行政法论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[从行政诉讼法的修改看行政法与行政诉讼法的互动关系]]> Wed, 03 May 2017 14:09:12 GMT 从行政诉讼法的修改看行政法与行政诉讼法的互动关系

修改后的《行政诉讼法》扩大了受案范围,使将更多的行政行为纳入法院的监督和审查之下,更多的行政争议交由法院解决,对行政权力的监督和制约便是对公民权利的保障。
  行政复议,是我国行政立法中的一项重要制度。是公民,法人或其他组织通过行政救济途?#30563;?#20915;行政争议的一种方法。是行政机关对下级或者政府对所属的行政机关作出的违法或者不当的具体行政行为实施的一种监督和纠错行为。在我国行政法的规定里,复议机关一般是上级机关或上级主管部门(省部级单位的复议机关仍为原机关)。在旧的行政诉讼法中,如果复议机关不更改原行政机关作出具体行政行为,即作出维持的复议决定,那么,当事人即使对复议机关作出的复议决定不服,也只能把作出具体行政行为的行政机关列为被告,而不能把复议机关一并列为被告,告上法庭。
  在很多行政单位中,并没有专职的部门或人员负责行政机关的法律事务,当行政机关被告上法庭,且不说最后的判决结果如何,诉讼开始后,行政机关必须安排人员负责诉讼事项,?#34892;?#23186;体还会对一些影响较大的案件进行跟进报道,在现今媒体发达,传播迅速的时代,这会大大增加行政机关的曝光率,无形之间产生压本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理力使得行政机关不得不安排人?#34987;?#36153;精力应对行政诉讼,甚至最后承担败诉风险。因此,对于复议机关来说,如果继续维持原行政行为,那么就必然免于被告上法庭。
  ?#23548;?#20013;,复议机关为了不?#21271;?#21578;,维持原行政行为?#21335;?#35937;也确?#24403;?#36739;普遍,导致行政复议这项旨在内部纠错和监督的制度未能很好發挥作用。使许多本应由行政复议制度解决的问题被延后推至行政诉讼阶段,导致司法机关发生角色错位,承担了不应该由它承担的责任,并由此产生连锁?#20174;Γ?#26080;法形成科学的行政争议解决体系。法律是一种诱导机制,它通过责任的配置和规则的强制,迫使产生行为外部的个体将社会成本和社会效益转化为私人成本和私人收益,使其对?#32422;?#30340;行为承担完全责任,从而通过个体的最优选择实现社会最优。根据修改后的第二十五条第二款,无论复议机关作出维持还是变更的复议决定,当事人若不服复议决定而提起行政诉讼,复议机关都要作为被告参加诉讼。这就使得复议机关在作出复议决定?#20445;?#24517;然会顾虑到之后可能产生的诉讼压力和诉讼风险,进而推动复议机关对原机关作出的具体行政行为进行谨慎审查。这项法律条文的修改激活了复议制度,长远看,复议制度的良好运转,也有利于行政争议的尽早化解,不必将所?#34892;?#25919;争议最后都推向法院,无形中节约了诉讼资源,提高了矛盾解决效率,节约社会成本。修改后的行诉法第三条明确规定:被诉行政机关负责人应当出庭应诉,不能出庭的,应当委?#34892;?#25919;机关相应的工作人员出庭。该条灵活地规定了行政机关负责人的应诉义务。行政机关被列为被告,出庭义务会增加其法律责任感,也能使当事人感受到法治力量,久而久之,有利于法律权威性的树立。
  但是,在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定,以复议申请不符合受理条件为由驳回的情形不属于“复议维持”,按此规定,若复议机关不受理复议申请,就可?#21592;?#20813;做共同被告,此规定是否会导致行政复议立?#25913;?#24230;增加?如果?#23548;?#20013;,复议机关为了不作为被告而以不符合受理条件为由驳回申请的话,便会严重影响行政相对人的合法权益,而且与行政诉讼法修改的初衷也是相违背的。
  行政诉讼法与行政法作为程序法与实体法有着天然的互动关系,也能看出因为行政法在具体适用时出现的障碍,促使了行政诉讼法的部分内容修改。行政诉讼法的修改在增强行政诉讼程序保障的同时也增强了行政法的法律权威性,提高了具体行政制度例如复议制度的适用性,最终实?#25351;?#32423;行政机关依法行政、“官民”和谐,从而保障公民的权利。

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<![CDATA[浅析行政法的比例原则]]> Wed, 03 May 2017 14:08:29 GMT 浅析行政法的比例原则

比例原则由大陆法系的德国首先创立。比例原则以正义为基点,以限度为界限,为后世立法者所借鉴。随着社会不断发展,比例原则越来越受到行政法学家关注,该原则的内涵也在不断丰富,适用区域也在不断加大。
  一、比例原则的内涵
  比例原则主要是指行政机关在进行自由裁量?#20445;?#24517;须综合考虑各方面利益,以相对最小的代价做出最优选择。基于以上理解,比例原则又有包含有以下几个子原则:
  第一,适当性原则。适当性原则主要是指行政机关在作为?#20445;?#24212;当采取合理方式以使目的可以得?#35282;?#24403;实现。
  第二,必要性原则。必要性原则是指行政机关为了达到行政目的,在拥有不同方式方法的情况下选择对公众损害最小的方法。
  第三,狭义比例原则。狭义比例原则是指行政机关为了达到什么目的,在其中所采取措施造成损害不能与行政目的的利益失衡。
  二、比例原则的法律定位
  关于比例原则的法律定位存在不同看法。一种观点认为比例原则应当是宪法原则,由于宪法是我国根本大法,所以所有法律?#21152;?#24403;适用该原则。一种观点认为比例原则是行政法原则,所?#21592;?#20363;原则应当在行政法所有领域实行,包括行政侵害领域和行政授予行為。还有一种观点认为比例原则是行政法特殊原则,只适用于警察领域。
  在早期,比例原则主要适用于警察法,比例原则的核心是通过限制行政机关公权力行为达到保护公民私权利的目的。因此,比本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理例原则主要被用来限制侵害性行政行为,而对于授意性行政行为没有任何规定。随着时代发展,国家管理观念日益先进,行政给付行为已经大量出现,这客观上要求比例原则也进行相应变化以适应时代发展。在这样背景下,比例原则不再是行政法中的特殊原则,而是行政法所有领域?#21152;?#24403;适用的原则。
  ?#34892;?#23398;者认为,比例原则应当是宪法性原则,由于宪法是我国的根本大法,所以宪法性原则具有根本?#38498;?#25277;象性。但是要想使比例原则具有生命力,就必须使比例原则具有可操作性。如果比例原则是宪法性原则,这使比例原则的适用范围无限扩大,已经改变比例原则限制权力目的这一初衷。
  因此,基于我国现在国情,比例原则应当仅适用于行政法的所有领域,而不应缩小或者随意扩大。
  三、比例原则在我国确立的必要性
  (一)引入比例原则有助于树立有限政府观念,促进我国宪政建设
  在保障公民基本权利中,建立?#34892;?#25919;府是最基本的要求,现在政府从保护公民权益出发,树立有限政府理念,使得行政活动的公益目的与私人目?#21335;?#21327;调。比例原则可以使公益与私人目的处于协调状态,并最终促使宪政目标实现。
  (二)引入比例原则有助于促进行政机关依法行政
  第一,有利于转变行政管理理念。比例原则?#26087;?#23601;包含有必要和适度的内涵,这体现了对人权的保护,也强调对行政权的制约。适当性原则要求行政机关在做出决定?#20445;?#24517;须兼顾目的与手段,注重采取合理的方法实现目的。这是构建法治社会的必然要求,也使得社会对行政机关的自由裁量水准提出更高期望,?#28304;?#36827;行政机关人员转变以往管理理念,在行使权力时兼顾目的与手段的平衡,实现真正的依法治国、依法行政。
  第二,比例原则也节约了有限司法资源,提升了司法效益。比例原则要求以最少成本获取最大收益。在比例原则指导下,行政机关实施行政行为?#21271;?#28982;会考虑各方因素,以尽可能少的投入获得最大的收益。
  (三)引入比例原则有助于更好地保障人权
  行政法的合理性原则,主要是为了控制行政机关自由裁量权,但是这一原则主要从行政机关角度进行考虑,忽略了行政相对人和第三方的保护,没有使三者达成?#34892;?#24179;衡。而比例原则恰恰衡量了三者之间的关系,使三者的利益都得到兼顾,同时也体现了对公民的更多关爱,更好的保障人权。
  (四)引入比例原则有助于拓展司法审查的深度和范围
  目前,我国的司法审查主要是进行合法性审查,很少会进行合理性审查。在法律明文规定的合理性审查中,只有关于滥用权力和处罚明显不当的情形,而其他自由裁量行为被排除在隔离审查之外。恰恰是这些被排除的自由裁量行为往往对公民利益损害最大。因此,引入比例原则可以使我国法院对其他自由裁量行为进行?#34892;?#23457;查,使我国的行政诉讼可以真正为民申冤,真正做到依法治国。

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<![CDATA[简析行政法的司法适用]]> Wed, 03 May 2017 14:07:45 GMT 简析行政法的司法适用

一、行政法司法适用的内涵
  从某种角度来讲,行政法司法适用指的就是法院在审理行政案件的过程中,将行政法律资?#20174;?#20110;司法?#23548;?#20174;而使法院依据行政法律规范审理案件的活动。所以,从行政法司法适用的内涵可以看出,行政法的司法适用需要通过行政诉讼来体现。而所谓的行政诉讼,其实就是行政相对人与行政主体发生行政纠纷后向法院提起诉讼,而法院按照法定程序进行行政行为合法性判断,并做出?#38376;?#30340;执法活动。就现阶段而言,行政法的司法适用具有显著的特征,既以行政法律关系的发生为前提、以行政法律规范为载体、具有特殊的主体、具有广泛的适用范围和具有一定专门性这五个特征。
  二、加强行政法的司法适用的重要性
  (一)为行政执法提供保障
  作为权利制衡的重要措施,行政法司法适用为行政执法提供了保障。一方面,在处理行政诉讼案件的过程中,立法机关、司法机关和行政机关要完成权利的博弈。但是,由于行政法司法适用的存在,法院具有了绝对的审理裁决权,所以不会受到其他机关的干扰。另一方面,由于行政诉讼制度的存在,行政机关会更加重视行政执法的规范性。所以,行政法司法适用将对行政秩序起到客观维护的作用,并进行相关行政单位的依法行政的监督。
  (二)为实现宪政目标提供路径
  我国?#21335;?#27861;是国?#19994;?#26681;本大法,不仅对国家权力和公民权力进行了界定,还通过对国?#19968;?#26500;的社会分工来进行国家权力间的关系的界定。但是,宪法并没有司法适用的功能,从而很难使宪法规定中的内容转化成?#23548;?#30340;法律本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理效力。而行政法的行政制度的建立,是在宪法法律规定的基础之上。所以,行政法和宪法具有相同的价值诉求,并且具有司法适用功能,所以可以为实现宪政目标提供路径,从而弥补宪法在内容实施上的不足。
  (三)为相对人利益提供保护
  作为行政相对人,想要进行?#32422;?#26435;益的维护,就需要在受到行政主体实施侵犯时寻求法院的力量来获得帮助。而随着行政矛盾的逐渐增多,法院就需要通过行政法司法适用来进行这些問题的解决,从而为相对人利益提供保护。此外,在群体性事件中,行政法司法适用将成为维护公民合法权益的重要手段,从而进行社会矛盾的化解,进而维持社会治安的稳定。
  三、行政法在司法适用上存在的问题
  (一)难以满足行政相对人的诉讼需求
  就目前来看,国内的行政法显然难以满足行政相对人的诉讼需求。一方面,就?#23548;是?#20917;而言,国内的行政诉讼法为行政诉讼人的起诉资格设置了较高的要求,从而导致了行政相对人的诉权有限。在《行政诉讼法》中有明确的规定,指出行政相对人只有在维护“人身权”和“财产权”的过程中才能受到司法的保护。而在这种情况下,一些行政公益诉讼由于与行政相对人没有直接的利害关系,便无法被立案。另一方面,作为较为昂贵的解决争议的方式,行政诉讼具有成本过高的问题。而在这种情况下,行政相对人进行行政诉讼的积极性将被减低,进而使行政诉讼权不能被充分行使。
  (二)缺乏?#34892;?#30340;行政法立法?#38469;?
  想要进行法律的实施,还需要具有良好的法律。而想要进行良好的法律的确立,就要具有较好的立法?#38469;酢?#32780;所谓的立法?#38469;酰?#20854;实就是法律创造的过程中所形成的经验、知识、规则、方法和技巧的总和。但是就目前来看,?#34892;?#30340;行政立法?#38469;?#30340;缺失,导致了行政法律的操作性不强。一方面,在党政不分的情况下,我国的行政法是在党政机关的指导下完成的,所以不具有科学的立法基础理论。另一方面,我国的行政法规只对行为模式进行了规定,却没有明确法律后果,从而导致了法律规范的适用性不强。再者,我国的行政法规中具有很多模糊性的问题,从而导致了行政法规的可操作性不强。
  四、解决行政法司法适用对策
  (一)保证行政相对人的诉讼权力
  为了解决行政法的司法适用问题,政府应该保证行政相对人的诉讼权力。一方面,政府应该放宽行政相对人的诉讼资格,从而满足行政相对人的行政诉讼需求。具体来说,就是只要行政诉讼人与诉讼主体有法律上的利害关系,就可以提出诉讼。另一方面,政府应?#23186;?#34892;受案范围的扩大,从而为行政相对人提供提出行政诉讼的途径。从?#23548;?#35282;度来看,受案范围越宽,行政法的?#23548;?#24615;将会?#35282;俊?#25152;以,政府不仅要突破公民人身权和财产权的司法保护的局限性,还要使包括规章在内的抽象行政行为被纳入到受案范围,从而保证行政相对人的诉讼权利。
  (二)提高行政法的可操作性
  为了加强行政法司法适用,政府应该提高行政法的可操作性。一方面,政府要加强行政法立法的专业性。具体来说,就是使行政法细化出许多法律部门,比如海关、卫生等部门。而这样一来,相关行政法的制定就会有相关专?#19994;?#21442;与,从而提高行政法律的?#38469;跣院?#19994;务性。另一方面,要重视起行政立法中的民意表达,从而使行政法律规范与社会?#23548;?#30456;对接。具体来说,就是要在立法的过程中,进行广泛的民意的收集,从而充分考虑公民?#21335;?#23454;需求,进而增强行政法的适用性。再者,要设立行政纠纷解决机制,从而使行政法?#34892;?#25919;机关的权利和责任得到明确的规定,进而提高行政法律的可操作性。
  (三)完善行政机关的立法
  为了使行政法的司法适用问题得到进一步解决,还要进行行政机关的立法的完善。一方面,要使行政立法授权得以规范化。具体来说,就是行政机关需要提供明确和具体的法律依据和授权依据,从而保证立法的公正性。另一方面,政府要进行统一的行政立法程序的制定,从而使行政立法的过程更加规范,进而完成对立法过程的监督和管理。此外,我国拥?#34892;?#25919;立法权限的行政主体较多,且不同机构人员的行政素质也不尽相同。所以,为了保证行政立法的专业性,要加强对这些主体的监督审查。

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<![CDATA[我国城市交通规划的行政法问题]]> Wed, 03 May 2017 14:06:56 GMT 我国城市交通规划的行政法问题

一、研究对象的界定
  我国一直推行“规划先行”,凡事预则立,不预则废。《中华人民共和国城乡规划法》第17条指明,交通规划是城市总体规划中重要组成部分。2010年《城市综合交通体系规划编制办法》中指出“城市综合交通体系规划是城市总体规划的重要组成部分,是编制城市交通专项规划的依据”。城市交通规划作为重要的政府职能,体现了政府指导、管理城市交通建设和发展的政策导向,以实现政府对交通设施?#34892;?#31649;理和充分利用的目标。自然科学中将交通规划视为一个?#38469;?#36807;程,即“以城市总体规划和城市交通活动特点的调查资料为基础,对城?#24418;?#26469;交通进行研究的过程和对未来交通的安排”。 人文科学则更关注交通规划的行政效力,认为其是“行政主体为了实现特定的行政目标而对未来一定时期内拟采取的方法、步骤和措施依法作出的具有约束力的设计与规划”。 城市交通规划涉及公共利益和私人利益的调整?#25512;?#34913;,不仅包括城市土地利用、重大交通设施布设,而且涉及不同行政机关之权限,必然会导致行政相对人、行政相关人的权利义务的产生、变更与消灭。目前,政府主要侧重于通过?#38469;?#25163;段进行交通规划,而忽略交通规划的行政效力,由于法律缺位,在?#23548;?#20013;,交通规划的约束力、公定力、执行力难以得到保障,并未真正起到规划引导城市建设的作用。
  二、典型規划文本梳理
  (一)国家规划
  2016年3月全国人民代表大会通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》构建整体制度环境,并统筹协调各部门规划。其作为我国在这一时期内的战略指导,强调全?#20013;院?#32434;领性,重点强调了交通发展蓝图,完善交通运输基础设施,提供良好制度环境,是其他层级规划最重要的指导。
  2014年3月中共中央、国务院印发的《国家新?#32479;?#38215;化规划(2014-2020年)》是今后一个时期指导全国城镇化建设的基础性规划。其提出“将以人为本、尊重自然、传承历史、绿色低碳理念融入城市规划全过程”,该理念对城市交通规划也具有指导意义。
  为响应国民经济和社会发展规划,国务院一般会编制与其相?#35859;?#30340;综合交通运输体系规划,目前正在组织编制的《“十三五”综合交通运输体系规划本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理?#32602;?#26159;“十三五”期间我国交通运输领域最根本的专项交通战略规划。该规划将针对这一时期综合交通运输体系的特点,提出发展指导思想、发展目标、主要任务和政策措施,是指导该期间交通发展的专业纲领文件。
  为配合《国家“十三五”规划》、《“十三五”综合交通运输体系规划?#32602;?#20132;通运输部根据其职能将制定《综合交通运输“十三五”发展规划?#32602;?#35813;规划目前仍在编制。该规划基于行业发展,针对各种运输方式的特征提出专业性的综合交通运输体系建设,同?#34987;?#28041;及绿色循环、低碳交通、科技信息化等内容,对这一时期的交通运输行业提质增效具有重要的指导意义。
  2007年11月国家发展和改革委?#34987;?#21457;布的《综合交通网中长期发展规划》在层级上属于各种运输方式网络规划的上一级规划。该规划明确我国交通基础设施的发展目标和任务,以期从全局、综合和系统的角度,?#35859;?#25972;合各种运输方式,将各种运输方式从局部优势转变成整体最优。
  (二)地方规划
  1.城市总体规划:
  城市总体规划是城市建设与管理的依据。我国大多数城市?#21152;?#26377;专有的城市总体规划。以北京市为例,《北京城市总体规划?#32602;?005-2020)作为北京?#35856;?#24066;建设和发展的根本指导,其针对北京市的发展建设目标提出与其相匹配的交通发展目标与战略任务,“高效便捷、公平?#34892;頡?#23433;全舒?#30465;?#33410;能环保”的发展方向,并强调要突出交通先导政策。
  2.交通发展战略规划:
  城市交通发展战略规划具有宏观的指导地位,综合城市经济、政治发展、空间布局、土地利用等要素提出发展目标,制定实?#25351;?#30446;标的战略途径、基本交通政策和近期内的重大行动计划,是指导城市交通规划、交通政策和实施的纲领性规划,如《南京交通发展白皮书》、《北京交通发展纲要》等。北京市以《北京交通发展纲要》为蓝本,制定了一系列交通发展战略规划,如《北京市“十二五”时期交通发展建设规划》、《北京?#35874;?#35299;交通拥堵总体方案(2015-2020年)》等。
  3.城市综合交通规划:
  城市综合交通规划是城市交通战略规划的进一步深化和细化,以落实战略目标,它是协调内外各交通运输方式间关系的综合性交通规划,强调城市交通系统的协调和整合。城市综合交通规划是城市总体规划中最重要的专项规划,不仅落实城市总体规划,而且提出反馈意见。我国大多数城市?#21152;?#26377;针对自身城市发展形态的综合城市交通规划,如《北京综合交通规划纲要》。
  4.专项交通规划:
  专项规划是针对城市综合交通规划开展的各交通专项规划。专项交通规划涉及近期规划与远期规划的过渡,?#32422;?#25112;略安排和详细建设实施?#21335;谓櫻?#20391;重于可行性研究。为实现《北京综合交通规划纲要》的交通发展目标,北京市制定了配套实施的《北京城市轨道交通建设规划线路图(2014-2020)》、《北京市大容量快速公交系统线网规划(BRT)》、《北京市区道路网规划方案》、《北京市县乡(村)公路网规划》、《北京市?#34892;某?#31038;会公共停?#20826;?#19987;项规划》等。


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<![CDATA[论行政法上的反射利益]]> Wed, 03 May 2017 14:05:46 GMT 论行政法上的反射利益

反射利益与公法权利是孪生概念。学界通常认为,这两者?#27982;?#26377;成为中国行政法学的核心范畴①。?#23548;?#20013;,立法者在修订的《行政诉讼法》中明确运用了“合法权益”与“利害关系”的规范语句。人民法院必须审查当事人的起诉是否具有诉的利益,也就是要回答当事人与行政行为的“利害关系”或者当事人的“合法权益”何在?由此,反射利益与公法权利问题暗地里成为人民法院受理行政诉讼,对行政争议作出?#38376;?#30340;核心思维工具。事实上,行政主体在从事行政行为?#20445;?#20063;必须?#38505;?#23545;待反射利益,才能保证行为的合法性与可接受性。理论上,反射利益作为公法权利的对?#20960;?#24565;,是行政法律关系的核心问题,行政法学需要弥补这一知识短板。这?#20445;?#25298;绝反射利益,或仅将之作为一种识别公法权利的工具,无法更好地解决理论与?#23548;?#30340;张力。唯有在理清反射利益的理论脉络与?#23548;?#29366;况后,才能回应?#23548;?#21644;理论的双重焦?#30465;?
  一、作为类型概念的反射利益
  (一)来?#20174;?#24615;质
  耶利内克在《主观公法权利体系》中曾这样经典性地谈及反射利益:“为了共同利益,公法的法律规范要求国?#19968;?#20851;为特定的作为或不作为。这种作为或不作为的结果可能会有利于特定个人,尽管法制并无扩大个人本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理权利领域的意图。这种情形可以被称为客观法的反射作用。”[1]而?#23548;?#19978;,反射利益的讨论更早可追溯到耶林。按照德国学者的说法,他在?#22581;?#39532;法精神?#20998;行?#36947;:“并不是所有的利益都需要得到法律的保护,也不是所有的利益都能获得法律的保护。并不是所有保护利益的法律都能赋予利益人以主观意义上的权利,即给予这种保护法律请求权。”后来,这位利益法学派巨擘在论文中,径直这样描述这种法?#19978;?#35937;:“某一法律的或者是经济上的事实超出由法律或者由行为人或权利人原本的意愿规定的作用范围,而对第三人所产生的回溯力,即被称为反射作用。”[2]可见,法律上的反射利益问题,是由于利益超出法律或者法律行为预先设想的范围而产生的。正是这一超出预期性,导致法律对这一利益不予保护。按照最早论者?#21335;?#27861;,就是没有被赋予请求权,利益享有者并不拥有针对妨害其利益的当事人的意志力(“法力”)。此时他的利益处于一种偶然存在状态,是为反射利益。这种以规范为核心的观察视角,将反射利益与公法权利作为一体两面的思维方式框定了德国公法上反射利益的学术历史[3]。
  反射利益作为公法权利?#27835;?#30340;剩余产品与否定性?#27835;?#24037;具,自从脱离国家法学以来,就处于规范?#27835;?#30340;密集观测之中。反射利益不具有概念独立的必要性。而?#23548;?#19978;,耶利在?#27835;?#21453;射利益问题时提及了另一层面的问题:法律与利益的关系——利益并不是都需要法律保护,法律也并不是唯一实现利益的方式。准确解读这一层面就会发现,反射利益?#27835;?#23384;在一个与规范视角截然不同的观测角度——利益视角。这一角度在耶利内克那里得到了统一:权利是利益(实质)与意志力(形式)的统一。此后,这一视角在学术史中逐渐隐没,潜藏在公法权利的光影之中。由此,学界形成了这样的看法:反射利益和公法权利都是个人利益,只不过后者被法律保障从而具有了 “法力”而已[4]。可是,反射利益真的就是个人利益吗?它究竟是否值得法律保护?又或者,它配得上何种保护?这些问题没?#35874;?#38899;。
  利益法学的出现使人?#19988;?#35782;到,法律外衣包裹下的利益内涵。法律的全部任务在于对利益进行调整,协调利益关系,防止利益冲突,最终保障社会的正常发展。但正如耶利所说,并不是所有的利益都需要法律保护。法律并不是万能的,法律调整有局限性,同样也要付出成本。这意味着法律只能?#25512;?#33021;调整的且必须调整的利益加以调整。按照庞德的说法,“法律发现这些利益迫切要求获得保障。它就把它们加以分类并或多或少地加以承认。它确定在什么样?#21335;?#24230;要竭力保障这样被选定的一些利益,同时?#37096;?#34385;到其他已经被承认的利益和通过司法或者行政过程来保障它们的可能性”[5]。法律只不过对那些重要的法律能够保护的利益提供了法律保障。有论者说,“一般而言,生命、财产、自由、安全、国家制度和社会制度方面的利益,?#32422;?#19982;这些利益的价值得以实现的参与国家生活和社会生活的机会利益等,需要形成法律利益”[6]。这些利益按照最一般的理解,被分为个人利益和公共利益。法律对这些重要利益的調整通过公法或者私法的方式完成。私法通过平等私法主体、私法权利?#32422;?#30001;此而来的意思自治,使个人利益得到法律保障。公法则先通过宪法构建了国家公共权力,也一并?#20808;?#20102;个体公法权利,形成国?#19968;?#20851;与基本权利的二元构造;继而通过行政法一面建立行政主体,使之担负起“保障国家安全、维护社会秩序、促进和保障经济发展、保障和促进文化进步、健全和发展社会保障与社会福利、保护和改善人类生活环境与生态环境”的职责 [7];一面确认行政相对人、第三人的公法权利使之防御、受益、参与行政行为。这样,那些?#27973;?#37325;要的利益在公法上就表现为由公权力机关维护的公共利益和个人通过公法权利保障的个人利益。从中可以看到,行政法对利益的保护,无非通过两种途径:一是直接赋予利益主体法律权利,使之通过法律规范保障的意志力实?#25351;?#20154;利益;一是通过行政主体的职责维护公共利益,利益主体可以径直分享这种利益,而无需动用“法力”。
  因此,利益与行政法的关系是这样的:利益中有一部分成为了法律利益,余下法律对其不置可否的为法外利益。法律利益中的一部分转化为行政主体职责之下的公共利益,一部分则被塑造成了公法权利。反射利益在行政法上出现的语境,据日本法学家原田尙彦研究,是为了确立诉的利益:“德国的学说,则主要把公权作为划定国民通过行政审判可以获得保护利益范围的概念来加以研究。也就是说,在德国区分能够对抗违法公权力行使并以行政审判加以救济的公权与无法救济的反射性利益,才是人们的主要关心所在。”[8]从结构上看,反射利益作为公法权利的余数而存在;从功能上看,则不过是剔除运?#30431;?#35772;保障利益的机会。不精确地说,行政法上的反射利益=利益-公法权利。这?#20445;?#21453;射利益究竟是个人利益,还是公共利益,才变得迫切起来。显然,反射利益包括法外利益?#32422;?#27861;律利益中的公共利益。法外利益有个人利益,也有公共利益,只是法律对其不予置?#39304;?#32780;法律利益中的公共利益,通过行政主体的职责加以实现,任何人就此可以径?#27605;?#26377;。所以,反射利益并不能如同论者简单认为的那样,是个人利益中法律没有动用权利加以保障的部分。它既有公共利益的部分,也有个人利益的部分,既有通过法律保障的公共利益的部分,也有法外利益。


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<![CDATA[行政法理论基础问题思考]]> Wed, 03 May 2017 14:05:07 GMT 行政法理论基础问题思考

在我国,行政法理论基础是行政法学的理论体系中最为基础的部分,常被人们称之为是行政法中的“龙头”。从行政法学最初创立至今,已有很多行政法学领域的专家学者对该理论进行了一系列的研究。但很多观点?#21363;?#26377;绝对化倾向,大多使用以下两种判断形式来停息纷争:一种是“我国行政法的理论基础不是……,应当是……”,另一种是“……应当成为行政法理论基础,……等不可以成为行政法理论基础”。然而30多年过去了,我国的行政法学相关研究虽然取得了不少共识,但关于行政法理论基础相关研究的观点却是众说纷纭,彼此之间仍旧有着很大的?#21046;纭?#25105;国的行政法理论基础能否实现统一,这仍是一个?#20889;?#35299;决的重要?#29616;?#38382;题。
  一、行政法的分类
  行政法的含义包括两个方面:一方面,行政法指的是国家某一类法律法规?#32422;?#21407;则的总称;另一方面,这些法律法规?#32422;?#21407;则是将行政关系?#32422;?#30417;督行政的关系作为调整对象。一般情况下,行政法可以分为两类,—类是一般行政法,它指的是对一般的行政关系进行调整的各种法律的总称,如《行政复议法》、《行政处罚法》等,另—类是特别行政法,它主要用于对某一特定领域进行管理和规范,如《海关法》、《治安管理处罚条例》、《?#31216;?#21355;生法》、?#30563;?#32946;法》等。以下列举了《行政复议法》、《行政处罚法》等两种行政法的法律条文:
  《行政复议法》的第三章行政复议申请第九条为:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
  《行政处罚法》中第二章行政处罚的种类和设定的第八条行政处罚的种类?#28023;?#19968;)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
  二、行政法理论基础应当具备的条件
  (一)本源性
  站在法哲学角度来看,行政法理论基础可以对行政法的本源问题进行揭?#23613;?#20063;就是说行政法理论基础是与行政法基础有本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理关的理论。行政法是在特定的法治条件下诞生的一个新的部门法,它具备着多个方面的客观条件与基础包括历史、法?#20301;?#22659;?#32422;?#31038;会等。关于行政法的本源问题,可以用行政法理论基础来进行解答。也就是说应当站在行政法基础的立场上来对行政法理论基础进行认识,而不是从行政法的某些现象或者某个角度来对其基础问题进行探索。
  (二)应然?#38498;褪等?#24615;相统一
  从应然性角度来看,行政法理论基础可以对行政法的本源问题进行揭示,它是人们关于近现代政府存在与管理的基?#32416;?#24565;的真实?#20174;常?#22240;此它能够从理论角度来为不同时期和国家内的所有学派和思想奠定基础,也就是?#31561;嗣强?#20197;从行政法理论基础中所揭示的与行政法有关的基?#32416;?#24565;中实现认识统一。从?#31561;?#24615;角度看,由于受到多种社会、历史条件的影响,这种抽象化的理念常常会以不同的法律形?#20132;?#32773;制度形式来进行表现,或者受人?#28508;旧?#29702;解角度不同的影响而形成不同的观念和流派。
  (三)理论抽象的超时空?#38498;途?#20307;解释的时空性的统一
  抽象性是行政法理论基础的一种本性。行政法理论基础是驱动行政法不断产生和发展的主要动力,它打破了时间与空间?#21335;?#21046;,为人们建立理想中的政府提供了理论基础。所以,对于行政法理论基础这个最基本的理论,其实并不需要将其明确区分为近代或者现代、我国或者外国。但这种抽象性的理论可以根据具体的时空和解释来进行转变,表现出不同的制度形式。所以,行政法理论基础需要将抽象?#38498;途?#20307;性相统一,能够对其所具备的特殊性与普遍性给出合理的解释。
  (四)涵盖性
  作为近现代行政法共同的理论基础,行政法理论基础既是行政法中的某一学术流派对自身的行政模式和运行方面做出解释的思想来源,也是各种行政法学说和流派共同的思想来源。所以行政法理论基础需要具备一定的涵盖力。
  三、行政法理论基础是否统一的问题
  行政法理论基础是否能够取得统一主要取决于能够对前置性问题达成正确的共识,包括行政法理论基础是什么;行政法理论基础有什么立论依据;行政法理论基础应当从哪个角度进行确立;行政法理论基础应当具备怎样的条件或者判断标准等,这些问题是导致关于行政法理论基础的多种观点出现?#21046;?#30340;主要原因,但同时也是对?#21046;?#36827;行?#34892;?#35299;决的关键。
  (一)关于概念的用语
  我国关于行政法理论基础?#21335;?#20851;研究中并没有对概念用语进行统一与规范。其中较为常见的是专家学者?#27973;S没?#30784;理论、基本观念?#32422;?#22522;?#32416;?#24565;等几个概念来称呼理论基础。没有对行政法的基础理论和理论基础这两个不同范畴进行明确的划分,这是导致众说纷纭的主要原因。唯一性是将理论基础?#25512;?#20182;用语区分开来的一个重要特征。不少专家学者认为行政法有多个基础理论,不仅有普遍的基础理论,还有对行政法产生与发展、地位与功能、目标与宗旨?#32422;?#20869;容与形式等某一方面的基本现象进行体现的理论,但只有一个理論基础。但只认识到这一点并不意味着行政法理论基础就可以实现统一,因为很多学者还没有对理论基础所具备的“唯一性”特征达成统一认识。有的学者认为世界是唯一的,有的学者认为中国是唯一的,还有的学者认为个人是唯一的。例如,有的学者志向比较高远,他是对世界当代行政法进行研究,希望建立起一个统一的理论体系,并提出各个国?#19994;?#20195;的行政法理论基础都是一致的。再如,有的学者认为我国的行政法理论基础是唯一的。由此可知,就算所有的学者都采用的是“理论基础”这个术语,也不代表我国的行政法理论基础可以实现统一。


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<![CDATA[探究行政法之合理行政原则]]> Wed, 03 May 2017 14:04:31 GMT 探究行政法之合理行政原则

一、合理行政原则概述
  (一)合理行政原则之抬头
  合理行政原则最早出现,是于1598年英国的鲁克案。这一判例法中规定,该国所有?#21335;?#27700;道委?#34987;?#32452;织在制定排水计划时要合理的行使?#32422;?#22312;这一方面的广泛权利。该案的法官科克在判决?#34892;?#21040;:“尽管委?#34987;?#25480;权委员们自由裁量,但他们的活动应受限制,并应遵守合理规则和法律则。因为自由裁量权是一门识别真假、是?#24688;?#34394;实、公平与虚伪的科学,而不应按照他们?#32422;?#30340;意愿和私人感情行事。”这一判决部分的内容将合理行政原则的实质完整地表达了出来,并且也表明该原则应当?#38498;?#27861;性为基础和前提,通过行政机关行使自由裁量权的方式来实现。这一判例之后,合理行政原则在英国的各种判例?#23548;?#20013;不?#31995;?#21457;展、补充,逐渐运用到调整行政机关的具体行政行为等各个方面。
  (二)合理行政原则之内涵
  合理行政原则作为一个具有宏观性质的指导原则,在行政主体行使管理公共事务的职能过程中的各个階段都能发现它的影子。但是将该原则的含义抽象到具体行政?#23548;?#30340;领域,可以从广义和侠义两个层面来理解。
  从广义来说,行政合理原则要求行政机关在作出行政行为?#21271;?#39035;基于合理的基础。这一基础包括宪法和法律的明确规定和授权,这就要求行政主体不得发挥武断专横的主观主义进行执法活动,而应当按?#31449;?#20307;的事实为基础,作出合理且合乎法律要求的判断和举措,强调作出行政行为要符合理性。从狭义来说,主要是针对行政主体在实行行政活动过程中自由裁量权的行使。它要求行政机关及其行政工作人员在对个案进行处理?#20445;?#24212;当在合理限度内进行裁量。而这一合理限度,就是指作为一个普通人基于正常的?#23548;?#29983;活所应有的判断和认识。自由裁量权的行使,应当以个案的具体情况为?#27835;?#21644;判断的基础,并在合理的范围内作出相应的行政行为。从这一层面来看,合理行政原则给行政主体在符合本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理法律和宪法规定的范围内行使自由裁量权?#20445;?#20063;做出了一定?#21335;?#21046;。此处的“自由”并非绝对的“自由”。而这在一定程度上也与合法行政原则中之法律保留的含义相辅相成,即所谓“法无授权即禁止”。
  (三)合理行政原则之要求
  合理行政原则,就是要求行政机关在行使行政权力是应当客观、适度、符合理性。而此处的理性就是指最低限度的理性,也就要求行政决定应当达到一个具有正常理智的普通人所能达到的合理与适度,且能够符合社会科学公理?#25512;?#36941;的社会公德,不会突破人们对于基本是非对错的评价标准。基于此,合理行政原则就包括公平公正对待原则、考虑相关因素原则、比例原则三个方面的要求。
  1.公平公正对待原则:
  这一原则要求,行政机关在执行公共管理职能时要一视同?#21097;?#24179;等地对待行政相对人,做到不偏私、不歧视,只按照法律法规的具体规定行使公权力。复杂多样的社会生活中充斥着不同的人和事,人们基于不同的人生观和价值观难免会对一些事物产生一些有偏差性的定位。人情世故是最容易影响公权力主体公平公正地行使权力的因素,再?#30001;?#25105;国自古以?#20174;?#20107;就讲求“关系”,这一切都导致行政主体在行政活动中受到一定的影响。而公平公正对待这一原则,?#25512;熘南?#26126;地要求行政主体要打破这种固有的思维诟病,明确行政主体?#26087;?#21482;是帮助国家行使公权力,不可因为其?#26087;?#20010;别的原因而使人们对于法律和司法的权威性产生消极的认识,进而导致人们对于国家公权力公平公正性的质疑。因此,公平公正对待原则是合理行政原则的应有之意。
  2.考虑相关因素原则:
  这一原则要求行政机关在管理社会事务,执行具体社会职能?#20445;?#24212;当仅根据立法授权目的进行行政裁量、做出行政决定,不得考虑其他不相关的因素。在笔者看来,这一原则是对于公平公正原则在法律层面的?#30001;?#21644;补充。考虑相关因素原则,具体要求的是在立法授权目的上的公平对待。就行政处罚来说,除了法律有特别规定之外,其所规制的违法行为是具有共性的,而这些提炼出来的共同特征并不会因为行政相对人这一个别主体的变化而产生不同的规制结果。也就是说,行政主体在行政活动中对于性质相同的行为应当作出同样的处理方式,而这一切都是由法律授权的目的所决定的。行政主体在这个过程中只需考虑立法最初的目的?#32422;?#24819;要达到的法律效果即可,并不需要掺杂其它作为社会人所具有的某些私利之心。这也就要求行使行政权的行政主体应?#21271;?#25345;足够的理?#38498;?#23458;观性,才能保证国家公权力地正确行使。
  3.比例原则:
  这一原则是指,行政机关为了达到某种行政目标时所采取的手段,应当?#21592;?#35201;为限度,在具有多种选择的可能性下,选择对于行政相对人影响最小的、恰好能够平衡行政效果与相对人权益的适当方式。而不能在可选择?#21335;?#24230;内随意裁量,不利于实现行政相对人权益最大限度的保护。国家保护公民的合法权益,而公权力的正确行使正是一种保护的方式。即使行政机关对于行政相对人作出负担性的具体行政行为,但其最终目的也是为了维护社会关系的平衡,从而发挥良好的管理社会公共事务的能力,以保护其它社会主体的合法权益。这一点是毋庸置疑的。只是在此过程中,怎样合理地行使裁量权才能将各方的利益最大化,避免不必要的损失?#30475;聳北?#20363;原则的指导性意义应运而生。它所要求的行政行为的合目的性、适当性、损害最小,就揭示出它的本质,只?#20889;?#21040;这三种标准才能有实现比例原则的可能。这一原则说明,行政主体在作出行政决定?#21271;?#35201;有严格的法律底线,不能为了达到行政目的就马虎地考虑行政相对人合法权益的保护,不能无限度或者不合比例限度地损害行政相对人的权益。


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<![CDATA[谈我国民法规范在行政法当中的适用]]> Wed, 03 May 2017 14:03:59 GMT 谈我国民法规范在行政法当中的适用

法律的作用是维护社会的治安,捍卫国?#19994;?#23562;严并?#34892;?#22320;保障广大人民群众的利益,还包括各种强制性的国?#19968;?#21046;,是凝聚人心,捍卫我国社会的?#25512;?#21457;展并对人民群众遵纪守法进行教育的一种重要的制度保障。同?#20445;?#27861;律还是国家治理一个?#27973;?#37325;要的方面,我国也确立并建立了法治型社会的重要发展战略路线,确保中华民族伟大复兴的实现。笔者在下文当中,将民法和行政法作为研究的对象,探讨了我国民法规范在行法当中的适用。
  一、民法与行政法概念?#27835;?
  民法,指的是对国家、社会和人民群众当中人身与财产关系进行协调与处理的一种法律,其基本原则就是平等和公正,主要对法人之间、公民之间和各个其他非法人组织间的关系进行规定与调整的法律规范总称。民法通则,是民法一般法,对民法各种细则进行了全面且整体的规定。
  行政法,是指行政当中的主体在接受行政法制监督?#32422;?#34892;使行政应有的职权?#20445;?#19982;行政相对人?#32422;?#34892;政法律的监督主体之间形成的各种关系,?#37096;?#20197;说是行政主体内部各种关系在法律规范方面的总称,一般行政法与特别行政法是行政法的主要法律形式。
  二、关于民法与行政法的关系?#27835;?
  民法与行政法之间最大的区别就是民法用于对广大人民群众之间存在的各种关系进行规范,行政法主要是对官民间的关系?#32422;?#23448;官间的关系进行规范。民法,属于一般法也是一种私法,而行政法指的也是一般法。简来来说,民法与行政法的主体并不相同,民法针对的主体主要是广大人民群众,而行政法主体包括人民群众,还包括有着执法能力的国?#19968;?#20851;。
  民法和行政法之间有着?#27973;?#23494;切的关联。如果民事诉讼纠纷具有一定的严重性,并升华到一定层?#38382;保?#20415;会有较本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理大可能运用行政法来进行规范。民法与行政法?#21335;?#21516;点在于平等公正原则均是其立法的基础,也都是把对社会公正正义的维护视为主要的目的,所以在民法中存在的很多一般原则和制度是能够在行政法当中直接适用的。
  三、?#27835;?#27665;法规范在行政法当中适应的重要性
  通过司法?#23548;?#26469;看,在运用行政法进行行政纠纷的解决?#20445;?#24448;往会发生很多的漏?#30784;?#21487;以这样说,任何的一种法律都是存在一定的漏洞的,所谓人无完人而法律也无法做到天衣无缝并对所有的案件都适用。将民法规范运用于行政纠纷当中,能?#25381;行?#22320;针对行政法解决行政纠纷当中存在的漏洞和?#27605;藎行?#22320;来弥补行政法中存在的一些不足之处。行政法当中适用民法规范,主要原因在于民法和行政法之间不违背民主与法治的原则同?#34987;?#23384;在着一定的共通性。
  四、民法规范在行政法当中的适用
  第一,行政法中民法规范的直接应用。行政法当中民法规范直接应用又可分为一般法律制度的运用?#32422;?#27861;律原则的运用。一方面是一般法律制度,这是指民法中的一些法律制度适用行政法并可以应用,这在于民法和行政法间的法理是相通的,所以在很多案件争议纠纷问题的处理方面,民法和行政法有着较多的共通处,民法中规定的一部分法律制度可以在行政纠纷当中应用。其次是一般法律原则,指的主要是诚实信用原则。也就是说要秉公执法并尊重客观的事实,将法律制度与某一事件的?#23548;是?#20917;?#34892;?#32467;合,实现对问题的公平处理,对群众间存在的根本利益进行?#34892;?#30340;维护,并?#34892;?#22320;将官民间、官官间存在的矛盾化解。在民法当中阐述了诚实信用原则,而行政法当中并未体现出诚实信用这一原则,我国的《民法通则》当中明确地指出了诚实信用原则就是民法的基本原则。同?#20445;?#27665;法当中的一部分法律?#38469;?#24615;的规定也能够在行政法执行时运用。例如:行政?#38376;?#26102;对法律?#38469;?#26377;着较强的约束性,一般情况下会将民法期间计算规则运用于此问题的解决。各种行政法案件中处理当事人个人信息?#20445;?#36890;常也都是以《民法通则》当中的规定为依据。
  第二,行政法执行当中可适用民法当中的某些判断标准
  上文所述,民法和行政法之间存在着一定的区别,并不能将民法完全地在行政法当中适用,不可以一概而论。民法在行政法当中的适用需要有判断的标准,并运?#38376;?#26029;后的结果考虑行政法执行中是不是能够运用民法。只从法律关系看的话,民法是不适用公法的,而从一般法原则对公法和私法可适用于一般法的民法这一规定来看,行政案件的处理当中,如果遇到关于法律?#38469;?#24615;方面关于约束性的一些规定,民法中期间计算法则就能够在行政法中适用。从行政特殊需求上来说,民法规范是不是可以与行政法适用,要看民法规范与行政争议中的问题是否相适应。如果从法律关系属?#38498;?#27861;律规范上看,权力?#38498;?#38750;权力性是行政上存在的法律关系,民法规范中的一般原理?#32422;?#21508;种制度,在没有特别规定?#32422;?#27809;遇到特殊情况的前提下,都可以与行政活动相适应。从法律关?#30340;?#23481;来看,民法是属于私法的一种,而行政法则是公法的一种,这样来看民法与行政法之间?#21335;?#36890;性其实是较少的,而财产价值方面,这两者的性质又是有着较多?#21335;?#20284;处,公法关系当中的财产价值处理方面,这两者也有着很多的共通性。
  综上所述,我国民法和行政法之间,即存在着一定的差异性,也存在着很多的共通处,把民法规范适用于行政法当中,从制度和规范等方面对行政法当中存在的不足进行弥补,促进案件处理的公平性与合理性,促进社会的和谐发展。

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<![CDATA[?#31243;?#34892;政法平衡理论的基本表现特征]]> Wed, 03 May 2017 14:03:24 GMT ?#31243;?#34892;政法平衡理论的基本表现特征

作为现今行政法学当中的一个基础研究理论,平衡理论已经逐渐发展成一种行政法学界?#21335;?#23398;,不管是保持着怀疑态度、中立态度的学者,亦或者是保持着认同态度的学者,都无法绕开平衡理论。行政法平衡论者通过不断的?#27835;?#19982;研究,对行政法平衡理论体系进行?#34892;?#30340;构建,在这一过程中,平衡理论经过不断的修正、补充,且面对来自各方的质疑和挑战之后,正开始逐渐地完善与健全。行政法平衡理论体系的发展,对促进中国行政法的科学化、合理化、规范化,具有重大意义。
  一、平衡理论的涵义
  在1993年,罗豪才发表了一篇论文(《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对人一方的权利义务平衡?#32602;?#35813;论文一经发表,在我国法律界引起了极大的反响,尤其引起了社会对行政法理论基础的讨论,而在讨论中,提出了“服务论”、“管理论”、“平衡论”、“控权论”?#32422;?ldquo;政府法制论”等十多种行政法理论学说。在这场讨论中,“平衡论”所获得的支持相对较多,该理论的基本主张为:在设计行政法制度的过程中,应当考虑到公民权和行政权之间的平衡性,且经由对两者之间关系的平衡,来最终实现社会多元利益(如个人利益和公共利益等)之间的平衡。在这一理论中,主要包含两个涵义,即其一,在进行立法?#20445;?#24212;当注意权力与义务的公平配置;其二,将利益博弈论?#21335;?#20851;理论与方法,全面贯彻于整个行政法的解释和使用过程当中。
  1.“平衡论”的概念
  在价值导向的着重点上,行政法中的“控权论”与“管理论”两者之间有一定的区别,其中“控权论”着重于公民权,而“管理论”着重于行政权,所以,在一些价值要素的安排方面,两者的侧重不同。然而,在“平衡论”中,更为注重行政法领域当中的多元社会价值与利益,更为倡导采取较为平和与中庸的方式,对社会中所存在的价?#24471;?#30462;与冲突进行处理,以便寻求行政法中不同关系之间的平衡。依据现今我国的基本国情而言,当前的“平衡论”更加注重保护行政相对方的权利,其作用在于与行政权的滥用与扩张相?#36141;狻?
  从法治原则层面上而言,传统“控权论”认为,在设计行政法制度?#20445;?#20854;核心应该在行政权力的制约上,在政府提供公共服务、社会公平?#32422;?#25512;动社会经济发展等的积极作用上,应该保持严谨的工作态度。在这种思想下,政府往往被看做是控制的对象,而在此其中的公民保护地位同样也是负面的。但是,“平衡论本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理”与上述中“控权论”的观点不一样,“平衡论”认为“控权论”所提出的观点与一个科学的行为动机假设不相符,同时也与现代化社会的可?#20013;?#21457;展不相符;“平衡论”提出权力与权利两者在限制和保护方面,应该是一致的,这是因为不论是权力,还是权利,都有可能被滥用,所以,不可偏向于其中的任?#25105;?#26041;。
  2.对“平衡论”的质疑
  对“平衡论”持反对态度的专家学者提出:“平衡论”是构建在矛盾?#27835;?#27861;基础上的,因而在理论上缺乏独特性,以行政主体与相对方为例,这种矛盾的双方,不单单只出现在行政法中,假使这种相对矛盾双方的存在,就可以得到“矛盾双方追求平衡”的结论,那么在其他法律中同样适用于“平衡论”。
  针对上述中的质疑,“平衡论”者认为:不管是怎样的矛盾斗争,它们都属于利益博弈的一个发展过程,在博弈过程中,双方都试图针对最大化的利益,然而最终的博弈结果一般都是使双方保持在一?#21046;?#34913;的状态之下。所以,由矛盾?#27835;?#27861;能够得到“平衡论”。
  二、行政法平衡理论的具体体现特征
  平衡在行政法中,主要体现在两大方面,即总体方面的平衡、结构方面的平衡。以下笔者将对其进行详细概述。
  1.总体方面的平衡
  行政法总体平衡是站在其?#26087;?#32570;乏平衡来讲的,不管是传统上所提到的行政立法、执法?#32422;?#21496;法行为等,亦或者是现今具体和抽象的行政行为,都不具备平衡性这一特点,这不但会对构建均衡的行政制度带来一定的影响,同?#34987;?#21487;能会对整个行政理论的均衡发展带来极大?#21335;?#26497;影响。为了能够达到行政法的平衡,在对行政规制与行政管理等进行?#34892;?#35843;整的过程中,会偏向于效率,在对行政法制监督与行政救济等进行调整的过程中,会偏向于公平。因此,行政法的总体平衡应当包含两个方面的平衡,分别是行政诉讼法和行政法两者的平衡、行政法实体和程序两者之间的平衡。
  2.结构方面的平衡
  在行政法结构平衡层面上,主要包含五大方面的平衡,分别是权利(权力)、利益、价值、制度?#32422;?#35268;范等等。第一,权利(权力)方面的平衡:从总体的法律地位而言,行政主体和相对方彼此之间是平等的。行政主体和相对方其在平衡法当中,两者的地位是一样的,从总体角度上来看,并不是指任何行政法律关系的任?#25105;?#31181;行为阶段行政主体,其和相对方两者之间的地位是一样的。倘若并非如此,那么这不但与行政法固有的属性不相符,同?#34987;?#21487;能难以达?#38454;?#20307;上的平等。在行政权和相对方权利的强与弱、大与小等方面,两者之间的差距并不大,这种情况对促使行政法主体经由博弈构成理想的最优均衡,且在互动过程中达到社会利益最大化,极为有利。第二,利益的平衡:在看待个人利益与公共利益?#20445;?#19981;能将其视作是相互对立的,也不能将其予?#32422;?#21333;同化。从本质上而言,个人利益是公共利益的基础,换而言之就是个体利益与社会标准相互结合之后的结果。第三,价值的平衡:效率和公平之间的平衡,自由和秩序之间的平衡,在制度的帮助之下,最终达到行政法价值的平衡。第四,制度的平衡?#26680;?#35859;的制度平衡,指的就是在整体上而言,行政监督制度与行政管理制度应?#21271;?#25345;一定的和?#25215;裕?#24182;且应当积极对多元化的纠纷处理机制?#32422;?#26435;利救济制度等进行科学合理的构建。第五,规范的平衡:从行政法的规范结构上来看,可以将行政法规体系分成三个体系,即软法体系、硬法体系?#32422;?#28151;合法体系等等。

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<![CDATA[?#31243;?#34892;政法下的社会保障问题研究]]> Wed, 03 May 2017 14:02:56 GMT ?#31243;?#34892;政法下的社会保障问题研究

一、社会保障的行政法定位
  行政消极行为一度为人们所认可,有其特定的历史背景,即?#35856;?#32463;济的自由发展要求。人们认为在消极行政中,人?#24378;?#20197;获得更多对自由,权利受到更少?#21335;?#21046;,按照?#32422;?#30340;意愿做?#32422;合?#20570;的事情,不管是经济方面的还是家庭方面。但是社会经济的发展,这种执政理念开始出现不合理的地方,与社会生活出现相互违背之处。其中较为明显的问题便是我国社会较大的贫富差异,其直接的原因是?#35856;?#32463;济的过度自由化,使得人们之间的贫富差距越来越大,而在这种情况下,如果政府放任不管,继续任由贫富差距扩大,将会导致更多的社会问题,不公平不正义的情况也将会越来越多。出于维护公平的目的,政府需要采取一定的行为,从而使社会和谐稳定,这也是政府的重要职能所在。当政府面临社会问题?#20445;?#19981;应当持回避态度,而应当采取一定行为积极予?#28304;?#29702;,才能够保证更多人的利益,保证社会的公平政府,符合百姓的心愿,通过对社会财富的再分配,从而避免贫富两极化。从政府角度来看,在政府各项职责中,公民生存与发展权利的保障是其中较为重要的一项,将以往?#21335;?#26497;行政理念进行转化,意味着在今后的执政过程中,行政部门的权力越来越大,能够触及到公民生活的方方面面面,比如资源分配、风险化解、?#35856;?#30699;正等等。
  二、行政干扰社会保障引发的问题
  1.社会资源分配不公引发社会风险
  著名学者厄斯特·福斯多夫曾有观点,他认为国家需要为人们的生存与发展予以?#23637;耍?#20854;目的在于维持国家与社会的稳定。从某种程度上来说,这里的保障同行政给付?#21335;?#20851;内涵有相似之处。即政府需要保障人们的基?#26087;?#27963;。从行政法学的角度来看,社会保障制度的完善与建立,应?#21271;还?#20026;防控社会风险一类,其目的也是为了保证人们的生存与发展的权利。在社会保障过程中,政府承担着重要职责,其职责在于不断维持社会保障制度的运行。目前为止,城市?#21335;?#20195;化不断加快,社会资源?#37096;?#22987;逐渐减少起来,政府在该过程中,需要对相关领域进行干预,进而保证社会保障工作能?#25381;行?#36827;行下去。
  2.政府在资源配置中承担给?#30563;?#33394;
  社会财富是人们共同创造的,即社会财富是公共财產,而其享有者是民众。而社会保障制度的建立,其维护者政府便是对社会财富的再分配,进而达到整合的目的。维护社会公平是政府的重要职责,该分配行为与社会公平十分相关,该行为在整合过程中涉及到很多群体的利益,在利益的调配过程中,需要考虑都很多方。而行政权力的介入能够很?#27809;?#35299;各方的矛盾,介入方式主要表现在行政保障机构的设立本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理等,不管是在行政立法还是在行政执法方面,?#21152;?#24403;执行相关制度,对制度中,政府的职责?#32422;?#20854;他内容进行相关的变革。比如社会保障制度建立和完善过程中,需要筹措资金或者使用资金,此时就需要政府出面应付。同时社会保障体系还有很多方面需要进行完善,政府对这方面的干预还处于一种扩大的趋势。
  三、社会保障的行政权力规制
  1.遵循依法行政原则
  首先,坚持法律保留原则。著名学者奥托迈耶曾对该原则进行重点阐述,需要排除行政自行作用,当然排除的范围需要进行限定。政府在行政过程中,处理社会保障问题,应当对其权力界限进行划定。政府在履行责?#38382;保?#19981;能够认为是国家在履行责任,当其履行相应行政行为?#20445;?#38656;要对行政职责?#21335;?#24212;空间予以认定,同?#34987;?#24212;当规定部分事项,行政权力不能够介入。其次,坚持程序正当原则。在行政执法过程中,要保证行政执法制度,同?#34987;?#24212;当完善行政执法程序。在保证程序公正的过程中,要对实体公正予?#32422;?#39038;。社会保障制度的运行是政府的职责所在,而公平公正的程序原则也不能够忽略。比如我国廉租房制度由于在程序上存在一些问题,在运行过程中就引发了不少问题,从而导致了不少社会矛盾。可见,对于一些特定的行政给付,如果不能够在比较完善的制度下进行规范,将会妨碍社会保障制度的?#34892;?#36816;行。最后,要坚持社会公平原则,公平与效率是法律的重要价?#25285;?#20063;是人们创造并分配社会财富的重要标准。社会保障的最终目的是为了保障人们的生存与发展,而最重要的手段是使处于弱势的民众重新回到?#35856;?#31454;争中。此?#20445;?#22312;社会保障制度的运行过程中,需要对相应的激励制度予以保障,同时更应当对社会财?#25381;?#20197;分配,这也是最重要的价值原则。
  2.防范行政权异化
  在行政执政过程中,行政执法人员的道德与法律意识总是行政公平与效率的重要保证,而社会保障行政权力同样如此。除此之外,还应当防止社会保障行政权力的滥用,可以通过权利对权力进行约束。此时需要在社会保障制度中,对公民的权利类型与内容予以明确阐述,比如知情权、程序公平权?#32422;?#24322;议权等等。同时发挥其他行政机关或者组织的监督力量,比如行政监察机关、新闻媒体?#32422;?#21496;法部门等等,从而保障社会保障行政权力在合理的范围内使用。同时通过合法合理的行政程序规范行政权力的行使,使其建立在合法、公平?#32422;?#20844;正的基础之上。
  总而言之,社会保障制度的完善与实施是解决社会保障问题的根本,而社会保障问题涉及到广大群众,与他们的生存权和发展权息息相关。社会保障制度的实施者是行政机关,从这个角度来说,行政机关的实施效果直接同人们的生存与发展权相关。在本文中,笔者运用历史?#27835;?#27861;,阐述社会保障问题在行政法中的定位及变化,提出目前最优的行政执法观念。

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<![CDATA[网络言论自由的行政法规制研究]]> Wed, 03 May 2017 14:02:08 GMT 网络言论自由的行政法规制研究

网络服务提供者(ISP) 的出现,让言论自由从“个人-政府”二元对立开始向“个人-ISP-政府”三角关系转变。并且,按照摩尔定律 和吉尔德定律 ,计算机的成本将会?#20013;?#22238;落,而互联网将呈指数级生长,飞速的发展导致绝大多数网络运营基础设施(如社交服务、搜索服务、网络交易等)都被各大ISP直?#35825;?#25511;,类似BAT(百度、阿里巴巴、腾讯)这样的典型ISP,他们的任何商业决策或?#38469;?#35843;整,对于互联网的控制和影响绝不亚于政府出台的法律法规。因此,本文试图以ISP为?#34892;模治?ldquo;个人-ISP-政府”三者之间的关系,探讨对我国网络言论自由权的行政法规制方式。
  一、 政府与ISP的行政法律关系
  2016年轰动一时的“魏则西事件”,让人们第一次知道“莆田系”的存在,致使人们将气愤的矛头指向百度。2016年年末通过微信平台进行“卖文”的“罗尔事件”,也促使我们重新审视网络言论中的善恶美丑。ISP在给数以亿计的网民提供“?#38469;?#25903;持”或“服务”?#20445;?#20063;给他们带来了“洪水猛兽”,?#34892;?#20154;受到了欺骗,?#34892;?#20154;甚至付出了生命的代价。孤立无援的公民就需要政府的“援助”,需要政府来对ISP进行监督、干预和管理。此?#20445;?#32593;络言论自由不再是“个人-政府”二元对立关系,而是转向了“个人-ISP-政府”三角关系,ISP与政府之间形成了行政法律关系,网络空间不是“法外之地”,网络需要法制的约束,正如欧文·费斯(Owen Fiss)所说,“人们需要政府从‘消极国家’转向‘积极国家’,政府不仅仅需要做到‘不干预’,在必要的时候,政府还要扶持、资助和补贴言论。”
  首先,在政府与ISP这对行政法律关系中,政府可以扮演维护网络言论自由权的“帮手”。一方面,《中华人民共和国网络安全法》第八条规定了我国互联网安全工作及其监督管理工作的职能部门,也就是说,政府是有权利和义务去保本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理护、维护和监督管理网络言论自由,对ISP进行监督、干预和管理。另一方面,政府部门?#24515;?#21147;去保护、维护和监督管理网络言论。拿上文提到的“魏则西事件”来说,国家互联网信息办公室(以下简称国家网信办)于2016年5月2日成立联?#31995;?#26597;组进入百度,并在七日内向社会公布了其调查结果,给百度提出了多项整改要求。随后,国家网信办和国家工商总局分别于同年6月25日和7月4日发布了《互联网信息搜索服务管理规定》和《互联网广告管理暂行办法》。政府部门对网络言论事件的迅速?#20174;?#21644;处理,两个规定和办法的快速出台,无不体现了政府作为网络言论自由的“把关者”、“维护者”,为更好的促进网络言论的健康?#34892;?#21457;展做出了?#27605;住?
  其次,政府要避免与众多ISP“强强联手”,沦为它们的“帮凶”。2016年被称作是“大数据产业真正爆发的一年”,在这一年中,包括微软(Microsoft)、亚马?#32602;ˋmazon)、谷歌(Google)在内的众多互联网巨头纷纷在大数据领域布局,而我国也同样涌现了一批快速成长的大数据企业BAT等。但我们也看到,这样辉煌的成绩背后,许多潜伏的风险也随之而来,并有愈演愈烈之势。据统计,2016年上半年全球发生的数据?#23396;?#20107;件高达974起,数据?#23396;都?#24405;总数超过了5.54亿条之多。 2016年的“网?#23376;没?#25968;据泄漏事件”和“京东12G数据?#23396;?#20107;件”体现了一些大的ISP正掌握着一项无价财富——个人数据。或许,我国的?#37117;?#31639;机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《互联网电子?#22987;?#26381;务管理办法》等部门规章中对ISP针对?#27809;?#30340;个人信息的保密作?#35772;?#20851;规定,但需要引起重视的是,政府在此时扮演的角色应当是“把关者”、“维护者”,若是政府与掌握数以亿计的个人数据的ISP們“强强联手”,对这些大量的?#27809;?#25968;据进行挖掘和?#27835;觶?#25105;们普通公民似乎真的毫无?#32771;?#20043;力了。
  二、政府与网民的行政法律关系
  在政府与网民的这对行政法律关系中,首先需要引起重视的是,在互联网这个“无国界”的空间里,我们的政府及其权力是“有国界”的,政府的行政规划统揽着我国互联网发展的全局,政府部门对互联网的谨慎态度决定了政府能否从宪法保护言论自由的角度出发,通过必要的、合理的权衡,依据法律对网络空间的言论自由加以限制;决定了我国公民能否在其权力范围内正确行驶网络言论自由权;决定了政府部门是否能维护好人们的合法利益,营造清朗网络空间。
  其次,在政府与网民的这对行政法律关系中,不能忽视了公民有通过在网络空间中发表言论参与管理公共事务的权利。在一个民主社会里,任何公共决策或者公众意见的形成都是需要公众来参与其中的,而发表网络言论是自然形成公众意见的最好方式之一。事实上,政府部门在一些决策方面也使用了这样的方式。《关于全面推进政务公开工作的意见》就是为了让权力在阳光下运行,充分保障人民群众知情、参与、表达和监督权。近年来,各种法律法规的出台前,也都在互联网上公布了草案,旨在征求人民群众的意见;?#38376;?#25991;书上网,更有利于我国司法的公开和体现公平公正,充分发挥我国网民对审?#35874;?#21160;的监督作用;任何人,不需缴纳任何费用,都可以通过网络自由的表达对公共事务的观点和看法。决策者可以对有益的看法去其?#38379;?#21462;其精华,对无益的看法可以不闻不听。
  三、 ISP与网民的民事法律关系


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<![CDATA[从行政法视角论校园欺凌的统一责任]]> Wed, 03 May 2017 14:01:23 GMT 从行政法视角论校园欺凌的统一责任

一、引言
  回顾过去,校园欺凌问题普遍的问题,日本德国等?#21152;?#20197;高度关注并拿出了行动,日本更是早已通过立法将之从道德问题上升到了法治问题,不过近年日本校园欺凌事件发生率并?#27492;?#20943;相反竟上升。若从行政法的角度,将保障措施予以普遍行政行为化,必定大有裨益。
  二、校园欺凌问题检视
  (一)校园欺凌的概念
  关于校园欺凌方式上分为肉体折磨和精神折磨、手段?#25351;?#24322;、各个年龄段和?#20449;员?#19978;也存在不同,所以一直莫衷一是。最早研究校园欺凌问题的是挪威的Dan Olwens教授,日本的研究较为深入,与我国情形类似。日本文部省定义,所谓校园欺凌,是指由学校认定的、向比?#32422;?#24369;小的人所实施的身体、心理上的攻击。该攻击具有单向性、?#20013;?#24615;、使对方感觉到深刻的痛苦。而且这种攻击所发生的场所不限于校园内。在1994年的大河君事件后文部省、在定义中除去了“由学校认定”这一条件。日本警察厅定义,所谓的校园欺凌是指,个人或数人反复、?#20013;?#30340;对特定的个人或数人进行肉体上的攻击,或通过言语进行心理上迫害,如威?#30149;?#39578;扰、将其孤立、无视其存在,从而给其带来痛苦。警察厅的定义相反的聚焦于给别人带来痛苦一说侧重于加害者一方。
  各种定义的共同点在于,校园欺凌是?#20013;?#24615;的、隐蔽性的、具?#34892;?#24847;伤害性的在校内或校外存在的学生间的不良行为。
  (二)目?#26696;?#38382;题造成的影响领域、原因、方式
  校园欺凌所造成的社会影响的范围,我国有20%的学生欺凌别人过或被别人欺凌过。首?#20154;?#24341;起了新闻媒体舆论界的高?#24403;?#36947;,并引起世界对中国的关注?#25512;?#35770;,媒体的高度传播更是将这个话题影响到全社会。校园欺凌也使公安系统受到影响,因为校园欺凌可?#21592;?#20026;严重暴力事件从而降低公安系统的工作效?#30465;?#30452;接影响的是教育部门,教育部门的工作重心是督导教育,但是校园欺凌事件的大面积存在会?#23186;?#32946;部门转移工作重心。当然,在学生、家长这些对象上,影响之大更是不言而喻。 本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  很多学生欺凌他人的时候根本不知道?#32422;?#22312;干什么,并无任何深仇大恨,所以剖析出真正动机很重要。首先是学生的监护人即家长、教师、学校等的责任缺失。如今外出打工人员大幅增多,随着就业压力提高,很多家长不在孩?#30001;?#36793;或者无暇交流和沟通。这让孩子变的孤单,压力找不到排解途径,当这些事件发生时家长也无法及时制止。比如离异家庭?#20248;?#30340;犯罪率是一般家庭的4.2倍。教师的监管不力主要是缺少培训?#32422;?#24378;制责任的缺失,很多教师都在初期误以为是正常的玩笑不予重视,也有认为与?#20309;?#20851;而漠视,但是教师能够主动解决欺凌事件的概率为小学11.3%中学7.4%,认为欺凌事件干扰了?#32422;?#27491;常工作的则为小学84.4%中学87%,根据日本文部省的统?#30772;?#20940;事件经由教师发现的概率高达66%,所以教师很重要但是效率很低。学校则普遍缺少?#34892;?#30340;校园管理机制和具体责任落实机制。接着?#27835;?#22806;部原因,首先是全社会在意识上仍将之视为道德层面的事情,根据庞德的法律局限性理论,很多严重的道德问题得不到法律规制正是法律局限性的一个因素,另外也确?#31561;?#23569;专门应对此问题的法律,只能依靠伴影理论进行保障,力度很薄弱。最后是媒体网络的高速发展,一般人对于信息的筛选能力都很差,勿论未成年,网络上的不良文化充斥尤其是一些暴力题材的元素,带来模仿的潜移默化。
  校园欺凌的方式,可以分为校内与校外,精神与肉体,具体方式类如取笑冷漠说坏话威?#30149;?#25490;斥孤立、直接打击碰?#30149;?#22842;走隐藏破坏物品、?#31185;?#20570;羞耻危险的事情、网络短信骚扰诽谤等。
  (三)校园欺凌的危害
  校园欺凌的危害是多方面、极严重、久潜伏的。首先何谓多方面?上面已经论述了危害遍及的领域,那么具体对这些领域和相关的对象所造成的危害我们必须具体展开。第一,国?#35270;?#35770;上,校园欺凌事件的大量报道造成了对于中国教育水平的误解质疑并且降低人们对于社会的信任感。第二,公安部门的工作量加大,并会提高犯罪率,给治安带来严重的压力。第三,使得主要的教学工作受到影响,本末倒置的。第四,是学生?#25512;?#30417;护人的伤害,这也是为何应给予之?#34892;?#20445;障措施的最直接原因。极严重是因为校园欺凌事件,致人重伤、精神疾病的报道频发,受害人和加害人双方的学业被干扰已是最轻的后果,最严重的是造成受害人?#21592;?#21046;暴或者自?#20445;?#36896;成悲?#32429;?#26368;后是久潜伏,因为这些事件主要发生在未成年阶段,到了大学基本不存在欺凌事件。因为发生在未成年之間,所以校园欺凌的危害是终身的,心理阴影也是终身的。
  三、举例部分国?#19994;?#20445;障措施和现状
  (一)日本的情况
  之前也提到过,日本对于校园欺凌的研究较早,和中国的问题也是最为类似。日本曾因为?#22797;?#33258;杀事件而带动了保障立法的出台,类如大津事件。日本的保障措施在于很多方面。第一,在政府部门方面,日本引入了社会组织的参与,并设置了24小时?#35748;?#30005;话专门接听咨询报案,电话号码为0570078310,数字78310的日语发音接近说出烦恼的意思。这对于案件的及时发现和当事人的心理咨询和倾诉提供了较大的帮助。第二,在社会方面,日本会以律师、教授、心理医生等组成第三方委?#34987;幔?#19987;门用以调查相关事件,在事后处理上较为公平。第三,学校方面,日本会定期组织问卷调查并召开研?#21482;幔?#24182;效仿英国经验在教室普遍安装摄像头。第四,在教师方面,日本注重对于教师在这方面的技能培训。第五,立法方面,日本规定了各级政府和学校的具体责任的分配和承担,要求积极预防和解决。并于2013年四月,制订《关于防止欺凌等对策推进法律案?#32602;?#26631;志将此问题正式上升到法治层面。反过来说,很多加害人对于?#32422;核?#36896;成的恶果并无概念,认为只是轻度的事件。这部法案有助于让各界意识到问题的严重性。


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<![CDATA[风险行政法研究的前提问题]]> Wed, 03 May 2017 13:58:58 GMT 风险行政法研究的前提问题

1 ?#25226;?
  随着科学?#38469;?#30340;快速发展,社会的运行已经在很大程度上冲击了传统的运行模式。在风险评估领域,主要表现在于风险行政法研究的兴起。具体到我国,也出现了关于风险及风?#23637;?#21046;对政治伦理等方面的挑战问题。
  2 风险行政法的研究背景
  2.1 风?#23637;?#21046;活动方式及程序演变
  风?#23637;?#21046;活动的主要方式包括:当事人、一般的群众、非政府组织、国际组织等多种类型,因此,公共行政主体的风?#23637;?#21046;活动也呈现多种类型。传统上不太受到重视的活动方式,例如事故响应、危机处理等,其重?#26377;?#22312;明显上升,而新兴规制例如交易许可、风险评估等方式也得到更多领域的应用。这些变化,需要将传统的方式和新兴的方?#36739;?#32467;合加以研究。
  2.2 风?#23637;?#21046;组织形式的多样性
  在科学?#38469;?#30340;快速发展下,各行各业都逐渐依赖高科技以进行日常的作业。涉及到风险领域,比如说政府在风?#23637;?#21046;制定方面越来越依赖不同领域的综?#29616;?#35782;,因此,需要将专业的人员和学者引进相应的组织架?#20849;?#38754;,为进一步的适应社会需要而进行研究。“专家?#25345;?rdquo;、“规制捕获”等议论担忧促进了公众参与风?#23637;?#21046;的共识形成。而全球化又将风险的范围扩大到不同国家和国际组织之间。综合各种因素,加速了公共行政网络的出现和发展。不同的政府及非政府组织都在扮演着风?#23637;?#21046;的角色,彼此之间存在复杂的联系[1]。
  2.3 政府关于风险损害承担责任的范围及其法理基础需重?#38470;?#23450;思考
  需说明的是,政府关于风险损害承担责任包括但又不限于赔偿责任。值得注意的是,关于风险社会里的风险,有一部分来自控制或削减风险的尝试,其中,公共行政主体的风?#23637;?#21046;包含在内。比如说,为?#35772;?#24212;减少核电站建设号召,导致核电站的停建,但核电站的减少会导致其他发电的工厂行业例如煤电站的兴起,煤本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理电厂?#21482;?#24102;来环境污染破坏问题,同时?#19981;?#23548;致一些煤电开采事故的发生,这个时候?#19981;?#20135;生关于行政诉讼和行政赔偿方面?#21335;?#35937;。但风险和传统的损害存在差异,这就造成当事人能否依靠受风险威胁而主张原告资格存在极大的争议。即使当损害已经发生的情况下,风险也存在不确定性。当事人之间的复杂关?#23548;?#38544;藏的问题,导致利益诉求者获?#38376;?#20607;的途径受阻。
  2.4 司法审查?#32622;?#22797;杂化
  关于风险方面的变化,都会直接或间接影响到司法机关对行政行为的审查:公共行政主体及活动方式的变化,需要扩大司法审查范围,行政行为法及活动的方法的变化需要相关的审查范围扩充。在?#23548;?#30340;操作方面,司法审查也遭遇难题。风?#23637;?#21046;方面面临着不确定性,同时也包括范围价值的不确定,尤其是风险预防领域,可能但并未发生的因而确定的事实,而是对将来的预计,造成举证责任是否适合风险预防领域等?#21363;?#22312;许多的问题,原因在于,举证的责任不论?#25351;?#21738;个人,都不能承受。
  3 风险行政法研究的前提问题
  3.1 当我们在谈论风险时我们谈论的内容涉及哪些
  首先是?#23548;?#24847;义方面的风险。现实存在的风险可能性已经存在,人类在评估和应对风险方面已经有几千年的历史。但“风险”这个?#39542;?#21364;直到中世纪晚期之后才出现,而此前一直沿用“命运”等?#35270;?#26469;描述。从风险的历史溯源及发展过程来看,它就不只是对现实存在的描述,同时也将其态度包含在其中。而现代风险的概念的提出却和人类试图掌握?#32422;?#30340;“命运”方面存在关联性。这种变化的背后是现代社会风?#38556;?#23454;特征方面的巨大改变。即现代社会才有的交通事?#30465;?#30719;?#36873;?#30005;子?#35856;?#32416;纷等,是人类社会活动的产物。因此,也衍生了一种印象:现代社会产生的风险是人类现代化发展的负面产物。工业社会的发展又加剧了风险概念的复杂化,风险也从早期工业社会的可控转变为后来的不可控,比如说核能、生物及化学等领域的风险,无法通过事?#37322;?#35745;等方式来进行解决。科学?#38469;?#30340;进步也在促使风险的不可控性系数在上升。但需要注意的是,现在或近些年代出现的新风险并不是说传?#25104;?#20250;的旧风险在消失或减少,早期工业社会的风险也并没有消失,这就造成?#35772;?#20195;社会风险的定义,作为不利后果发生的可能性而不是肯定性,共包括两类:一类是外部的风险,即不由人类造成的外部社会和自然界造成的风险;另一类是内部的风险,?#20174;?#20154;类参与进来最终产生或演变成的新风险。但需要注意容易混淆的地方,一种是以前不认为是风险?#21335;?#22312;被当成风险?#21335;?#35937;,一种是曾经被界定为外部风险?#21335;?#22312;又定义为内在风险。
  其次是建构意义上的风险: 风?#23637;?#21046;的真正对象。风?#23637;?#21046;是一种人类为应对并解决风险的一种有意义的建构。这就需要以问题化为前提,在这个过程中,涉及到一些问题需要注意:第一,现实存在的风险并不?#21152;?#21015;为风?#23637;?#21046;的目标对象,只有一些被?#29616;?#20026;风险的才能列为风?#23637;?#21046;的目标对象。这就造成了风险评估的人为化现象。导致风?#31449;?#22791;了主观和客观相结合的特征。第二,风险的主观性?#29616;?#20063;能成为现实风险的诱因,使得风?#23637;?#21046;更加复杂多变。主观性因素的参杂导致某些风险可能是贴合?#23548;?#30340;,但也?#20889;?#22312;不贴合?#23548;?#30340;情况,这都会造成风险评估和规制的不理性,最终造成新的不利情况的发生,从而产生“次阶风险”。第三是并不是所有重要的风险都会被纳入风险评估和规制当中,原因在于不利后果发生的可能性的另一种说法是各类收益的可能性。风?#23637;?#21046;的目的准确的说不是零风险,因为这也不切合?#23548;剩?#32780;是一个权衡和判断的过程。
  最后是应用风险的含义。风险概念存在不少误用?#21335;?#35937;,风险和危险、危机等还是存在很大的区别,但现实情况是很多人会将风险和危险、危机等同为一类。另外,?#19981;?#23384;在作为规制对象的风?#31449;?#22791;主观建构性?#21335;?#35937;。
  3.2 风险行政法研究的问题和范围?#24515;?#20123;
  首先是无知问题。风险和不确定性联系,现代社会的外部和内部风险作为不利后果发生的可能性而非确定性,具有的特点在于涉及到人类知识的有限性[2]。外部风险的不确定在于人类在特定历史时期和阶段里对某些现象和了解深度的局限,内部的风险不确定在于人们对于人类?#26087;硨推?#21019;造的文明在特定的阶段的?#29616;?#26159;有限的。正是这个方面,导致风险和“无知”关系紧密。因此,明确知道这种“无知”的存在,才能更加?#34892;?#30340;理解利益?#27835;?#22312;风?#23637;?#21046;领域的使用。
  其次是风险行政法研究的范围: 区分和界定。一方面来说,公共行政或行政法并不是应对风险的唯一方式,到目前为止,社会上已形成三种相对成熟的治理模式,即政府、社会和?#35856;。?#19977;者分别扮演不同的角色,并在治理过程中发挥作用。行政法学上的公共政策,包含国家政治范围内的政府行政,也包含了社会群体领域的社会公行政。另一方面,公共行政和行政法并不能称作为应对任何情况下的风险的最佳选择,存在一种“决策于不确定性之中”?#21335;?#35937;。比如说个人风险的后果归类问题。是属于行为者自身还是参杂外部原因等。
  4 结语
  风险自上世纪八十年代依赖便成为各个学术界等领域关注的重点对象,因此从理论上?#27835;?#39118;险行政法的前提十分的必要。风?#23637;?#21046;存在的特殊问题等需要更多的研究?#23548;?#20154;员结合?#23548;?#36827;行探讨研究,

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<![CDATA[综合行政执法改革的难题及其破解]]> Thu, 25 Aug 2016 15:53:37 GMT 综合行政执法改革的难题及其破解

1.综合行政执法改革的难点及焦点问题?#28023;?)法律法规不够完善:一是执法主体的法律地位不明确;二是法律依据和程序的规范性不足,对违法处置的威慑力不足。(2)职能整合不够深入:一是职权划转的标准不够科学;二是执法?#38469;?#37197;套不足。(3)执法队伍建设需要加强:综合行政执法部门的工作职责大幅增加,而基层执法力量严重不足;目前执法机构性质多样,人?#21271;?#21046;更是庞?#21360;?br />  2.破解综合行政执法改革难题的对策建议?#28023;?)完善综合行政执法的法律法规及制度程序:首先应对现有综合行政执法适用的法律法规统一进行“修、?#23613;?#22686;、废”,加强对现行的行政执法法律、法规和规范性文件的清理,制定出台统一的《综合行政执法法?#32602;?#20854;次是健全行政执法规章制度;第三是规范调查取证本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理行为。(2)推进行政执法结构重组,实?#31181;?#27861;重?#21335;?#31227;:以执法对象和执法效率为核心整合相近领域的执法机构,大幅减少执法队伍数量。综合行政执法改革还应强化与专业部门监管的?#35874;谓?#21644;相互配合,完善监管链条的无缝对接,最终形成“集中审批-分类监管与优化服务-综?#29616;?#27861;”的基层政府治理架构。(3)加强行政执法队伍建设:做好机构撤并和编制划转工作,重点加强基层执法机构编制设置。建立执法人员特殊岗位津贴制度,适当提高综合行政执法人员待遇,稳定执法队伍。(4)完善行政执法职权的合理划转:处理好专业执法与综?#29616;?#27861;的关系,按照属地原则,市县两级政府行使执法管理职能,上下行政机关执法职能相同等事项,一律下?#39057;较?#32423;政府行使。完善执法部门与业务主管部门之间的执法职能划转。(5)构建权责清晰、协调配合的行政执法体系?#22909;?#30830;部门责任边界和协作配合义务。健全综合行政执法协调配合机制,建立完善业务主管部门和综合行政执法部门之间的信息通报、执法协助、业务指导、案件移送、工作会商、争议处理等制度,实现管理和执法之间形成较好的良性互动。(6)整合行政执法资源:一是整合政务投诉举报平台,规范职能部门处理投诉程序;二是建立信息联网平台,实施智慧监管;三是将综合行政执法嵌入网格化管理,通过网格化管理的日常巡查,执法关口前移,进行源头治理,实?#31181;?#27861;巡查与网格管理?#34892;?#21472;加,形成网格化、立体化执法管理模式。(7)完善综合行政执法配套改革:推动社会信用体系建设,借力各类社会资源,形成行政监管、行业自律、社会监督、公众参与的综合监管体系。推进检验检测机构的?#35856;?#21270;改革,通过?#35856;?#23454;现中介服务机构数量与?#35856;?#38656;求的自动匹配,为综合行政执法改革“监督处罚和?#38469;?#26816;验职能相对分开”提供支撑。

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<![CDATA[论基层交通行政执法文书制作中的“陷阱”]]> Thu, 25 Aug 2016 15:52:53 GMT 论基层交通行政执法文书制作中的“陷阱”

交通行政执法文书是交通管理部门的执法人员在交通行政执法过程中,根据有关法律、法规、规章的规定和交通行政执法工作?#23548;?#25152;制作的,具有法律效力的非立法性的规范性文件。在基层交通行政执法文书制作过程中存在许多“陷阱”,给交通行政执法工作带来极大的困扰和阻碍。只有预先关注这些“陷阱”的迹象,?#19994;?#21512;适的避险方法,基层交通行政执法工作就能逐?#38454;?#20986;执法难的困境,走上规范发展的快车道。
  一、基层交通运政执法文书制作中的致命“陷阱”
  “陷阱”一,只开?#26412;藎?#19981;做文书
  行政许可和行政处罚每天都在进行,而交通执法文书制作很难同步,重大交通行政处罚案件都会制作相关执法文书,而普通执法案件有时没有制作相应的执法文书。只开处罚?#26412;?#19981;制作文书?#21335;?#35937;时有发生,交通行政执法文书制作率不足30%,是很多基层交通行政执法机构的执法常态。执法文书制作?#23454;?#19979;必然导致执法程序违法程度高。
  “陷阱”二,罚错对象,执法无效。对违法行为?#25353;?#32602;对象的认定错误,违法当事人之间关系表达不清楚(多方当事人关系没有相互印证)。县际以?#31995;?#36335;旅客运输、旅游运输,道路危险货物运输,城市客运等业务,按相关法律法规必须是由具有相应资质的道路运输公司的运输车辆才能经营,这些车辆违法违规行为被处罚?#20445;?#25509;受处罚的经常是驾?#36745;保?#25191;法人员在制作文书?#20445;?#31245;不留意就容易把驾驶员错误地当作处罚对象,从而导致整个行政处罚案卷无效。
  “陷阱”三,取证困难,懒得取证交通行政执法因为其流动性大,涉及面广、过程复杂等原因导致取证难,基层执法人员常本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理常顾此失彼,不能?#34892;?#21462;证或怠于取证,这样的执法行为?#32422;?#25454;此制作的执法文书无疑都是无效的。
  “陷阱”四,减轻处罚,认定不准道路运政执法对非法营运车辆的处罚,一般很难达到《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条的规定,基层交通行政执法对“黑车”的处罚的最?#25237;?#24230;达不到三万元,只能酌情减轻处罚,在文书制作中对当事人符合减轻处罚的情形认定的证据往往不充分。
  “陷阱”五:违法事?#31561;?#23450;不清楚,引用法律法规条款错误。取证不到位,违法事?#31561;?#23450;不清楚,或引用法律法规条款错误的案卷,都是无效案卷。
  “陷阱”六:重大行政处罚决定没有进行集体研究,也没有向行政主管机关报?#31119;?#24403;事人无放弃听证权利的证明;行政处罚决定书无送达回证;询?#26102;事?#26080;当事人确认;?#20107;?#26102;间前后?#35859;?#19981;?#20445;?#26377;逻辑错误;行政诉讼没有指明具体人民法院;罚缴不分离;当事人、车辆信息前后不一致?#35805;?#26696;程序前后不连贯、颠倒、矛盾、?#27605;睿?#25991;书填写不规范、错字、漏字、重字;签?#25351;?#31456;,单位名称,批注缺漏;适用法律条款明显错误,张冠李戴等。
  二、交通行政执法文书制作避开“陷阱”的措施和方法
  方法一,高度重视,落实责任。“要想火车跑得快,全靠?#20302;反?rdquo;,建立和完善基层交通行政执法的组织机构,落实责任。按照交通运输部的“5个规范”,精心组织,周密安排,任用行家理手专人负责执法工作,在人、财、物等各方面给予全面保障,确保交通运输行政执法工作管理规范,取得实效。
  方法二,加强培?#25285;?#25552;高素?#30465;?#20439;话说得好,“磨刀不误砍柴功”。加强基层行政执法人员队伍建设,加大培训学习的力度,打造一支交通行政执法的过硬队伍,是保证交通执法文书规范制作的必要前提。未经培训合格或不具有执法资格的人,不得从事交通行政执法工作。尤其是基层众多协管?#20445;?#26410;经系统培训学习,严禁无证上岗执法,更不能把他们当作逃避责任的工具。
  方法三,加强督查,规范执法。“不以规矩,不能成方圆”,各级交通运输主管部门要加强对执法人员的管理,强化执法监督,完善执法责任制和执法过错责任追究制,开展定期和不定期的执法检查。对社会公众公布投诉举报电话,实行内部监督和社会监督双管齐下,切实提高全体公民的法律意识,最大限度地降低因行政执法不当带来的行政争议和行政诉讼。
  方法四,交叉审核,互相学习。“他山之石可以攻玉”,严格落实交通运输部有关交通行政执法工作考核评查的制度,逐级定期进行交通行政执法案卷的抽样考核评比,可采取交叉审核,取长补短,互通有无,共同学习提高;要注意统一执法文书的考核评查标准,量化考核指标,尽量做到公平公开,避免互相挑?#22871;?#29275;角尖。
  方法五,统一格式,科技升级。邓小?#36739;?#29983;说,“科学?#38469;?#26159;第一生产力”。当前,以网约车为代表的交通运输新业态,正以势不可挡之力,强?#39029;?#20987;以出租汽车为代表的传统交通运输模式,全国出租车?#35856;?#32610;运、群访事件此起彼伏。交通运输部门应迅速?#20174;Γ?#21484;开专题研?#21482;幔?#24191;泛征求意见,简化并统一交通行政执法文书格式,提高交通行政执法文书的实用?#38498;?#21487;操作性;同时要加大财政支出,强化交通行业执法队伍硬件装?#31119;行?#25552;高取证能力,开发全省甚至全国统一的交通行政执法应用平台。充分利用当代互联网+?#38469;酰?#25512;进传统运输行业经营方式的转型升级,推进传统交通运输行业管理方法和执法手段的升级换代,从而进一步推进交通行政执法工作科学化、规范化、创新化发展。
  注释:
  ①“他山之石,可以攻玉”出自《诗经·小雅·?#37196;?br />  ②“不以规矩,不能成方圆”出自《孟子》的《离娄章句上》
  ③“科学?#38469;?#26159;第一生产力”摘自一九八?#22235;?#20061;月五日邓小?#20132;?#35265;捷史斯洛伐克总统胡萨克时的谈话

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<![CDATA[公安行政执法对象的人权保障?#27835;鯹]> Thu, 25 Aug 2016 15:51:23 GMT 公安行政执法对象的人权保障?#27835;?/p>

一、我国公安行政执法对象人权受?#35282;?#23475;的主要表现
  人权保障是行政执法的核心。基于公民人权保障与公安行政执法行为密切关系的考虑,公安行政执法行为必然会对公民的具体人权造成影响。而现实中公安行政执法对象人权受?#35282;?#23475;的案例也屡见不?#21097;?#20854;主要表现为行政强制措施的过度使用与行政处罚权的过度使用两个层面。
  (一) 行政强制措施的滥用
  对于行政强制措施滥用问题,笔者基于我国劳动教养制度已于2013年12月28日正式废除的考虑,现就收容教育制度、继续盘问制度?#32422;?#27809;收制度存在的问题予以阐析。
  1.收容教育的滥用:
  收容教育是公安机关针对卖淫、嫖娼人员而采取?#21335;?#21046;其人身自由的具有强制性的教育措施,?#20040;?#26045;通过进行法律、道?#38470;?#32946;、组织参?#30001;?#20135;劳动等达到改掉恶习,防止性病蔓延的目的。收容教育的作出通常由县级以上公安局决定,并在地、市级以上公安厅、公安局设立的收容所里执行,为期通常为6个月至2年不等。但由于该条文种使用了诸多模糊用语,诸如“可以”、“可以不”等,这就为公安执法留下了较大的自由裁量空间,使得公安执法时缺乏确切的执法标准,由此造成收容教育执行标准混乱,执法随意性强,甚至对于卖淫、 嫖?#35282;?#33410;较轻的人员反而受到了收容教育,这显然与立法精神相背,无疑构成了对人身自由的侵犯。此外,根据2005年通过的《治安管理处罚法》第66条对卖淫、嫖娼人?#27605;?#20851;规制,又依据同一位阶后法由于前法的基本法理,?#22581;?#28139;嫖娼收容教育办法》应已因此法的出台而?#29616;埂?#20294;2014年5月,演?#34987;?#28023;波因嫖娼被收容教育6个月,该案件再次将收容教育制度推向争论的高峰。一方面是该制度的存?#29616;?#20105;论,另一方面则是该制度从根本上与宪法中关于公民人身自由权利的保障相违背。收容教育的滥用现象至今未能消除。
  2.继续盘问的滥用:
  继续盘问制度是基于维护社会治?#37096;?#37327;而作出的适用于公安机关执法的制度。该制度的适用需要经该公安机关批准,方能对有违法犯罪嫌疑的人员带到公安机关继续盘?#30465;?#24448;往由于对其适用条件?#29616;?#30340;欠缺亦或对其适用程序的无视而导致该制度滥用现象明显。有的民警往往不?#26159;?#36947;,不问是否属于适用继续盘问的情本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理形,甚至违反法定程序,未经县级以上公安机关批准,而随意延长继续盘问时间,这显然对公民的人身自由构成了侵犯。
  3.没收强制措施的滥用:
  对于没收,其对象为违反治安管理所得的财物和违禁品、?#32422;?#36827;行违法行为时行为人使用的工具。然而在公安行政执法中,却违反法律规定,将不能归入上述三类物品的财产予以扣押、没收,从而对公民合法财产构成了侵害,这显然与保护公民合法财产的立法初衷相背。此外,在没收物品的处理程序中存在大量违反没收法定程序?#21335;?#35937;,诸如僭越公幵拍卖程序?#38454;?#23558;财物截留、挪用、?#32456;?#29978;?#20102;?#20998;,而对于应当退还?#21335;?#20851;物?#32602;?#21364;跨越告知程序而将其擅自处理等等。显然,这是对执法对象财产权的侵害。
  (二) 行政处罚权的滥用
  行政机关在作出行政处罚?#21271;?#39035;进行全面、客观、公正地调查并收集相关证据,并在法定程序的规制内予?#28304;?#32602;,诸如行政执法须在检查时不得少于两人,通常须出示相关证件等程序规定内活动。但?#23548;?#20013;公安机关滥施行政处罚?#21335;?#35937;相当普遍。诸如程序违法、执法主体不合法、适用法律错误、滥用自由裁量权等侵害公民人权的公安行政执法行为。这些行政处罚权的滥用的行为,严重侵害了公民的人权,需待相关措施予以完善。
  二、我国公安行政执法对象的人权受?#35282;?#23475;的原因性?#27835;?br />  (一) 部分公安机关执法理念较为落后
  我国部分公安机关行政执法中专治思想依然存在,这与历史遗留不无关系,由此而导致我国公安行政执法人员人权保障观念淡薄,特权思想严重。显然,这些专政理念已不能和我国法治进程快速推进的环境相适应,转变落后的执法理念已势在必行。
  (二) 相关法律设置不完善
  对于执法对象的人权保障,我国通过相关法律设置作出了规定,但其仍?#20889;?#23436;善。主要表现为执法主体不合法、执法标准混乱、程序违法、执法保障机制缺乏等问题。对于执法主体不合法情形,主要表现为当?#26696;?#35686;行使执法权现象,显然,辅警并不具有执法权,其行使执法权是执法主体不合法的情形;而执法标准混乱、程序违法主要体现为相关法规缺乏细化规定,导致执法随意性较大,引发执法混乱;执法保障机制缺乏主要体现为对公安执法人员缺乏安全保障机制?#32422;?#20813;责机制,从而影响办案质量的情形。
  (三) 执法监督失位
  公安机关作为国家行政机关,内部设有较为完善的监督部门,主要由?#22270;臁?#30563;查、法制等部门构成。尽管如此,公安机关?#21019;?#22312;监督措施乏力等问题。?#23548;?#20013;,公安机关监督部门大多系事后监督,而鲜有对公安行政执法的过程进行有力的监督与指导。外部监督机制的不完善势必会导致监督失位,损害行政相对人的利益。
  (四) 执法人员素质不高
  当前,公安执法队伍的整体素质仍是不可回避的问题, 这与公安机关的人事制度?#20889;?#23436;善不无关系。公安执法队伍不乏文化水平低,甚至道德有问题的人?#20445;?#36825;些人员通过关系进入公安系统。 这些人通常法律常识匮乏,且举止?#30452;?#26080;法以法律途?#30563;?#20915;问题,从而侵犯公民合法权益,这无疑败坏了公安队伍的声誉。此外,对于其他公安执法人?#20445;?#22312;新时期,依然面临着挑战。他们往往对执法工作的困难和问题缺乏深入调研,不能与时俱进地看待问题,也少有?#35282;?#23545;策,通常由于日常工作而疏于学习,对现行法律法规知悉甚少,亦或理解有误,从而导致执法不?#20445;?#23545;相对人的人权构成侵害。


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<![CDATA[我国海上行政执法管理体制的多重思考]]> Thu, 25 Aug 2016 15:49:43 GMT 我国海上行政执法管理体制的多重思考

一、问题的提出
  大?#38454;?#28304;的逐渐匮乏已不能满足社会的高速发展,人们开始更多的关注海洋资源的开发与管理。自《联合国海洋公约》生效后,越来越多的国家开始积极开发海洋,重视海洋管理立法,加强海上军事力量来维护海洋权益,甚至有的国家通过加强对争议海域的管控来拓展海洋权益。我国作为一个海洋大国,拥有丰富的海洋国土资源,这是促进我国经济发展的资源宝库,然而海洋国土面积巨大也加剧了海上行政执法和海上维权的难度。近年来,包括日本、菲律宾、越南等邻国都试图侵犯我国的海洋权益,制造了一系列争端,可以说我国的海洋权益维护工作面临着巨大的挑战,与此形?#19978;?#26126;对比的确是我国海上行政执法力量的不足、执法效率的地下?#32422;?#25191;法行为的缓慢与不协调。目前我国的分散型海上执法体制已明显不利于海上行政执法工作的开展和海洋权益的维护,因此未来我国应着手建设符合国情的高效、完善的海上执法管理体制,为海洋经济的发展、海洋国土安全的维护提供良好的条件。
  二、我国海上执法管理体制现状
  建国以来,我国海上执法基本上一直是分散型模式,根据海洋资源和海洋产业类型分别由不同的陆上部门管辖,这是受“轻海重陆”思维模式所决定的。改革开放后,我国的海洋管理工作则主要由国家海洋?#25351;?#36131;,但仍存在多支执法力量,形成了“五龙闹海”的?#32622;媯?#36825;五只海上行政执法力量主要包括:海监总?#21360;?#28023;警、渔业局、海事局、海关,分别隶属国家海洋局、公安部、农业部、海关总署?#32422;?#20132;通运输部。
  2013年第十二届全国人民代表大会第一?#20301;?#35758;审议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》是我国海上执法管理体制改革的一个里程碑。《方案》中机构改革的重要内容之一就是将国家海洋局的中国海监总?#21360;?#20892;业部的多个海洋的渔政局、公安部的边防局、海关总署的缉私局进行整合,统一成立中华人民共和国海警局(China Coast Guard),中国海警局作为?#30475;?#30340;行政执法机关,而不具备军事性?#30465;?#24182;且重新组建国家海洋局,由国土资源部管理。至此,机构改革后的海洋行政执法队伍变为“二元”执法,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理?#20174;?#20013;国海警局与中国渔政承担我国的海洋执法任务。
  除了上述《方案》中提到的具有根本性的海上执法改革措施外,地方政府和各部门根据自身?#23548;剩?#31215;极探索和创新,?#37096;?#21019;了一些具?#20889;?#26032;性的海洋执法管理体制。比如厦门建立海洋综合管理体制,制定出台多部涉海法规和规章,并成立厦门市海洋管理办公室(海上综?#29616;?#27861;协调小组),其主要职责有:负责厦门海域和海岸带、海岛的规划、保护、开发和管理的综合协调工作等?#36824;?#19996;实施海洋与渔业综合管理执法体制改革,组建广东省渔政总队,统一履行海洋监察、渔政管理、渔港监督和渔场执法等职能。
  三、我国海上行政执法管理体制存在的问题
  海上执法不同于陆地执法,海洋具有流动?#38498;?#31995;?#25215;裕?#26159;一个连续的区域和?#35874;?#30340;整体, 过去的将海洋划分成一块块的行政执法区域的做法已难以满足现代海洋综合管理的需要,虽然中央和地方政府都不断的?#38498;?#19978;行政执法体制进行改革,但现有管理体制的弊端在一些维护海洋权益的事件中凸显,有学者总结了分散海洋执法的五大弊端:减缓了我国海洋立法的综合化进程;违反科学划分管理的规律,造成职能重叠和职能空白;导致重海洋资源开发、轻海洋环境保护的?#32622;媯?#22686;加了海洋执法的协调难度,降低了海洋执法的效率;提高了海洋执法的成本。综合起来,主要有4个方面:
  (一)多头管理,职能分散,执法主体不明
  众多的海上执法主体,就使得各执法主体难以明确各自的职责,而且这种情况?#27973;?#26222;遍。 目前我国海上执法管理体制以分散性行业管理为主,众多机?#36141;?#37096;门都参与了海上管理,此外,因各地情况不同,各省市所下设机构的权力和体制管理也不尽相同。这样一种职能分散的管理体制难以适应海上各种事故多发,海洋权益争?#20284;?#21457;的?#32622;媯?#34429;然说在平常的执法活动中不会遇到过多的问题,但一旦发生突发事件,这种体制下运作迟缓的缺点便显露无疑。比如在2010年的钓鱼岛撞船事件中该弊端就完全显露出来,我国政府分别派渔政船、海监船前往事发地执法,但由于没有执法能力无法与日本保安厅?#36141;猓?#32780;真正?#24515;?#21147;的中国海警却没有收到任何去钓鱼岛维权执法的任务,这便大大降低了海上执法的力度,无法及时?#34892;?#30340;处理海上事务。
  执法主体众多又易导致交叉执法与重复处罚,形成 “一事多?#26410;?#32602;,有事无人管”?#21335;?#35937;,行政执法主体之间缺乏协调,容易出现争权夺利和相互?#26399;玫南?#35937;,无法形成合力,这将削弱各部门的执法力度。同时目前的各海上执法队伍是由各部门管理的,在执法活动中不可避免会注重本部门本行业的利益,忽视海洋整体权益的维护,在海上执法工作中,往往出现顾此失?#35828;南?#35937;,无法形成整体合力,?#29575;购?#27915;综合管理薄弱。
  (二)机构设置不合理,执法力度降低,效率不高
  机构的设置不够合理,这主要体现在两个方面: 首先是纵向机构设置不合理,中央、地方及其内部机构的机构设置不合理,缺乏?#34892;?#30340;协调与沟通,无法形成一个强有力的组织系统 。其次是机构内部设置不合理,主要表现在具有互相监督作用的机构设在同一部门,如负责海上交通安全管理的执法机构设在交通运输部,出现?#32422;?#20154;管?#32422;?#20154;?#21335;?#35937;,而本应具有互补作用的机构却分设两个部门,如负责陆源排放的主管部门不承担?#38498;?#27700;水质监测,造成职能监督上的脱节。这些现象的存在,降低了各部门机构的执法力度和效率,易导致地方保护主义,无法充分发挥执法效力,未来其机构需要合理设置并不断完善。


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<![CDATA[城市管理行政执法存在的问题与对策探析]]> Thu, 25 Aug 2016 15:49:10 GMT 城市管理行政执法存在的问题与对策探析

在城市管理过程当中,行政执法的工作能够促进城市更加和谐的发展,同时它也是一项?#27973;?#37325;要的促进条件,不过由于受到很多现实因素的影响作用,导致在进行行政执法的过程当中存在着大量的管理问题没有得到?#34892;?#30340;解决,这?#32423;?#22478;市发展造成了?#27973;?#20005;重的阻碍作用。本文将就此展开?#27835;觥?br />  一、在行政执法的过程中出现的问题
  (一)行政执法人员素?#26102;冉系?#19979;
  我国最近这些年频繁的发生城管人员和被执法人员发生暴力冲突的时间,从中?#37096;?#20197;发现,目前城管队伍的人员组成比较复杂,主要包括国家公务人员?#32422;?#38750;国家公务人?#20445;?#21518;者占据大多数,他们大多都是临时工或者是本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理雇佣工,总的来说,执法工作的特殊性令它对于执法人员有较高的文化要求,但是临时工?#32422;?#38599;佣工大多没有较高的职业素质,甚至有一部分工作人员文化水平并不过关,政治观念也比较差,导致在执法的过程当中,他们有较大的隐患会出?#31181;?#27861;不当的情况。
  (二)被执法人员流动性较大
  就当前执法现状来说,被执法人员大多都是外来的务工人员、失业人员、下岗工人等,他们大多知识文化比较有限,且谋生能力不足,在面对执法人员的时候大多会采取躲藏等消极方式?#20174;?#23545;。长久以往,伴随着执法人员和被执法人员之间的矛盾不断升级,被执法人员意识?#38454;约?#30340;生活来源可能会受到执法人员的冲击,甚至完全被取缔,在无法获得新的出路之前,就会认为?#32422;?#21463;到了侵害,并积极地开?#32423;?#25239;执法人?#20445;?#32780;且态度?#27973;4直?#24773;绪激动,导致矛盾升级,形成恶性循环。
  (三)管理机制不够完善,监督不到位
  因为在我国的社会环境下,长效管理机制严重缺乏,城市的管理工作也尚且处于不完善的情况下,很难获得突破。另外,城管的执法监督也不够到位,大多?#27982;?#26377;直接的上级部门进行监督和管理,社会舆论?#32422;?#23186;体监督也更多地倾向于弱?#36843;?#20307;,仅仅关注社会热点,造成的积极影响比较薄弱,导致对城管部门的监督力度极其有限。以上多种原因综合,导致行政执法工作存在较为明显的随意?#38498;?#19981;可控性。
  二、怎样解决城管执法中的问题
  伴随着不断加快的城市发展进程,城市的流动人口也在不?#31995;?#22686;加,很多城市的规模也在扩大,这?#32423;?#22478;管工作提出了更高度的要求?#32422;?#26032;的定位。仅有尽快对行政管理进行改革才能令其适应新形势并迎?#26377;绿?#25112;。
  (一)加强执法人员选拔制度的建设
  目前执法人员素?#20160;?#24322;较大,需要先对执法人员选拔体质进行优化,其一,需要提升执法人员职业素养?#32422;?#25991;化水平,特别是在道德和法律上的培训力度,令执法人员能够正确解读国家政策,继而对社会矛盾起?#20132;?#35299;的作用;其二,?#21152;?#25191;法人员的过程中必须要使用适当的聘任制度,采用统一考试、模拟工作的情况来对其进行考察,确保执法队伍具备较高的职业素质;其三,在执法工作当中发生不文明现象的人?#20445;?#24517;须要立刻进行惩罚,严重的予以开除。
  (二)提升社保体系建设力度
  被执法人员大部分情况下都是社会上的底层劳动者,而且大多都是并没有被社保制度保障的较为困难的人群,假如在社会政策上可以为他们提供满足基?#26087;?#27963;的制度,将会在较大程度上缓解社会冲突。比如说,在我国上海地区,专门指定了一片区域,为流动商贩提供经营的机会,而不是对其进行一味驱赶。只有这样才能真正地解决问题。
  (三)建立健全相关法律规范
  城管行政执法单位?#32422;?#20840;国人大必须要尽快为行政执法提供专门的立法制度,保证相关部门能够得到明确的法律参考。确定城管执法人员的职责?#32422;?#24037;作范围,在保证合法的基础之上强调工作程序的重要性,确保行政执法的公正性?#32422;?#21512;理性,确保行政人员的合法权益等。消除理论知识上的困惑,在一定程度上令行政执法工作得以认可和更加普遍的推广。
  结 语
  城管执法工作是保证城市和谐化的主要保证,经济飞速发展的环境下,城管执法工作也需要调整传?#25345;?#27861;模式,建立起人本观念,同时提升行政执法人员的职业素质,借助各种执法手段来落实执法效能;另外,相关部门还需要建立起城管法律法规,加强监督机制的建设,以此来提升城管执法的权威性?#32422;?#24378;制性,对执法人员自身行为进行规范化,督促城市更加和谐的发展和进步,确保人民合法权益。

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<![CDATA[论行政执法自由裁量权的立法规制]]> Thu, 25 Aug 2016 15:48:21 GMT 论行政执法自由裁量权的立法规制

一、完善法律规定
  (一)严格控制自由裁量权的范围。
  为了避免立法、执法合一的?#32622;媯?#24517;须从立法角度明确行政自由裁量的标准,尽可能地缩小行政裁量的范围,从源头上杜绝自由裁量权滥用现象的产生。首先要完善立法,立法机关一方面对某些必须授予的行政自由裁量权要适度地授予,另一方面对某些已从?#23548;?#20013;表现出严重问题的行政自由裁量权也应通过修改法律,及时地取消或者限制。其?#25105;?#25552;高立法质量,通过立法对自由裁量权的范围、幅度等作出科学的规定。立法者对法律法规的制定应当更为细致、严谨,在法律规范条文中应当尽量避免弹性化和模棱两可化的情况出现,对现行法律法规中过于概括性的规定应当通过立法程序进行必要的修改和补充,使之具体化、明细化。对赋予自然人、法人或者其他组织权益的行为,可以多赋予自由裁量权;对限定或者剥夺自然人、法人或其他组织权利,增加自然人、法人或者其他组织义务的行为,则可以多以行致羁束的方式规定,限制自由裁量权。同?#20445;?#31435;法者还应当科学划定自由裁量权的权限范围,如对行政处罚等行政执法行为应当根据不同的情节、后果、主观恶性等因素来限定自由裁量权的范围。授权要适度,自由裁量权过窄,则行政主体不足以应对纷?#21271;?#21270;?#21335;?#23454;社会;过宽,则给控制行政权带来很大难度,也使权力被滥用的可能大为增加。立法者要在两者之间寻求一?#21046;?#34913;,寻求一个相对适宜的“度”。做到权力授予与权力控制相适应,以实现行政?#21592;?#25991;由论文联盟http://www.2868631.com收集整理由裁量权的“授而不滥”和“控而不死”。①
  (二)规范行使自由裁量权的程序。
  在?#23548;?#20013;,仅有实体法上的规定还不足以对行政执法中自由裁量权的行使进行?#34892;?#22320;管制和约束,往往还需要通过制定具体化的操作程序来规制行政自由裁量的权力。首先,可以规定回避原则,以实现行政权力行使的公正性。行政执法主体在行使自由裁量权?#20445;?#24212;?#21271;?#25345;中立的立场,在其自由裁量权行使过程中,如果存在与行政相对人或者相关人具?#24515;?#31181;直接或间接的利益关系等可能影响结果公正的情形,执法者就应当主动回避。作为行政相对人,如果发现行政执法者存在可能影响结果公正的情?#25105;部?#20197;申请回避,并应当具有一定的申诉权。其次,可以规定行政执法的时效制度以提高行政执法的时效性。时效性在如今的快节奏社会中已经成为一种必然要求,通过时效制度的控制,既可以在自由裁量的过程中提高行政效率,?#37096;梢远?#32477;行政执法者故意迟延履行职责的情形。②我国的行政程序立法滞后,没有统一的行政程序法典,关于行政程序的规定都散见于其他的法律、法规和规范性文件中。而且,我国现行的程序制度内容过于概括、简单,在许多方面更是侧重于赋予行政主体权力,而缺乏行政义务与法律责任的规定,?#27973;?#19981;利于自由裁量权的控制。因此,我们要加快《行政程序法》的立法速度,尽快颁行统一的行政程序法典,全面系统地规范行政程序,从方式、期限和步骤等方面对自由裁量权进行?#34892;?#25511;制。
  二、制定严格的行政裁量基准
  对自由裁量权?#21335;?#21046;不能仅仅依赖于立法,还要依靠行政机关的自我控制。行政自我控制的方式应该多种多样,包括行政裁量基准的制定、内部行政责任的追究和行政执法业绩的考核等,其中最重要的就是行政裁量基准的制定。我们之前提出的行政法律原则的强化和行政法律规范的强化尽管都可以提高规范行政中自由裁量权的力度,但仍不能?#31449;?#34892;政裁量的空间。立法留下的行政裁量空间,?#26087;?#23601;意味着行政机关有“第二次立法”的权力,即制定行政裁量基准的权力。如果“仅允许行政机关在个案中使用自由裁量权,而不允许行政机关为了一般性正义制定统一的裁量基准,显然不是立法的本意”。③可以说,既然立法机关无奈地留出了行政裁量空间,那?#20174;?#26356;为专业的行政机关通过制定行政裁量基准来消解立法机关的这种无奈或许是一种较优的立法策略选择。
  “所谓行政裁量基准,是指行政机关在法律规定的裁量空间内,依据立法者意?#23478;约?#27604;例原则等的要求并结?#29616;?#27861;经验的总结,按照裁?#21487;?#21450;的各种不同事实情节,将法律规范预先规定的裁量范围加以细化,并设以相对固定的具体判断标准。”④如对商业贿赂罚款,法律规定的罚款幅度是“1万元以上20万元以下”⑤,由于立法保留给行政执法者的自由裁量空间过大,在实务中相似个案的处理结果就出现了较大的偏差,难以体现行政的公正原则,也很难实?#25351;?#26696;正义。因此,行政机关可以在法律规定的浮动范围内进行等级的划分,收缩行政执法机关在个案处理上的自由裁量空间,这就是行政裁量基准的设定意义。可见,行政裁量相对于法律规范而言,缩小了自由裁量的空间,同时也保留了个案处理过程中权衡各种因素的空间。
  行政机关在制定裁量基准时首先还是应当遵循法律保留原则,将裁量基准严格限制于法律规定范围内,确保裁量基准不会超出法定的权限范围,不会违反法定的程序。除此之外,还应当遵循比例原则,全面考虑各种因素,综合衡量各种利益关系,以保障其内容上的客观、公平、公正,使最后采取的执法措施与追求的行政目?#21335;?#36866;应。在这两个原则的指导下,将法定的裁量幅度划分为若干个层次并预设每一层次的裁量标准,同时赋予这个基准以拘束效力,要求行政机关的行政执法行为应当受到?#27809;?#20934;的约束。由此才能缩小行政执法主体的裁量余地,弥补法律不足的同时缩小相似个案的处理差异,实现行政目的的同时实?#25351;?#26696;正义。

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<![CDATA[浅析比较行政法学研究方法的局限性]]> Thu, 25 Aug 2016 15:41:43 GMT 浅析比较行政法学研究方法的局限性

“比较行政法像积累各种行政法方案的仓库,核心任务是发展具体的需要和法律问题,对比不同领域、法律制度、行政文化和行政传统的个?#38498;?#20849;性,学习其他行政法文化,吸收和借鉴经过检验的具有普遍性的制度和法律思想,完善?#32422;?#30340;行政法。”之前笔者有文章《浅析比较行政法学研究方法的?#27605;住?#20013;着重阐述了四个方面的?#27605;祝?#27492;篇文章可以看做是上篇文章之续篇,集中阐述比较行政法学研究方法的些许局限性问题。
  笔者以为比较行政法学研究方法有四个方面的?#27605;祝?#20998;别为为学术界提供了大量的翻译著作和论文,为我国行政立法中借鉴吸?#38556;?#36827;制度提供来源,为法学学科的基本范畴确定功不可没,为法学研究范式的转换提供方向。在研究比较行政法学研究方法?#27605;?#30340;同?#20445;?#25105;们不能忽视一些局限性的问题,下面一一阐述。
  首先是比较行政法学研究中可?#26102;?#36739;的材料存在局限。比较行政法学的深入发展有赖于外国行政法学原始文献的全面的收集和准确翻译,开展比较行政法研究应该从规范比较、制度比较、理论比较、思想比较和运行环境比较等不同层次逐步展开。虽然外国行政法的翻译性著作和论文取得了长足的进步,但究其所提供的比较素材而言,总体上还是存在比较大的局限性的。这种局限性主要表现为:比较倾向于教科书式的介绍而对专题式的研究比较少量;比较倾向于成文规范的翻译而对司法判决书的翻译很少;比较倾向于制度的静态描述而对制度运行环境的动态描述比较少量;比较倾向于最新立法成果的翻译而忽视学说历史、制度历史?#21335;低?#26803;理。大家不难发现,从教科书式的翻译、成文规范的翻译到制度的静态描述,都是比较容易掌握的事情,对应的专题式研究、制度运行环境的动态掌控和学术史制度?#32602;?#36825;是?#27973;?#38590;且耗时的工作。在外国行政法所提供的素材极为有限的背景之下,有价值的比较行政法学研究就难以有厚重的土壤,这正是我们继续挖掘比较行政法学研究方法的有所作为的领域。
  其次是域外制度?#21335;?#20851;学说存在误读。比较法学研究一直是一把双刃剑。在正确的、全面的掌握外国行政法素材基础之上的比较研究,确实有可能发挥比较行政法学的应有功能。反之,如果在对外国行政法制度学说不求甚解甚至本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理一知半解的基础上进行比较研究,其结论必然是失真的。特别是比较法的研究者在进行比较法研究之前基本上都接受过本国法教育,对外国法研究的时候就更存在既受法律思维模式影响导致的误读的可能性。在有关于行政公益诉讼制度的研究中,一种比较流行的叙事格式是:域外各法治发达国家均已经建立了行政公益诉讼制度,其先进经验证明了中国建立行政公益诉讼的必要性。我们深入考察西方主要国?#19994;?#34892;政诉讼制度,情况并非如此!这就是对西方国家相关行政诉讼制度的误读造成的。
  再次,比较行政法学研究中的使命比较模糊。在?#27605;?#30340;行政法学研究中,一个日渐明显的趋势就是?#20309;?#35770;对于什么样的研究主题,研究者大多偏好展示出比较法的视野,似乎没有外国法的东西就不能成为学术论文。为什么需要进行比较法的研究或者?#24403;?#36739;行政法学的使命是什么,则出现认识上的模糊。?#27605;?#30340;比较行政法学研究,有的借鉴他国成熟的行政法律制度为我所用甚至是直接进行法律移植为使命,有的通过比较论证中国特?#34892;?#25919;法律制度存在的合理性为使命,有的解释能够普遍适用于各国的共性行政法规律为使命,有的拓宽视野缩短我国行政法学研究与发达国?#20063;?#36317;为使命,还有介绍外国行政法学说提升我国行政法学研?#31185;?#21619;为使命的等等。研究使命的不同虽然在客观上形成了多样化的比较行政法学成果,但是这种认识上的模糊和?#21046;?#23545;于比较行政法学的成长是?#27973;?#19981;利的。特别是在中国特别社会主义法律体系基本建成的背景下,如何理解比较行政法学研究的使命更是需要予以澄清的前提性问题。
  最后,比较行政法学研究方法的运?#20040;?#22312;问题。德国学者拉德布鲁赫曾说:“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为?#26087;?#30340;方法论费心忙碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”一般来说,同性的比较法研究方法主要有四个组成部分:宏观比较与微观比较、功能比较与概念比较、动态比较与静态比较、历史文化比较与单纯法规比较等等。?#27605;?#25105;国的比较行政法学研究中,宏观比较、概念比较、静态比较和单纯的法规比较相对较为普及,而微观比较、功能比较、动态比较和历史文化比较数量较少。这种比较方法运用上的偏好使得我们对于外国法的理解会陷入肤浅而浑然不知。单纯的法规比较在?#27605;?#30340;比较行政法学研究中十?#33267;?#34892;,这种基于静态规范层面的比较将复杂的法律制度设计问题简化为纸面上的法条对比,忽视了制度背后诸多社会影响和现实的运作图景,从而导致研?#32771;?#20540;的降低。
  比较行政法学研究方法存在的局限性的?#27835;觶?#26102;刻提醒着笔者在利用比较行政法学研究方法时候刻意的克服这些不足,同时激发着笔者继续研究如何完善比较行政法学研究方法的问题。

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