媒介信息在呈?#20013;?#24577;层次的多样性,以及在获取?#23548;?#36335;径层次的便捷性,各级高等院校法学专业的教师和在校学生群体,能够结合教学?#23548;?#36807;程中的?#23548;?#38656;求和具体操作环?#24120;?#23454;时引入和调取?#23454;?#31181;类的网络媒介性教学资源,提升高等院校法学专业课程教学内容的针对性和实效性,并在逐步加强教师与学生之间在教学实务?#26041;?#24320;展过程中的交流沟通活动力度,为高等院校法学专业日常教学实务活动质量水平的改良提升做出了重要?#27605;住?
  二、高等院校法学专业教学工作建构运用网络教学模式的必要性分析
  在高等院校法学专业教本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理学工作过程中建?#36141;?#36816;用背景下,能?#25381;行?#35299;决我国高等院校传统法学课程加血模式存在?#21335;?#21015;具体问题,其集中表现为如下几个具体方面:
  第一,教学计划体系制定存在落后性,教学内容体系存在落后性,教学过程中应用的教学实施手段存在单一性,未能充分关注高等院校在校学生群体在法学知识内容学习和运用行为实施过程中自觉性和主动性,?#29616;?#24178;预啦高等院校法学专业学生基础性学科逻辑思维体?#25285;?#21644;法学专业学科知识创造?#36816;?#32500;的建?#36141;?#21457;展,?#29616;?#24433;响了相关学生群体法学专业知?#37117;?#33021;学习应用能力,以及自身综合和?#36816;?#36136;水平的改善提升。


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<![CDATA[“法学说”在现代管理中的应用]]> Thu, 11 Aug 2016 13:46:57 GMT “法学说”在现代管理中的应用

0 引言
  0.1 选题的背景和意义
  我们国家经过改革开放后得到了快速的发展,在窗户打开后?#26434;?#21644;蚊子也难免都进来了,在物质生活得到极大的提高以后,很多人的精神却越发地空虚,没有及时地跟上中国社会前进的步伐,腐败和违法乱纪现象得到了国家高度的重视。如何在事务变坏之前进行预防,在变坏的进行中减少损失,在已经变坏的事实中吸取教训、改过自新都应该是法治所起的作用。
  0.2 国内外研究现状
  从“法学说”的创立以来,在历史上依法治国由弱变强的例子很多;相反,?#26087;?#28139;逸即使在太平的社会里?#19981;?#36208;向衰落。现代中国的落后与西方资本主义的发展形成了鲜明的对比,他们毫无例外更多的也是靠法制的健全。我?#24378;?#21040;的是西方的管理学思想,与我们的“法学说”有相通之处。一起研究并发扬光大是这个时代的责任。
  0.3 论文研究思路和研究方法
  本论文从我国历史上法?#23452;?#24819;的代表人物管仲、韩非子等人的“法学说”理论的观点出发,首先提出了该学说的主要观点,然后对这些观点进行分析,在此基础之上把他们同现代企业管理相联?#25285;?ldquo;取其精华,推陈出新”最终目的是要为解决我国社会?#25512;?#19994;管理上的问题而努力和尽力!并得出了“无法不行,法要有度”的结论!
  1 理论基础
  法?#19994;?#31532;一个观点“人性论观念”是对荀子“人性恶”思想的继承。管子和韩非子都认为:“夫凡人之性,见利莫能勿就,见害莫能勿避”、“人性好利”。
  法?#19994;?#31532;二个观点“诚信观念”认为,讲诚信是天下行为准则的重点。“诚”,真心实意,开诚布公。“信”,诚实、不疑、不欺。诚信是中国传统道德规范中的重要内容,带有一致的成人立身标准。
  法?#19994;?#31532;三个观点“义利观”。 法家坚持利乃是人们行为的唯一动因,这既是社会事实,也是社会应该倡导的原则。这与法家好利、自为的人性论思想一致,但有“公、私”之分,主张去私行公。
  2 韩非子集法家之大成
  2.1 “法术势”并用的领导谋略
  在韩非子集法家大成者看来,“法、术和势”代表了“法学说”的总的领导谋略。法:指法律和规章制度;术:指政治权术,驾驭人时神出鬼没,即领导如何管理下属;势:指权力与威势,即一把手的独断独揽。从现代企业的管理角度看,我们应该更多的提倡“法”,弱化“术和势”。以前我们国家就提出了“有法可依,有法必依,执法必严和违法必究”的主张,只有严格按照执行国家?#25512;?#19994;才有希望。
  首先,各行各业要有完备的“法”——法律和规章制度,做到“有法可依”。这个说起来简单但我们国家做的还不够,比如证券市场在我们国家有二十五年的历史了,然而《证券法》是1999年颁布的,是经历了连续的多次修订的,而且需要再次的修订,这说明立法者考虑不周。而另一个市场经济重要的法律《期货法》到目前为止还?#19988;?#20010;空?#20303;?ldquo;负责人说法律由专?#20381;?#21046;定,专家说法律由负责人?#24066;?#21046;定”,结果是我们等了很长时间?#19981;?#27809;有等来。
  其次,中国资本市场的大发展取得的成就是?#24515;抗?#30585;的,我们发展资本市场得到的改革红利也得到了共识。然而,我们没有法律的机会成本也很大,市场操纵、内幕交易 市场发行等机制的不健全都阻碍了市场的发展。这就是我们没有法律或他不健全的机会成本。不要等到金融市场出现动荡了以后还是不清楚问题出在哪里!不是市场的问题,不是金融产品自身的问题,是市场的不健全,是市场没有法律这个基石。改革不能止步不前,应该看到我们的资本市场还是不完全的,比如从广度上看还缺少外汇和原油等金融产?#32602;由?#24230;上看期权等金融工具还是空?#20303;?
  好的方面看,目前人民币成为了世界性货币,这是“政府、市场和贸易”三方面共同努力的结果。我们希望看到外汇期货的推出来完善期货市场。因而,法律更是资本市场的保障,他会让我们走的更稳和更远。“事欲做,法先行”!法律保护个人应该得到的和拿走个人不应该得到的并惩罚他,没有法?#19978;?#24403;于“现代人在‘金融市场的原始社会’中生存”,显然“无法不行”。
  2.2 量计而断的决策思想
  “势”原指权力与威势,即一把手的独断独揽。现代的理解应该是“有法必依和执法必严”,管理者只有依法做事才能法直气?#22330;?#20449;心百倍自然权力就有威势,从而提高企业和社会的效率,并降低成本。
  2.3 赏罚并用的领导用人原则
  “术”即领导如何管理下属。现代管理下属的理解应该是“违法必究”,就是坚持赏罚并用的用人处事原则。由于“人性恶”且“好利”那么为了避免人性的弱点领导者就要坚持“罚”;另外,为了弘扬“诚信”,领导者?#24544;?#26045;行“赏”。
  2.4 小结
  我们常说“国有国法,家有家法”,法是法律和规章制度,是对个人、团队、社会和国?#19994;脑际?#21453;过?#27492;担?#27809;有法就没有家、没有国,法的重要性因而由此可见。现代管理中我们强调重“法”,而轻“势术”。
  3 法家、儒家和道?#19994;?#32852;系
  ?#23548;?#19978;法家认为的“法”本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理应该是自上而下的并且被执行的;而儒?#19994;?ldquo;仁”说的是人与人之间讲“仁”,个人对国家?#25512;?#19994;讲“仁”说的应该是自下而上的。另外,道家提倡“道法自然,遵循规律”、“无为而治,不知有之”讲的是更高级的境界。从现代的管理角度来看,就是员工感觉不到领导的干预,自觉做好?#32422;?#23703;位上的事情,这是是对“法学说”的推陈出新——有法到无法的隐性管理。我们应该学习和使用儒、法和道兼用兼修的管理策略,即以“法”为一切的基础,用“仁”的方式实行,始终追求“自然”的结果。


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<![CDATA[全景展示铁路法学研究成果的开创性力作]]> Thu, 11 Aug 2016 13:46:22 GMT 全景展示铁路法学研究成果的开创性力作

随着我国经济社会的?#35813;?#21457;展,作为反映经济社会生活“晴雨表”的铁?#26041;?#35774;如火如荼地飞速行进。截至2014年底,我国铁路运营里程已突破11万公里。在这11万公里中,时速120公里及以上线路超过4万公里,其中时速160公里线路超过2万公里;高速铁路运营里程突破1.5万公里。?#27605;?#30340;中国已成为世界上高速铁路运营里程最长、在建规模最大的国家。
  ?#32769;?#19982;自豪之际,反观我国的铁路立法,则使我们不得轻松。日新月异的铁?#26041;?#35774;与?#29616;?#28382;后的铁路立法之间的悖论,形成了一个立法无法回应和满足现实诉求的制度困?#22330;?#31532;七届全国人大常委会于1990年9月7日通过的《中华人民共和国铁路法?#32602;两?#23454;施了20多年,其立法理念和诸多法律规范与现实的法治需求产生区隔甚至大相径庭。最突出的表征具象为两方面:一方面对铁?#20998;?#31649;部门和铁路运输企业的有关权责规定不明,另一方面对铁?#26041;?#35774;投资者、铁路旅客以及其他利害关系主体的权益保障规定不足。除此之外,关涉铁路的众多法规和规章,概莫如此。
  铁路立法的滞后,在很大程度上影响到了铁路法学的学术研究,其研究成果数量寥寥,?#20998;势狡健?#26681;据笔者观察,从?#30701;?#36335;法》颁布实施?#20004;瘢?#22312;仅为面世的4部铁路法学术专著中,多为对铁路法条的简单解释和说明。从此意义而言,对铁路法的深入研究,存在相当大的提升空间。
  由黄河出版社出版,高健、王宏?#23383;?#30340;?#30701;?#36335;法学?#32602;?#26159;迄今为止国内第一部以“铁路法学”命名的学术专著,也?#19988;?#37096;系统研究、展示铁路法学研究成果的学术专著。该著作体例新?#34180;?#36164;料丰富,既有系统的理论研究,又有丰富的实务阐述;既关注铁路法的宏观构架,又注重铁路法的微观?#38469;酰?#26082;立足于基本的法律规范,又紧跟铁?#26041;?#35774;发展的时代步伐。无论对铁路法学理论的阐释,抑或是对铁路立法框架的设置,该书无疑?#19988;?#37096;全景展示铁路法学的开创性的学术著作,?#19988;?#37096;融工具性、资料性、研究性、学术性于一体的学术专著。通览全书,著者匠心独运,亮点频现。试分述之。
  一、体例新?#20445;?#21019;新度高
  目前问世的铁路法专著并不多。按照出版时间?#25215;潁?#29616;将4部著作介绍如下:
  第一部是西南交通大学出版社1994年出版,焦隆英、张宏主编的?#30701;?#36335;法及铁路运输案例评析?#32602;?#36825;部著作体例比较简单,内容比?#31995;?#19968;,只是对当时颁布实施不久的?#30701;?#36335;法》的一些基本解释和一些铁路运输案件的简要分析。
  第二部是中国铁道出版社2000年出版,张长青、孙?#30452;?#33879;的?#30701;?#36335;法教程及案例?#32602;?#36825;部著作较第一部著作内容略微丰富,虽然也有对铁?#26041;?#35774;、铁路法律责任的分析,但内容仍然较为单一,主要围绕铁路运输合同进行阐述,未涵盖铁?#21453;?#35268;划建设到运营管理整个过程的法律制?#21462;?
  第三部是北京交通大学出版社2012年出版,张长青,郑翔著的?#30701;?#36335;法研究?#32602;?#36825;本著作较作者2000年出版的?#30701;?#36335;法教程及案例》学术性更强一些,对我国铁?#26041;?#35774;、铁路运输、铁路管理中重要的法律问题进行了较为系统的研究,内容较为丰富,但体例基本还是遵照前例,突破不大。
  第四部是黄河出版社2012年出版,高健、王宏?#23383;?#30340;?#30701;?#36335;法学?#32602;?#36825;本著作是国内第一部以“铁路法学”命名的学术专著,在体例?#25165;?#19978;有较大创新。作者以系统论证铁路法的调整对象、基本原则、法律渊源等基本理论问题入手,继而从铁路规划、铁?#26041;?#35774;、铁路客运、铁路货运、铁路安全等层面对铁路法律制度条分缕析,最后从铁路规划建设、铁路运输等角度考量铁路法律责任。这种体例?#30830;?#21512;铁?#26041;?#35774;发展的基本规律,?#30452;?#20110;读者理解掌握,在一定程度上开创了铁路法学研究的新范式。
  二、内容丰富,资料性强
  从内容上相较而言,?#30701;?#36335;法学》一书比其他同类著作丰富厚重。在理论阐述方面,著者除从宏观角度系统论证了铁路法的调整对象、基本原则、体?#23548;?#28170;源之外,另对铁路法的发展尤其是WTO与铁?#26041;?#36890;法制发展予以探究,而这些恰为同类著作所欠缺。
  在铁路规划法律制度方面,除了对铁路规划的法律归制进行阐述外,还对我国中长期铁路网规划、国家十一五铁路规划做了重点介绍,这也填补了其他同类著作在此问题上的空?#20303;?
  在铁?#26041;?#35774;法律制度方面,梳理了铁?#26041;?#35774;主体、工程管理、质量管理与竣工验收等问题,这比其他同类著作对铁?#26041;?#35774;的研究内容更为丰富,更为完整。
  在铁路旅客运输管理法律制度方面,除了对铁路旅客运输合同、行李包裹运输合同和特定运输合同进行阐述外,还详细介绍了分级管理、运输组织、站务管理、乘务管理、旅行服务管理、运能管理和客运监察等旅客运输内部管理制度,这也是其他同类著作?#24418;?#25552;及的。很显然,?#25165;?#36825;些内容,拓展了该著作的受众范围,使得该著作不仅适宜从事铁?#26041;?#23398;、理论研究人员阅读,也为广大铁路职工的培训提供了教材。
  在铁路货物运输管理法律制度方面,则分别从普通货物运输管理、特殊货物运输管理以及危险货物运输三个本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理向度对铁路货物运输进行了全面阐述。
  在铁路安全法律制度方面,探讨了铁路及设施安全标准、与铁路有关的其他设置的安全标准、铁路安全保护区制?#21462;?#38081;路环境与综?#29616;?#29702;、铁路安全法律监督等?#38469;?#20445;障和制度设计难题,这从广度和深度上?#32426;?#23485;了铁路法的研究视域。
  在铁路运输法律责任方面,从两个纬度廓清了归责的方式与境域:一是立法层面上的民事责任、行政责任、刑事责任的界定;二是铁路?#38469;?#23618;面上在铁路规划、建设、运输管理等?#26041;?#23545;铁路运输法律责任的解析。相比之下,其他同类著作对此问题的论证则显单薄。


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<![CDATA[漫谈美国法学教育与法律专业就业趋势(上)]]> Thu, 11 Aug 2016 13:45:46 GMT 漫谈美国法学教育与法律专业就业趋势(上)

马里兰大学?#25237;?#30340;摩校区是马里兰大学的创始校园。在这一校区上学的学生?#25237;?#30340;?#38469;?#19987;业性更高的学科,比如法律、医学或?#19988;?#23398;。作为美国历史最悠久的法学院(The Uviversity of Maayland Francjs King Carey School of Law)之一,位于?#25237;?#30340;摩校区的马里兰大学法学?#26680;?#24471;上是将美国法律教育方式由学徒式转变为学院式?#21335;?#39537;学校,并在健康医疗法、环境法等领域享有权威声誉。本刊近期在该院院长?#27809;?#20043;际对其进行了采?#33579;?#25506;索这所具有深厚?#33258;?#30340;法学院的魅力所在。
  F=《出国》?#21448;?T=马里兰大学法学院院长陶唐纳(Donald B.Tobin)博士
  F:马里兰大学法学院是美国历史最悠久的法学院之一。但中国学生对它的?#29616;?#24230;可能还不高。首先请您简单介绍一下贵学院。
  T:美国马里兰州是美国最早建立教育系统的地区之一。马里兰大学医学院建立于1807年,是美国最老的医学院之一,而法学院则在医学院建立不久后成立,也是历史十分悠久的学院。
  在过去,人们进入法律行业的途?#29420;?#20284;于“学徒”制,即学生跟着律师直接学习,了解法律,之后才有了系统的、学院式的学习方式。作为美国最早进行法学教育授课的法学院之一,我们对此感到十分自豪。
  马里兰大学法学院发展?#20004;?#20026;学生提供的课程选择越来越多,并?#20197;?#19968;些法律领域中建立了?#32422;?#30340;专长,如健康医疗法、环境法等。
  我们学院坐落于马里兰州?#25237;?#30340;摩(Baltimore)市。很多中国学生可能不知道?#25237;?#30340;摩在哪里,但是它离美国首府华盛顿特区非常近,这为学生们寻找实习和工作,也对那些有意进入政府工作的学生提供了非常便利的机会。我们离美国的特拉华(Delaware)州也不远,这是?#23548;?#20844;司法的一个好地区。同样,我们离纽约的距离也不远。这些地理位置上的优势为各类学生都提供了诸多机会。另外,马里兰大学?#25237;?#30340;摩校区的健康科学专业非常知名,我们有全美最古老的医学院之一和大型的科研设施,而法学院也与它们建立了很多合作,这使得我?#19988;?#25104;为了全美健康医疗法领域的专家,这也是我们很独特的一点。
  F:?#25237;?#30340;摩的地理位置有什么重要性?
  T:?#25237;?#30340;摩早期曾是美国最?#34987;?#30340;大城市之一,许多商业和法律事务都发生在这里。因此,将马里兰州第一所州立大学建立在?#25237;?#30340;摩不足为奇。于大城市而言,能够建立一所城市主要的教育机构非常重要。于我们法学院而言,有机会接触到许多法律和商业行为也非常重要。如果我们的学生想实习或是在暑假做一些工作,他们在距离法学院只需步行的距离中就可以?#19994;?#24459;所。但如果你是在比较偏远的地区,就无法得到这样的机会。另外,马里兰州司法部在?#25237;?#30340;摩也有办公地点,所以对于我们的学生而言,不论是想在律所、公益组织或是政府工作,他们都可以在?#25237;?#30340;摩校区?#19994;?#26426;会。
  马里兰大学还有一个?#37327;耍–ollege Park)校区。该校区在我校法学院建成20多年后才建立,而学校成立它的最初目的则是在那里建立一所农业学院,不过到现在为止也有很多学士和硕士项目在?#37327;?#26657;区展开。但与?#37327;?#26657;区不同是,位于?#25237;?#30340;摩校区里的学院?#38469;?#35201;求学生进行专业性的、硕士水平学习的学院,包括牙医学院、药学院、社会工作学院、法学院、护理学学院、医学院。
  F?#32791;?#27492;次访问中国的目的是什么?
  T:一年半以前,我开始担任马里兰大学法学院院长。拓宽我院的国际合作是我想做的一件事情。这是?#19994;?#19968;次到访中国,我希望借此机会扩大我院的?#29616;?#24230;,把我们学院介绍给中国人,把我?#32422;?#20171;绍给中国的学校,使我们能够了解这些学校,并探索我们之间合作的可能。
  此外,跟我一起来华的还有一些国际环境法专业的学生。我们希望他们此?#24515;?#22815;接触到不同的观点和文化,开拓他们的视野。
  F:贵院有一个MSL(Master of Science in Law)学位项目,?#24066;?#19981;从事法学工作的人进行学习。这一点很有趣,能否请您多提供一些信息?另外,贵院还?#24515;?#20123;项目可供申请人申请?
  T:我们有三类不同的学位项目,每类学位项目中又有很多不同的内容。我们有JD学位(法律博士)项目和适合已取得法律学位但有意增进对美国法律理解的国际学生选择的LLM学位(法学硕士)项目。此外还有就是MSL项目,这一项目旨在服务那些并不从事法律工作,但希望?#30001;?#23545;自身工作领域相关法律知识的了解的人。
  美国的很多监管条例都在与不同行业相互影响。比如一个在健康医疗领域工作的护士需要了解自身要遵守?#21335;?#20851;法规和政策。因此这类人通过我们MSL的医疗健康?#31181;?#39033;目便可以?#30001;?#23545;医疗健康行业的法律的了解。我们还有环境法?#31181;?#30340;MSL项目——对于已经取得了环?#22330;?#21270;学等专业学位的人而言,他们可以在我们MSL项目学习的基础上获得更多相关领域的法律?#29616;?#32780;不需要花费精力通学所有法律,取得一个完整的法律学位。
  F:这类MSL项目在美国是否普遍存在?
  T:我认为美国对这类项目的需求正逐渐增加。随着美国的监管结?#36141;?#27861;律变得愈加复杂,许多不是律师出身的人也开始希望能够学习与自身职业相关的法律内容并了解这些法律如何影响?#32422;?#30340;工作。
  然而我们运行MSL项目的方法与美国其本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理他法学院相比是比较特别的。?#34892;?#27861;学院中,MSL项目的学生和JD项目的学生一起上课,而我们MSL课程则是为MSL的学生单独设立的,也就是?#25285;?#38500;个别课程(如研讨课)外,MSL项目和JD项目的学生并不在一起参加基础课程和特色课程的学习。
  我认为MSL这类项目会变得越来越常见,尤其是在医疗和环境领域。对于想成为医院管理者的人?#27492;担?#22312;过去,他可能更多地是从企业管理的角度?#27492;?#32771;?#32422;?#30340;工作,因此更希望获得商科学位。但现在,他可能更加希望了解工作涉及到的法律法规,以便做好?#32422;?#30340;工作。
  我们的MSL项目还有危机管理领域的?#31181;?#26469;指导人们怎样处璀从恐怖主义、地震到洪水等各类危机。另外,还有网络安全领域的?#31181;В?#36825;也?#19988;?#20010;美国日益关心的问题。


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<![CDATA[行政法学学习方法之我见]]> Thu, 11 Aug 2016 13:43:37 GMT 行政法学学习方法之我见

行政法学是专门研究行政法现象产生和发展规律的学科,相较于民法、刑法而言,行政法?#19988;?#38376;年轻学科,?#19988;?#20010;不断寻找自?#19994;?#23398;科,其中深层次的原因是政府职能的扩张和各种管制结构的不断变化,这将意味着行政法学的疆域?#24418;?#23450;型。行政法几乎成为中外大学法学院中一门比较公认的最难教学、最难学、最难考的课程,这是笔者调查访谈中留下的深刻印象。就其笔者了解的众多大学法学院中,行政法学课程内容非常繁杂,概念比较抽象,具体情况变化灵活成为一?#21046;?#36941;现象。根据笔者的调查访谈,我们大概可以将行政法学的教学局面概括为:各校法?#19978;得?#26377;明确的教学目标和相对完整的课程设计,无法让学生们开展循序渐进、由浅入深的学习到行政法学的理论精髓;?#40092;?#20204;所进行的?#25351;?#24335;教学和?#38469;?#23548;致学生们无法获取整个行政法的体?#25285;煥鲜?#20204;只是介绍行政法的诸多概念和理论,学生们几乎无法了解和掌握相关行政事务的适用?#38469;酰?#34892;政法学中总论的课程占据主要位置?#26680;?#27861;?#38469;?#20986;题的不?#23454;?#31561;等。
  最近一些年以来,涉及行政法学教学方面,首先是出版了若干具备个性化的行政法学教?#27169;?#20026;行政法学的教学改革探索奠定了基础。学者个人独立完成的个性化的教科书?#25112;?#22686;多,呈现出百花齐放的格局。余凌?#24179;?#25480;的《行政法案例分析和研究方法》和《行政法讲义》、章志?#30563;?#25480;的《个案变迁中的行政法》、章剑生教授的《现代行政法基本理论》、叶必丰教授的《行政法与行政诉讼》等等,具备特色化行政法教科书、行政法案例分析教材代表着行政法学界对于行政法学教学问题的探讨和追?#30465;?#24456;多高校法学院在行政法学课程设计上不断改革,将行政法学的教学向纵深推进。在传统的法学专业十四门核心课程中,行政法学与行政诉讼法学合并仅占据一席,绝大多数的高校法学院也仅仅开设这一门课程。囿于课时有限,很多行政法知识特别是行政诉讼法知?#30563;?#20165;一带而过,这种结果必然加剧法科生对于行政法课程的厌恶感觉。近年来,让笔者?#19978;?#30340;是,很多高校法学院在本?#24179;?#23398;方面已经将行政法学和行政诉讼法学分别开设,成为两门必修课程,同?#20445;?#24320;设了比较行政法学、行政法案例分析课程、行政程序法课程等多门选修课程,这在相当大程度上,扭转了行政法学教学课时量不充足、内容过分宏观的问题。
  即便如此,行政法学的教学与研究还是危机重重的:主流法学刊物上发表的高端行政法学论文明显是偏少的,行政法学研究成果很难辐射到其他法学二级学科,行政法学对整个法学研究进步的?#27605;?#24230;是明显偏低的,行政法学青年人才储备明显不足,这些?#38469;?#34892;政法学科的?#37319;耍?#20063;许这些问题的成因比较复杂,但是无法回避的一个重要原因,笔者以为就是与行政法学教学方法之粗糙和落后无法割?#36873;?#27809;有权威的、实用的教科书,课时量明显稀少、开课时间过早,选择性授课成为普遍现象,如此循坏往复,就很难吸引足够优秀的法科生以行政法学研究作为?#32422;?#30340;志业。一个学科的发展,人是核心要素,行政法学失去人力资源这一核心要素,占据法学研究之优势又从何谈起呢!
  提升行政法学术研究水?#20581;?#30830;保行政法学研究可?#20013;?#21457;展角度上看,必须认真对待行政法学的学习方法问题。笔者就行政法的学习方法谈谈如下几个方法,仅供大?#20063;?#32771;。
  (一)阅读经典。对经典著作的深入研读,使得读者能够迅速掌握本学科的基本原理,提升读者的认识境界,并激发读者的思?#21152;?#26395;。经典著作可以穿过时空、为读者带?#27492;?#32771;、启迪和震?#22330;?#27599;个学科都存在?#32422;?#30340;经典,每个研究领域都有?#32422;?#30340;经典。形象的?#25285;?#38405;尽本学科公?#29616;?#32463;典,研读者就在很大程度上完成了?#32422;?#30340;原始积累的过程,在很大程度上占据了本学科的制高点。老先生王名扬的行政法三部曲:《法国行政法》、?#38431;?#22269;行政法》、《美国行政法》就是国内行政法学研读者的必备之作:美国学者戴维斯教授的《裁量正义》是关于研究行政裁量权不可能绕开的一本专著:美国学者萨瓦斯教授的《民营化与公司部门的伙伴关系》一书是研究混合行政的经典代表。
  (二)研读法条。我国的行政法主要表?#20013;?#24335;就是成文法。研习行政法知识首先就必须认真研读法律条文,掌握法律条款的原意。对于法条的研读主要分为纵向和横向两种方式。第一种方法是对行政法法条要进行纵向的研读,按照颁行先后?#25215;?#25110;者位阶大小?#25215;?#23545;大量的行政法条进行分拆式的阅读。举例说明,假设理解并分析程序违法的行政行为的处理问题,《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《行政处罚法》、《行政复议法》及其《实施条例》等相关法律的规定就存在一些冲突,掌握这些冲突才是法学科班出身人的特质!第二种方法是对行政法法条的横向的研读,即抽取关键词对大量行政法法条进行拆解式阅读,例如,“申诉”这一词语大家并不陌生,众多场合出现,但?#19988;?#20041;不尽相同。有的申诉是作为宪法基本权利,有的申诉是作为行政法上一种正式救济权,有的申诉是作为启动诉?#26174;?#23457;程序的申诉以及作为启动行政程序重新开始的意思。这种法条研读式的学习是法科生的必备训?#32602;?
  (三)悉知案例。2011年12月23日,教育部和中央政法委联合发布了《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干建议?#32602;?#26126;确要求卓越计划的主要任务之一就是强化法学?#23548;?#25945;学?#26041;冢?#20854;中要求之一就是搞好案例教学,目的在于切实提高学生的法律诠释能力、法律推理能力、法律论证能力和探知法律事实的能力。在这一高等法学教育改革的新背景之下,行政法的案例教学显得格外重要。近年来,我国行政法案例研究方法?#31561;?#25104;风,为法科生行政法案例教学提供了师资力量和教学方法上的保障;各?#20013;?#25919;法案例素材增长,为法科生行政法案例教学提供了分析样本和研究素材的保障。除了最高人民法院每年定期公布《公报》和《人民法院案例选?#20998;?#22806;,最高人民法院行政审判庭还专门编辑出版了多卷本的《中国行政审判案例?#32602;?#19987;门整理行政审判方面的经典案例。随着审判公开和?#38376;?#25991;书上网改革的推进,查阅法院案例将更加方便快捷。熟悉案例、研读案例并从中发?#20013;?#30340;行政法规则将成为未来行政法学教学的重要内容。
  (?#27169;?#22238;应?#23548;?#22914;果说精研法条是研读者聚焦于立法机关、熟悉案例是研读者聚焦于司法机关的话,那么观察?#23548;?#23601;是研读者聚焦于行政机关。面对卓越法律人才培养教育和法治政府基本建成国家战略的实施,行政法学教学必须更加注重对中国本土政府创新?#23548;?#30340;关注,尽可能发挥行政法?#23548;?#25945;学的?#23548;?#25928;果。为此,就必须将发生在行政管理领域的诸多政策、制度?#23548;?#32435;入行政法学的观察视野,使行政法研读者真正能够感受到时代发展的脉搏。例如,为了治理城市交通拥?#23653;?#39064;,一些大城市本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理的治理者挖空心思,有的地方大力发展地铁等轨道交通,通过向地下要空间来?#26041;?#22320;面交通的压力;有的地方通过因素私人资本,大力发展公共交通;有的地方对私人汽车购买和使用进行各种限制(限购、限行、牌照拍卖发放等),有的地方甚至还禁止颇受工薪阶层喜爱的电动自行?#24608;?#25705;托车?#19979;貳?#36825;些交通治理政策?#23548;?#19978;?#38469;?#23545;诸多利益救济的一种权能,展现了不同利益之间的博?#27169;?#39044;示着新的制度变革的可能。从行政法学原理角度对这些活生生的本土?#23548;?#21152;以分析,无疑能?#25381;行?#35299;决真实世界面临的治理难题,培养学生运用合法性与最佳性相结合的行政法分析能力。

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