刑法论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[社会治理“过度刑法化”的法哲学批判]]> Sun, 01 Oct 2017 14:38:33 GMT 社会治理“过度刑法化”的法哲学批判

现如今,我国加大了法治社会发展的力度,我国刑法在?#23548;?#36816;用过程中,部门刑法条例已经超出了其功能范围,导致我国出现“过度刑法化”?#21335;?#35937;。虽然这不是我国特有?#21335;?#35937;,但是,为了保证法律的公平、公正,我国应加大刑法的监督实施力度,避免“过度刑法化”现象的发生。
  一、“过渡刑法化”被认为社会治理病态现象的原因
  “过度刑法化”之所以被普遍认为是社会治理中的“病态”现象,根本原因在于其违背了刑法作为社会政策最后手段的性质和保障法的法体系地位?#36745;?#35268;范层面,刑法过多过泛。因此,确立现代民主社会刑罚的正当化根据、犯罪化原则以及刑法的应然生存空间,是衡量我国刑法是否存在过度的标准。
  二、社会治理“过度刑法化”形成机理的解读
  “过度刑法化”作为社会治理中的一种“病态”现象,其形成因素有很多,如,在现实方面,我国社会转型所面临的社会治安形势比较严峻,国?#19994;?#27835;安压力较大,运用刑法解决治安问题的成效较为明显。下面我们就来对“过度刑法化”的形成机理进行详细?#27835;觶?
  (一)刑法对刑事政策的过度回应与刑法过度化
  在刑事政策中,其最重要的核心、本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理最高压区和最亮点是刑法,即刑法的本质是一种刑事政策。但是,刑法原则在确立的过程中,使得刑法超出了政策的属性,并确立了其作为规范体系的本?#30465;?#22312;现代社会发展过程中,刑法与刑事政策的分立虽然已成为客观事实,但是,其与刑事政策之间的关?#31561;?#20174;未中断。首先,刑法作为社会治理的重要措施之一,其在实施过程中需以社会为基础,服务于社会需求,并受国家公共政策的制约;其次,刑法毕竟不是简单地作为国家权力或控制力的体现,而是使权力成为有效维护和促进社会法治与文明的一种力量,刑事政策的法制化可以有效避免国家以政策代替法律的错误做法,限制国家立法与司法权力的恣意妄为。
  (二)刑罚权的扩张本性与刑法过度化
  我国刑法过度化的背后明显?#20102;?#30528;刑罚权扩张的影子,归纳起来主要通过以下两条路径。
  1、刑罚权主动扩张所导致的刑法范围的扩大
  刑法是现代国家实现对社会控制的重要手段之一,刑法范围?#23548;?#19978;?#20174;?#30528;国家在处理保护公民自由、社会福利与自身利益时的容忍度。国家以刑罚权为载体扩张权力范围,是出于强化对社会秩序和自身利益的保护,是无法避免的。所以,即便其在?#23548;?#20013;有立法程序的规范制约,但面对刑罚权的巨大动能,立法程序有时也难以发挥实质性?#38469;?#20316;用。而国家一旦以立法程序将某?#20013;?#20026;犯罪化,就获得了?#25512;?#26102;期国家对该类行为最强烈、最优势的治理资源与地位。
  2、刑罰权被动扩张所导致的刑法范围扩大
  在法治完善、权力有效分立制约的体制下,司法权因具有权威性、?#31449;中?#21644;超然性,一般并不存在被动性扩张的问题。一般而言,司法权对立法权和行政权从属程度越高,其被动扩张的问题往往就会越突出。根据我国?#26029;?#27861;》规定,我国采取的“议行合一”的权力运?#21009;?#21046;,但是,由于政府行政权在国家权力体系中处于核心地位,很大程度?#29616;?#23548;和影响了国家权力和社会运行。此外,政府一旦推?#24515;?#39033;专项社会治理措施,在政府强大权力能量的动议下,立法、司法机关往往不得不为政府的行为做出“背书性”的立法和司法。
  (三)社会纠纷解决机制缺位与刑法过度化
  社会纠纷的性质和复?#26377;?#20915;定了纠纷解决机制的多元性与复?#26377;浴?#22269;家作为纠纷解决的最终和最高结构,其在构建社会纠纷解决机制应秉持的基本原则,即国家掌握的是最终解决权,而非最先解决权。从整体上看,现代社会纠纷解决机制的理性配置既包括以国家为主体的诉讼和审判机制,?#32844;?#25324;以社会为主体的人民调解等非诉讼纠纷解决机制。但事实上,有些社会问题由于民事、行政解决机制不畅通,或者以民事、行政途?#30563;?#20915;,耗?#32972;ぁ?#38590;以即时见效。但当该类问题一旦成为社会聚焦点?#20445;?#22269;家就会忍不住动用刑法,以求得立竿见影的治理效果,满足社会的即时需求。
  (四)刑罚威慑功能的过度倚重与刑法过度化
  刑罚是否有威慑功能,在理论?#29616;?#20170;并未完全定论。但基于功利主义人类社会的生存和生活方式以及对人所具有的趋利避害本能的考量,多数认为刑罚具有“杀?#26377;?#24212;”与威慑功能。但是,刑罚的威慑效果取决于多个因素,除刑罚轻重外,还决定于刑罚的确定性及其程度。刑罚的严厉性和确定性是实现刑罚威慑效果的两个基本变量,由于人性的功利性特点,往往导致国家对社会问题的解决偏爱选择眼前、表面化的应对之策,而?#36745;?#35774;计出着眼于长远、根本性的应对措施。相对于以提升刑罚确定性实现对犯罪的威慑,通过提高刑罚严厉性和扩大打击范围无疑要便利得多,而一旦国家倚重后者作为威慑和预防犯罪之策,刑法的扩张与过度化便难以避免。
  三、结语
  由于刑法对刑事政策的过度回应,刑罚权的扩张本性,社会纠纷解决机制缺位,刑罚威慑功能的过度倚重等因素的影响,而导致我国“过渡刑法化”的产生。因此,相关法律部门应充分了解“过度刑法化”的产生机理,为降低避免“过度刑罚化”的产生做准备。

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<![CDATA[刑法知识体系的探究]]> Sun, 01 Oct 2017 14:37:58 GMT 刑法知识体系的探究

目前,我国刑法方面的知识比较复杂,很多学习法律的人员对刑法的了解都不是很全面,导致在运用刑法的过程中出现了很多问题。而且,刑法知识体系的内容比较抽象,法律条文的逻辑性也比较强,使得相关人员在学习的过程中难以理解其中的内容,甚至产生误解。因此,在我国的法律界中建立系统的刑法知识体系是很有必要的。
  一、刑法知识体系的含义
  刑法知识体系从理论上讲,一般包括刑法哲学、刑法政治学、刑法规范学以及由这三部分所形成的复杂巨系统刑法知识体系。刑法体系的建立是法学界对刑法知?#30563;?#34892;全面、整体、系统的概括,在刑法知识体系的每一部分内容中,?#21152;?#19982;之相对应的本体论和知识论,其目的就是为了突出刑法知识的全面性和整体性。因此,相关人员应该对刑法知识体系的建立引起重视,加大对刑法知识的研究力度,减少法律条文当中的漏洞,使我国的刑法具有更高的权威性。
  二、刑法知识体系的内容
  (一)刑法哲学。在刑法知识体系中,刑法哲学一般包括本体论和知识论的刑法哲学、方法论的刑法哲学,其主要内容就是用哲学与神学的视角去?#27835;?#38382;题。刑法哲学中所涉及到的哲学问题主要有:宗教哲学、社会哲学、自然哲学、法律哲学、逻辑哲学、历史哲学、数学哲学等。此外,刑法哲学相对?#27492;?#26159;一个比较抽象本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理的知识体系,相关人员在学习和掌握这一体系?#20445;?#24212;当在所学基础知识的内容上加入?#32422;?#30340;理解,而?#19968;?#35201;对西方的哲学内容进行全面的了解和研究。只有对哲学有了一定的掌握,才可以对刑法哲学知识有一个系统的认识,进而建立一个属于?#32422;?#30340;刑法哲学知识体系。
  (二)刑法政治学。刑法政治学不仅在我国的刑法知识体系中占据着重要的指导地位,还在犯罪控制方面占据着核心与统帅的位置。刑法政治学的内容主要包括:刑法的政治学研究、社会学研究、经济学研究、文化研究以及历?#36153;?#31350;。从总体上来看,刑法政治学在我国的刑事立法和刑事司法的设立过程中占据着十?#31181;?#35201;的位置,比如:宽严相济政策和严打政策的设立。这?#36136;导首?#20917;与我国理论上对刑事政策研究十分薄弱的理论现状很不协调,形成了巨大的反差,导致现实生活?#23548;?#20013;大量破坏法治、侵犯人权事件的发生,?#29616;?#30772;坏了社会中基本的公平正义,从而在根本上不利于我国整个法治社会的建立,阻碍国?#19994;?#36827;步与发展。
  (三)刑法规范学。刑法规范学的主要知识内容有国内外刑法规范学知识与国际刑法规范学知识、刑法规范的立法学知识与刑法规范的解释学知识等,此外,还包括作为本体论和认识论的刑法规范学、作为方法论的刑法规范学。关于刑法规范学的基本范畴,可能是由于我国学者?#21152;?#19968;种有机融合刑法哲学与刑法规范学研究的思维定式,似乎?#25381;刑?#21035;区分两者的不同并提出其独具特色的基本范畴。但是,刑法规范学应该还有一些独特的基本范畴,如:规范文本、刑法立法、刑法解释等。因此,关于刑法规范学的基本范畴还?#20889;?#20110;相关人员进行进一步的研究与探讨。
  (四)复杂巨系统刑法知识体系。复杂巨系统刑法知识体系?#23548;?#19978;就是由以?#20808;?#31181;简单的知识体系组合而成的。其内容主要包括以下四部分:第一就是中国刑法哲学知识、外国刑法哲学知识以及由两者结合而成的简单巨系统刑法哲学知识?#22351;?#20108;就是中国刑法政治学知识、外国刑法政治学知识以及由两者形成的简单巨系统刑法政治学知识?#22351;?#19977;就是中国刑法规范学知识、外国刑法规范学知识以及二者整合而成的简单巨系统刑法规范学知识?#22351;?#22235;就是刑法哲学知识、刑法政治学知识和刑法规范学知?#24230;?#32773;结合后形成的复杂巨系统刑法知识体系。
  三、刑法知识体系的要点
  在进行刑法知识体系研究?#20445;?#35201;注意以下几点:其一,要将全体刑法规范纳入研究视野,建立和培育整体刑法学知识体系;其二,要经常阅读、审查刑法规范和刑法条例,尤其是要熟悉掌握本国的刑法规范条文,不能模糊不清、似是而非。如果不熟悉本国刑法规范条文,那么在法学界就难以获得刑法学专家、刑法学博士、刑法学教授等称谓和?#20742;?#20854;三,除了要熟悉本国的刑法规范外,还要全面了解和熟悉国外的刑法规范条文和国际刑法规范条文。通过对国外和国际上的刑法规范条文的掌握,我們可以将?#32422;核?#23398;的刑法知?#24230;?#20250;贯通,甚?#37327;?#20197;获得更多的启示;其四,要处理好面向立法完善的刑法学研究与面向司法公正的刑法学研究两者之间的关系,不得顾此失彼,而要对立法正义与司法正义?#23478;?#36215;足够的重视。
  四、结语
  综上所述,本文对刑法知识体系的含义进行了简要的阐述,并对刑法知识体系中所包含的刑法哲学、刑法政治学、刑法规范学以及复杂巨系统刑法知识体系进行?#35772;?#32454;的介绍,进而提出了在总结刑法知识体?#30340;?#23481;时需要注意的问题。针对以上需要注意的问题,我国法律界?#21335;?#20851;人员应该引起重视,保证刑法知识体系的完整性与系统性。

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<![CDATA[知识产权刑法保护原则之研究]]> Sun, 01 Oct 2017 14:37:11 GMT 知识产权刑法保护原则之研究

知识经济正在逐渐成为世界经济的主导,知识经济这种独特的经济形态中,知识成为重要的资源,知识产权的保护也越来越重要,把知识产权的保护纳入到法制化保护的轨道上来,已成为国际潮流。知识产权的刑事法律保护的理论与?#23548;?#30740;究,日益得到国际社会普遍的关注,所以本文及对知识产权刑法保护原则进?#21009;?#31350;。
  一、利益平衡原则
  (一)利益平衡原则概述
  我们所说的利益其实就是指好处,从利益的本质看其实就是根源于人们的需要。现代社会是一个商品经济社会,利益成为人们所追求的目标,而且由于一定的社会存在着不同的利益主体,不同的利益主体对利益追求目标是不一样的,所以一旦出现了问题就会使得不同的利益主体对利益产生不同的看法,这就会导致一些冲突的发生。利益平衡也就是我们所说的利益的均衡,利益的平衡主要是在一定的利益格局的体系之内,不同的利益主体能够进行?#25512;降南?#22788;,并且处于相对均衡的状态。利益平衡的原则其实是法律在执行和制定过程中所要坚持的一项基本的原则,在制定或者是执行的过程中是要考虑到各个方面的因素的,而且对于一些能够引起各个方面利益冲突法相关变动是应该不本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理要损耗其他方面的利益,将相关的利益损失不断的降低到最低的程度。我们在对知识产权进行?#27835;?#30340;过程中,知识产权相关的制度和利益之间时候存在着天然的联系,首先是我们从知识产权的特点来进行?#27835;?#21644;研究的话就会发现,从私人方面来进行说明,知识产权是人的私有的财产,知识产权相关制度的设立主要是为了鼓励创作,?#36816;?#24819;的创作物进行保护,不仅仅如此,还对创作这些作品或者是物品的私人进行充分的保障。其次是我们从国?#19994;?#23618;面来进行?#27835;?#21644;研究的话就会发现,我们制定相关的知识产权制度是国家对一些公共政策的选择,一般的社会群众是不需要为了取得相关的创造物而付出一些昂贵的代价的。
  我们对知识产权平衡原则进行具体?#27835;觶?#20027;要是涉及两个方面的内容,即国内层面的利益平衡机制和国外层面的利益平衡机制。首先是我们对国内层面的利益平衡机制进行?#27835;?#21644;研究的话就会发现,这也就是我们所说的知识产权的私权利益和社会的公共利益如?#25991;?#22815;达到平衡。其?#25105;?#23601;是国际层面的利益平衡机制,所谓的国际层面的利益平衡机制就是知识产权如何在世界范围内的国家知识产权之间达到平衡关系。国内层面的利益平衡机制其实主要是指我们要从个人和国家以及社会?#21335;?#20851;利益的角度出发,对于一些知识产品的大量生产以及不断的推进知识的?#35813;?#21457;?#36141;?#23459;传的过程之间是需要知识产权制度来达成一个平衡的,并且随着社会和经济的不断发展,知识产权制度也是要相应的发生变化的,并不是一成不变的,所以这也就使得这个平衡的状态是一个动态,在发展的不同阶段不同的利益主体和利益集团是要随着相关的变化而做出不同的选择的。
  国际层面的利益平衡机制其实主要是指由于科?#20960;?#21629;的不断发展,经济全球化发展的程度是在不断的加深,随着国家之间的交流在不断的加深,知识产权制度的发展也在国际范围之内不断扩展,并且知识产权已经进入到了国际保护的阶段,由于以上方面的发展,知识产权就成为了一个全球化的产物,相关的知识产权制度不仅仅是涉及到了国内的不同的利益主体,而?#19968;?#19981;断的扩展,涉及到了国外的不同利益主体以及国家与国家之间的利益关系。由于知识产权制度的不断发展,知识产权保护的领域越来越广泛,所以这就需要我们应用刑法的手段来进行保护,在这一过程中我们必须要遵守利益平衡的原则,这样才能?#36745;?#23545;相关的知识产权在应用和保护的时候在个人、国家和社会这三个方面达到平衡,不会过分的损害相关的利益,促进国?#19994;?#21457;展。
  (二)相关的执行和贯彻
  我们在对知识产权进行刑法保护,进行定罪的时候主要是根据相关的知识产权的侵权行为?#20174;?#30340;社会危害性以及危害情节程度的?#29616;?#26469;作为定罪的情节的。例如,我们在对侵犯知识产权相关的侵权行为是可以以 “侵权数额”来代替“违法所得数额”的,并且我们在进行定罪的过程中主要是以这个标准来进行衡量知识产权侵权的犯罪数额。这主要是因为我们在对知识产权?#21335;?#20851;侵权行为在进行定罪的过程中,“违法所得数额”是不能科学合理的?#20174;?#20405;犯著作权犯罪的本质特征。而且我们在对相关的侵犯知识产权的行为进行定罪的过程中主要是以这个侵权行为对社会的危害程度是否?#29616;?#26469;进行衡量的,并不是这个侵权行为所获得的多少的利润来进行衡量的,因此我们在使用“违法所得数额较大”来进行侵权行为定罪的话,这就会给人们造成误区。由于对“违法所得数额”的含义比较模糊,不利于司法操作的,所以我们应该要对侵犯著作权的行为进行明确的定义,对社会的危害程度进行明确的划分。
  我们在进行司法?#23548;?#30340;过程中是要改变对一些查获的知识侵权产品的复制品以及通过违法的手段获得?#21335;?#20851;产?#33539;际?#38656;要进行没收的,不仅仅如此,还需要对一些相关的受害人进行一些补偿,运用刑法的手段来打击相关的侵权行为,维护自身法利益。
  二、及时原则
  (一)及时原则概述
  随着我国社会的不断发展,社会关系和社会生活不断发展变化,行为的社会危害性的有无以及大小也会随之发生变化。由于一些相关的行为的社会危害性发生了变化,所以这也就粗腰对相关的刑事方面的立法进行变化,这样才能够适应现代社会发展变化的需要,也也就是我们所说的及时性。刑事方面的立法首先是要对相关的危害性行为要有一个敏锐性,这对刑法的公正性以及公平性的坚持有着非常重要的意义。但是在?#23548;?#30340;生活中,由于我们在进行立法的时候往往是受到“经验立法”指导思想的影响,所以在一定的程度上我国在刑事方面的立法是存在着一些问题的,缺乏对一些新型犯罪进行及时的规范和纠正的规定。


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<![CDATA[《水浒传》第十回林冲快意恩仇的刑法?#27835;鯹]> Sun, 01 Oct 2017 14:36:37 GMT 《水浒传》第十回林冲快意恩仇的刑法?#27835;?/p>

一、案情梗概
  《水浒传》第十回“林教头风雪山神庙,陆虞侯火烧草料”专写林冲逼上梁山一事。林冲刺配后,异乡?#21152;?#20102;出任酒店CEO、走?#20808;?#29983;巅峰的李小二。因为林冲对李小二有恩在先,李小二对林冲十分敬重。同?#20445;?#22240;为在宋?#32423;?#20140;见识过的李小二对于林冲与高太尉的恩怨也有耳闻。恰是如此,在遇?#28966;?#39740;祟祟密?#27605;?#23475;林冲的陆虞侯、?#20742;?#21644;差拨等一伙在酒店大吃大喝,违反“?#35772;?#35268;定”?#20445;?#26446;小二才会想到?#30431;?#32769;婆偷听。因此,林冲对于即将到来的与陆虞侯的仇?#35772;?#35265;有了心理准备。不得不说恶人们布的局确实精妙,先将林冲调往草料场看守草料,然后下手火?#31449;?#38656;重地,如果烧死了林冲,便直接完成了放火烧人的任务;即使没有烧死林冲本人,失了草料场的看守林冲也会被问责处死。或许是苍天开眼,或许是“无巧不成书”,那一晚,刚好林冲外出打酒时大学压倒了草房,借宿在山神庙的林冲恰?#21830;?#21040;了三个纵火者在门外的对话。于是,他终于无法再忍,刀枪出鞘,快意恩仇。
  二、林冲快意恩仇的刑法?#27835;?
  林冲的悲剧首先是没有法律知识的悲剧,其次是当时?#38469;?#25163;段的悲剧,再次是他性格的悲剧。而最后一个悲剧?#36745;?#26412;文讨论范围之内。
  (一)林冲杀陆虞侯、?#20742;?#24046;拨是否是正当防卫?
  我国最新修订的《刑法》第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产?#25512;?#20182;权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,對不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”陆虞侯、?#20742;?#21644;差拨主管肯定是希望通过放火烧死林冲,或者置林冲于死地。当出现这?#27835;?#21450;林冲生命和国家军需品安全的步伐侵害现实发生?#20445;?#26519;冲是有机会依据《刑法》来进行正当防卫的。但正当防卫也要依法实施,不能超过必要限度。要符?#31995;?0条第2款的要求:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责?#21361;?#20294;是应当减轻或者免除处罚。”但在这个案件中,出现了杀死三人的重大结果,正当防卫是否可以产生致人死亡而不负刑事责任的情?#25991;兀?#20381;据第20本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理条第3款:“对正在进行行?#20303;⑸比恕?#25250;劫、强奸、绑架以及其他?#29616;?#21361;及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过?#20445;?#19981;负刑事责任”的规定,显然是可以的。
  林冲虽然官至八十万禁军枪棒总教?#32602;?#20294;还是忽略了法律知识的学习。正当防卫一般需要满足以下五个要件:(1)作为防卫起因的不法侵害;(2)防卫必须是不法侵害正在进行之?#20445;唬?)防卫人必须是意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等多合法权利,而决意制止的防卫意图;(4)针对不法侵害人本人,防卫对象的针对性;(5)满足一定的防卫限度:侵害的强度、侵害的缓?#34180;?#20405;害的权益。
  陆虞侯等三人点燃的大火已经吞没了林冲看守的草料场,客观?#32454;?#22269;?#19994;?#37325;要战备物资造成了紧迫?#21335;?#23454;危险。造成这?#27835;?#38505;的放火行为不仅是对国家重要战备资产的危害,还是对林冲生命安全的?#29616;?#23041;?#30149;?#32780;藏身山神庙的林冲显然已经认识到了这?#27835;?#38505;,但认识到不法侵害的危险并不等同产生了防卫意志。林冲随后质?#20107;?#34398;侯的话“我自来又和你无甚么冤仇,你如何这等害我!正是‘?#27604;?#21487;恕,情理难容!’”可以看出他并非为了防卫,而是为了报仇。正当防卫的目的应该是制止不法侵害,在侵害行为结束后,也就不存在正当防卫的依据了。本案中,林冲?#27604;聳保?#22823;火已经烧起了,放火行为已经结束,林冲此时已经遗憾地丧失了正当防卫的?#34987;?#26500;成故意?#27604;?#32618;。
  (二)林冲杀死陆虞侯、?#20742;?#24046;拨后割头祭祀山神是否构成侮辱尸体罪?
  我国《刑法》第302条规定:“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸?#24688;?#39592;?#19994;模?#22788;三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”我国传统认为“人死为大”,伦理上认为对尸体的侮辱行为是十分不道德的。侮辱尸体指行为人使用各种方式直接对尸体加以凌辱的行为,并不以公然为要。其中就包含“毁损尸体,即对尸体进行物理或化学性的破坏。比如焚烧、肢解、割裂或者非法解?#36866;?#20307;、毁损死者的面容等”。
  林冲在杀死陆虞侯后,将他的心肝剜了出来,并且将三人的?#33539;几盍讼?#26469;,摆在山神前的供桌上。林冲杀死陆虞侯等三人已经构成了故意?#27604;?#32618;,但后续的剜肝割头行为是否要独立评价为侮辱尸体罪?一般认为,故意?#27604;?#21518;,毁尸灭迹的行为属于事后不可罚的行为。也有观点认为,出于行凶者实施犯罪后必然会设法逃避刑罚处罚,缺乏期待可能性,因此不单独评价为犯罪。林冲在杀死陆虞侯等三人后割头剜肝的行为能否成立这种事后不可罚情形,取决于该行为是否侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害,如果没有,就应该作为事后不可罚行为处理。以林冲杀死陆虞侯等三人为时间?#25351;?#32447;,林冲分别侵害了两类法益:一是陆虞侯三人的生命权,二是尸体的完整和伦理中对尸体完整和尊重的需求。在?#27604;?#34892;为之后的割头剜肝行为侵犯了新的法益,应独立评价为侮辱尸体罪,数罪并罚。
  (三)林冲雪夜离开草料场买酒是否是擅离职守,是否构成玩忽职守罪?
  我国?#20013;小?#21009;法》第397条第1款规定:“国?#19968;?#20851;工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别?#29616;?#30340;,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依?#23637;?#23450;。”第425条规定:“指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守,造成?#29616;?#21518;果的,处三年以下有期徒刑或者拘役?#36745;?#25104;特别?#29616;?#21518;果的,处三年以上七年以下有期徒刑。战时犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。”林冲被管营委派到天王堂看守草料场,在他半夜外出喝酒期间,作为重要军需物资的草料场?#36745;?#20154;烧毁,给国?#20197;?#25104;了重大财产损失。是否应当追究其刑事责?#21361;?#20316;为刺配人犯的他,是否构成玩忽职守罪或擅离、玩忽军事职守罪?
  首先,玩忽职守罪的犯罪主体应是国?#19968;?#20851;工作人?#20445;?#21363;在国?#19968;?#20851;中从事公务的人员。但在国?#19968;?#20851;中从事劳务活动的司机、勤杂员、生产工人不能构成玩忽职守罪的主体。而擅离、玩忽军事值守罪的主体为军队指挥人员和值班、执勤人员。前者的国?#19968;?#20851;工作人员的范围略有争论,但基本共识是国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和国家军事机关?#38469;?#22269;?#19968;?#20851;,?#21046;?#20027;要在于中国共产党的各级机关和政协的各级机关。传统理论对于国?#19968;?#20851;工作人员的认定标?#38469;?ldquo;身份论”,即是否具有国家干部身份。北宋的刺配刑是由加役流衍生而来,主要处罚盗贼、斗杀之徒和贪赃枉法的官吏。[]林冲因为遭到高太尉陷害误入白虎堂被刺配,身份是一个囚犯,不具备两种罪名要求的身份。
  其次,林冲在大雪天?#24459;?#19968;人值守草料场,是否可以外出打酒呢?老军是明言可以的。在没有后勤供给保障的情况下,林冲的外出行为是客观上的生活需要,不属于擅离职守或玩忽职守。而且,林冲外出与草料场失火之间并不存在因果联系。从林冲被调守草料场开?#36857;?#20182;就处在被陷害的阴谋之中,草料场失火并非因林冲外出买酒而发生的偶然事件,而是陆虞侯三人客观追求的积极结果。他的行为具有正当性,不应受到刑罚处罚。

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<![CDATA[浅析刑法对虚拟财产的保护]]> Sun, 01 Oct 2017 14:36:04 GMT 浅析刑法对虚拟财产的保护

一、虚拟财产的性质?#27835;?
  (一)虚拟财产的概念争议
  目前“虚拟财产”这一概念没有明确定论,有人提出虚拟财产有广义和?#28872;?#20043;分。广义的虚拟财产指“能够为人所拥有和支配,并且具有一定价值的网络虚拟物?#25512;?#20182;财产性权利”。?#28872;?#30340;虚拟财产特指网络游戏中具备现实交?#20934;?#20540;的虚拟物,例如玩家从游戏商购买的虚拟装备。[1]但从广义和?#28872;?#30340;角度对虚拟财产进行分类而未在概念上进行?#27835;觶?#36824;不能称之为下定义。
  有人尝试站在虚拟财产的影像性对虚拟财产的概念进行概括。他们认为虚拟财产是指屏幕上显现的虚拟影像。这种对虚拟财产的认识停留在屏幕显现的影像,只看到了表面?#21335;?#35937;,没有看到实质的根本。马克思主义哲学要求我们要透过现象看本?#30465;?#23631;幕上显示的虚拟影像是虚拟财产的外在表?#20013;问剑?#19981;是虚拟财产的本质属性。虚拟财产的本质是以“0—1”二进制的形式存在于游戏软件中的电子数据,没有电子数据的存在就不会产生虚拟影像。我们看事物应该从对事物的感性认?#28193;?#21319;到客观的理性认识,正确区?#20013;?#25311;财产的“表”与“里”。
  (二)虚拟财产的概念辨析
  虚拟财产的概念没有明确的定义,因此便有了讨论的必要。不同于以上观点,本文认为虚拟财产的本质是虚拟影像存在所依托的由编程人?#21271;?#36753;的以“0—1”二进制形式存在的电子数据。
  认识某一事物,首先要从其概念入手。虚拟财产中的“虚拟”(artificial或virtual)一词是和“现实”相对的。现实世界中的物是现实存在的,即使是电子?#25484;?#32440;质相册等以影像的形式展现于人们的视觉图像,其影像在现实世界中能?#19994;?#30456;对应的实物。而虚拟财产所显示的影像不同,虚拟财产所显示的影像在现实世界中不存在,在现实世界中也没有对应物。所以,应对虚拟财产的虚拟性作这样的理解:现实世界中不存在所谓的“虚拟财产”,虚拟财产在现实世界中亦无法?#19994;?#19982;之相对应的实物,所谓的“虚拟财产”只是编程人员事先编辑的数据,而映入视觉的影像是由数据运行后产生的对现实世界的模拟。对于“财产”一词的理解则是通常意义上财产的含义,强调具有客观经的济价值,没有超出一般人理解的范围。“虚拟财产”的重点应着眼于“财产”,“虚拟”只起修饰作用,即本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理虚拟财产本质属性为“财产”,只是具有不同于传统实体财产的虚拟性。如若虚拟财产有刑法保护的必要,其原因必定是虚拟财产具有财产性。需注意虚拟财产的虚拟性和财产性是并存的,不能因其虚拟性而否定财产性。由此,本文尝试对虚拟财产作出如下定义:虚拟财产是具备客观经济价值的在现实世界中无实体对应物的由编程人员事先编辑的电子数据,其外在表?#27835;?#30005;子数据按程序设定运行后经计算机终端处理最?#38556;?#29616;于屏幕上对现实世界进?#24515;?#25311;的虚拟影像。
  二、虚拟财产的法律?#27835;?
  法律财产?#31561;?#20026;,刑法所保护的财产仅限于民法上合法的所有物、?#21152;?#29289;或基于正当法律关系(债权、债务关系)具有的财产性利益。[2]即民法不保护的利益不能成为刑法保护的对象。这种观点的优点在于看到了民法是社会的基础法,刑法建立在民法的基础上,是民法的补充法。其局限性在于刑法的保护对象不能超出民法的范围,忽视了刑法独立的地位,夸大了民法的作用。民法和刑法存在着交叉的领域,有联系又有区别,以财产权利凭证为例,在民法中一般被认为是债权凭证,与债权对应,而刑法中可将某些权利凭证纳入财产的范围进行保护,而财产一般对应物权。如此同一事物在民法保护中对应债权而在刑法保护中對应物权,存在属性上的冲突。[3]再如,民法中的物?#27835;?#21160;产和不动产,而刑法中的财物一般指动产。由此可见民刑调整的对象?#25512;?#23646;性并不完全一致。其实民法、刑法各有其理论基础和任务,刑法无需固步自封于民法的理论限制其自身理论的独立发展,民法?#21335;?#20851;理论只是刑法的理论基础,只要刑法理论符合法理,符合社会的需求,符?#20808;?#20204;的一般观念就可以不限于民法的范围,发展其自身独立的理论。若按法律财产说的观点,抢劫诈骗者所骗取的财产之行为不成立抢劫罪,反而不能有效地保护财产秩序。故此学说不可取。
  侵害虚拟财产的情形
  1.盗窃虚拟财产
  盗窃虚拟财产通常表?#27835;?#34892;为人通过网络?#38469;?#25163;段非法?#31209;?#32593;络计算机信息系统恶意破?#20302;?#23478;数据,将玩家虚拟财产窃取到?#32422;?#36134;户内。案例,甲花费两年时间?#37327;?#33719;得的虚拟财产在一夜之间不翼而飞,经查系乙对甲的玩家数据进行修?#27169;?#23558;甲之虚拟装?#31487;低?#36807;渡到?#32422;?#36134;户内。当然,现实中盗窃虚拟财产的形式多种多样,有利用计算机?#38469;?#36827;行线上窃取,也有线下偷看偷听游戏账号和密码进行窃取的情形。
  2.诈骗虚拟财产
  现实中存在大量线上线下谎称购买虚拟财产,待玩家交付虚拟财产后却不付款的案例。丙对丁谎称欲以高价购买丁游戏账号内的逍遥?#23665;#?#19969;信以为真便将逍遥?#23665;5背?#21457;送至丙的玩家账户,丙从此杳无音信。这与现实中财产诈骗的实质相同,行为人以非法?#21152;心?#30340;,虚构事实(或隐瞒真相)使对方陷入错误认识并基于错误认识处分财产,造成被害人的财产损失,行为人取得财物,只不过行为方式需要借助网络进行交谈或交付虚拟财产。
  3.抢劫虚拟财产
  虚拟财产已成为现实世界中盗窃、诈骗、抢劫的对象。抢劫虚拟财产的案件也?#36745;?#26159;“新”闻。 现实中存在使用暴力、?#36130;然?#20854;他足以使玩家不能反抗的方式强行获得玩家账号和密码进而取得虚拟财产的案件。
  三、构建我国虚拟财产保护制度
  1.完善对虚拟财产的法律保护
  刑法上,?#36816;?#27861;解释的形式将虚拟财产纳入刑法第九十二条之财产范围,明确虚拟财产的法律属性,必要时以刑法修正案的形式加以规定。定罪时将侵犯虚拟财产的行为按照传统财产犯罪定罪处罚,同时应注意数额的认定。
  2.增强游戏商防控与监管责任
  首先,游戏商在设置游戏程序时应增强程序的严密性,提高?#38469;?#38450;控力度,增大?#24179;?#38590;度。其次,注册账户时要求玩家提供真实身份信息,以便发生侵财案件可根据数据记录及时排查,识别受害人和加害人的身份及损失情况。对受害人,游戏商可根据后台数据记录判断其损失情况并予以补回。对于加害人,游戏商可对其采取限制措施,例如一定时间内予以封号或限制游戏权限等。最后,当发生第三人恶意侵害玩家虚拟财产?#20445;?#28216;戏商完全可以先将玩家丢失的虚拟财产补回,事后?#32439;?#24694;意第三人的账号进行追偿。
  3.规范交易行为并引入?#32439;?#26426;制
  规范交易行为,所有的交易?#23478;?#32463;过银行支付,实行实名汇款,这需要游戏商和银行联手。如此当发生侵害虚拟财产案件时可以及时查找负责人追究责任。?#35772;?#24314;议可最大限度保障玩?#19994;?#36130;产安全和利益,但需游戏商和银行做出较大努力。
  4.玩家自身提高警惕意识
  玩家自身也应增强防备手段,提高警觉意识。首先应配合游戏商自觉提供个人真实身份信息以便后期举证证明自身身份。其次,增?#31354;?#21495;密码等级,设定防卫系数较高的密码。最后,日常生活中应提高警觉意识,不大?#39046;?#32768;所有虚拟财产,涉及账号密码和虚拟财产交易时需提高警觉性,谨慎作出判断。

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<![CDATA[英美刑法中的故意]]> Sun, 01 Oct 2017 14:35:36 GMT 英美刑法中的故意

一、什么是故意
  犯罪意图一?#21183;?#28304;于拉丁文“mens rea”。早期的英国法律倾向于严格责?#21361;?#24182;不去考虑行为人的内心状态,所以,“凡是给他人造成重大损害的行为?#23478;?#21463;到神的严厉惩罚”。[1]
  对于故意的范围的理解有这几种分类值得探讨:
  1、结果目的说:也称为结果希望说,如果行为人造成的结果为其内心所追求,并且这种结果的发生具有现实的基础,并非出于不切?#23548;?#30340;行为。那么行为人对结果持有的心态则是故意。例如A欲杀B,举枪射击,击中B的头部,致其死亡。A既具有射杀B的心理追求,又具有射杀B?#21335;?#23454;基础,所以,A对B的死亡具有故意。[2]
  2、结果必然?#36816;担?#34892;为人明知其所实施的行为会带来必定的后果,故意实施该行为,行为人对此具有故意。结果必然性学说要求事实发生的概率是绝对的,总之行为是百分之百要引起结果的。行为人故意将两个月大的婴儿丢弃在人迹罕至的山洞里,婴儿死亡。
  3、结果准必然?#36816;担?#34892;为人故意实施了行为,该行为在事实上,?#23548;?#19978;或者实质上会发生后果,行为人即对此承担故意的责任。
  4、结果可能?#36816;担?#21482;要行为人故意实施的行为可能或者大概会引起结果的发生,行为人即对此承担故意。例如,行为人由于生气,将三个月大的婴儿猛地放在了坚硬的物体上,导致婴儿身体受到?#29616;?#20260;害死亡。行為人虽然辩称?#32422;?#30340;本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理行为不足以使婴儿致死,但是根据结果可能说,行为人的行为的确是存在着致死的可能性,所以,能够认为对于死亡具有故意。
  结果必然性和结果盖然?#36816;当?#36739;相近,这是对于行为人要求预见的程度不同,前者的程度明显要高于后者。应当怎样判断,按照理性人的标准,还是行为人当时的标准。
  二、英美刑法中对于判例的故意学说与我国故意的比较
  在制定法的规范之下,意识与行为,行为与结果,意识与结果,另外还有理性人的选择,当时当地当事人的选择,一般第三人的选择,这些因素统统考虑在内,更加细化,甚至是在具体的情况之下需要转变原有的思维,但是剥离出特定情况下的行为人的犯罪意图似乎是有悖常理,所以故意已经不能单单是一个?#30475;?#30340;心理状态了,那种单纯地仅指行为人在直接有意的范围内希望结果发生的一般情况?#36745;?#26159;可能的标准。尤其是在制定刑法的规范之下,各种情况层出不穷,特殊情况不断涌现。A想杀死B,并且用刀?#27605;?#20854;身体,B死亡。这是典型的故意。但是在英国法院审判的Smith一案中,Smith驾驶一辆装有盗窃赃物的?#30423;荊?#19968;名警察命令他下车。Smith非常紧张,在警察还在车上的情况下,他加速?#20248;埽?#20197;大概时速60公里的速度行驶,警察摔下来,被迎面驶来的?#30423;?#36711;死。此案件,是否有故意,怎样理解故意?Smith是否对警察的死亡具有故意?更典型的是Peter对Pumpkin开?#26775;?#20294;是子弹却打死了Lucretia;Peter对Pumpkin开?#26775;?#20294;是却没有想过要将其打死。Tome深夜纵火想要烧毁Jim的房屋,但是却烧死了正在熟睡的Jim一家人。这些情形之下,是否可以认为行为?#21496;?#26377;?#27604;?#30340;故意?
  对于故意的定义和理解,英国刑法界在总结其判例的的基础?#31995;?#20986;了以下六种观点:
  1、?#30475;?#25925;意论:彼得墨菲尔德提到的关于普通法传统的推测。他指出。行为人在对结果的预见上是肯定知晓的,但是却对这种结果不希求,持否定态度,[3]这并非是故意。
  2、间接故意论:史密斯教授等赞成这种看法,在故意的核心范围之外,存在着另外这一种状态,只要是行为人能?#36745;?#35265;到结果(这种结果并不是特定故意的结果)肯定会发生,那么对此就是故意,实施了行为,就相当于故意造成了此种结果。
  3、一揽子故意论?#21917;?#22982;斯特教授认为,在核心故意之外存在的故意应该是这样:对于其核心故意之外所造成的后果,要进行一揽子的评价,那些后果的发生要统一到一起考虑,
  4、道德排除空间论?#21495;道?#25945;授推崇这种观点,该观点认为,故意是作为一种目的,应当由陪审团发挥自由裁量权,裁量的内容就是确定行为人是否到达了足以邪恶的程度,这种不确定性的赋予,本身就意味着一种道德的谴责,从而本能的得出结论。五、英国Hyam案的观点,主要由当时判案的法官所支持,该案件大体内容是Hyam来到Booth居住处,将报纸?#26377;?#31665;塞入并倒入汽?#20572;?#28982;后放火,Booth并没有受到伤害,但是她的两个孩子窒息而死。法官们针对判决得出的一致结论是,如果被告人预见到一个结果是很有可能发生的,这?#27835;?#23475;是高度盖然性的,那么就可以认定行为?#21496;?#26377;故意。
  5、英国Smith案的观点:如上文提到的案件大概,做出判决的法官们认为故意要从客观方面进行判断,一个理性人的思维可以预见到的结果,并且结果是高度盖然发生,那么就可以认定行为?#21496;?#26377;故意。
  三、现代英美对于故意的态度
  我们可以看出,对于?#38477;资?#20040;是故意的问题,至今英美刑法也没有统一的权威的标准,相反,前面六种观点是伴随着英国各种判例并随着判例的修正而逐渐发展起来的。后两种观点因为是较早之前的案例,所以已经?#36745;?#20855;有适用性。关于英美刑法中近期的判例适用应当是1999年的Woollin一案。[4]
  Wollin大发脾气,将三个月大的婴儿扔在了坚硬物体的表面上,致使婴儿头颅破裂而死亡。最终的审判结果是,Woollin为非预谋?#27604;?#32618;,否定了故意。在这个案件中,法官认为,Woollin并没有确信到?#32422;?#30340;行为会造成婴儿的死亡,所以无权推导出必要的故意以下两方面会发挥重要作用:被告人的自愿行为导致结果的盖然性有多大;他是否预见到该结果。Woolin代表?#35772;?#22312;的法律,以谋杀罪为例,在大多数案件中,法官只需要简单告知陪审团从通常意义上理解故意,即如果杀死或对其造成?#29616;?#36523;体伤害是被告人的目标和目的,那?#27492;?#23545;该结果持有故意。如果案件中,被告?#21496;?#26377;其他一些目的,但是作为被告人行为的结果,死亡和?#29616;?#36523;体伤害是非常可能发生的话,法官应当请陪审团考虑两个问题:一是死亡和?#29616;?#36523;体伤害是否是被告人行为事实肯定发生的结果;二是被告人是否理解了其行为事实上肯定发生死亡和?#29616;?#36523;体伤害的结果。只有对这两个问题都作出肯定回答,陪审团才有权从中发现故意。[5]
  总之,在英?#32769;中?#30340;刑法体系中,法官们都极力避免为故意下定义,他们所要做的只是将故意的裁判交于陪审团而不需要做出特别的说明,由陪审团根据一般共?#24230;?#35748;定行为人是否具有故意,他们判断的标准就是根据简单地在通常意义上使用的该项词语的含义。而陪审团通过此?#20013;问?#35748;定只存在于一般的案件之中,在特殊案件之中,法官只需要向陪审团说明两个问题即可:1、死亡或者身体伤害是否为行为人行为结果。2、行为人行为?#20445;?#26159;否预见到了会发生这样的后果。总览英美刑法的历史尤其是英国刑法,可以看到,所有的案件?#38469;?#22312;这连个问题上展开讨论,在判例法的体系下,在不同的时代有不同的结论,中间经过很多法官的解释和修正,即使对于同一个解释在特定的案件中也会有不一样的结论。

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<![CDATA[?#31243;?#33521;美刑法中的严格责任制度]]> Sun, 01 Oct 2017 14:35:02 GMT ?#31243;?#33521;美刑法中的严格责任制度

一、严格责任概述
  (一)严格责任的含义
  对严格责任的含义,学者们主要有以下几种观点:
  第一种观点认为“某些对于特定行为的一个或多个行动要件不要求故意、轻?#30465;?#29978;至疏忽的犯罪被称为严格责任犯罪。”[1]
  第二种观点认为“严格责任犯罪是指法律规定在某些场合下,行为人即使于行为当时确实不具备犯罪意图,或者法律并不要求行为人证明其在行为?#26412;?#26377;犯罪意图,只要行为人客观上实施了法律规定为犯罪的行为,或者只要是被告人自愿实施了被法律所禁止的行为,就可以认定其行为成立犯罪,要承担相应的刑事责任。”[2]在这种观点看来,控方在起诉犯罪时不需要证明被告人的犯罪心态,同?#21271;?#21578;人也没有辩护的余地,只要行为人有相关的行为就可以被定罪。
  第三种观点认为“刑法中的严格责?#21361;?#26159;指在行为人主观的具体形式不明确?#20445;?#20173;然对其危害社会并触犯刑律的行为承担刑事责任的制度”。[3]在这种情况下,被告人可以通过证明?#32422;?#27809;有罪过,推翻推定,避免承担刑事责任。
  由上面的?#27835;?#21487;以看出严格责任的含义具有多重性,但是在总体上可以?#27835;?#20004;种,一是允许被告人进行辩护的严格责?#21361;?#20108;是?#36745;?#35768;被告人进行辩护的严格责任。对于?#36745;?#35768;被告人辩护的严格责?#21361;?#23398;者们称它为绝对责?#20301;?#26159;绝对严格责任。真正意义上的严格责任是指“对于某些特殊的犯罪,法官并不把犯意作为决定刑事责任?#21335;?#20915;条件要求检察官加以证明,只要被告实施了一定法律禁止的行为,而被告又不能证明?#32422;?#20027;观上不存在过错,包括已尽?#32422;?#30340;能力注意和避免,则被告有可能被判有罪。”[4]在英美法系国?#19994;?#21496;法?#23548;?#20013;严格责任和绝对责任的归责原则都得以适用,但是在理论上却没有?#36816;?#20204;进行清晰的区分,认为它们?#38469;?#20110;严格责?#21361;?#20174;而导致了对严格责任理解的?#21046;紜?#20005;格责任与绝对责任是有明显区别的,严格责任起源于19世纪英国侵权行为法对特殊侵权行为实施的绝对责?#21361;?#38543;着严格责任在司法?#23548;?#20013;的运用和不断完善,严格责任开?#21152;?#32477;对责任区分开来,由于绝对责任在被告人不存在犯意的情况下也要追究被告人的责?#21361;现?#36829;反了主客观相统一的原则,忽视了被告人的权益,造成司法不公,因此绝对责任被逐渐摒弃。
  (二)英美严格责任的适用
  1、适用严格责任的范围
  在英美刑法中,大多数适用严格责任的案件?#38469;?#30001;制定法规定的,只有少数适用严格责任的犯罪是由普通法所规定。普通法上适用严格责任的犯罪主要有四类:一是公害罪。所谓公害罪是指“违背法律或不履行法律义务,本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理因而阻碍、影响或妨碍女王陛下的臣民行使基本权利的行为。”[2]二是中伤性?#36138;?#32618;。它是指长久的公?#32423;?#26576;人或者某一类?#21496;?#26377;?#36138;?#24615;内容的材料的行为。三是亵渎性?#36138;?#32618;。该罪是指以长久的形式公布了攻击基督教义、圣经、英格兰教会信条、?#31995;邸?#32822;稣或者其他圣者的内容,只要公布的材料具有伤害和侮辱宗教情感的意图,行为人就构成该罪。四是藐视法庭罪。如果行为人公布了有可能影响公正审判的材料,那么就会构成藐视法庭罪。
  2、适用严格责任?#21335;?#21046;
  英美法国家在适用严格责?#38382;保?#23545;其进行了一定条件?#21335;?#21046;。首先,在司法?#23548;?#20013;重申“无犯意则无犯罪”是基本原则,严格责?#38382;?#29992;是例外。其次,在严格责任犯罪中允许被告人提出辩护,实行举证责任倒置,如果行为人能够证明?#32422;?#19981;存在过错,就可以免于定罪。最后,严格责?#38382;?#29992;的犯罪必须是处罚较轻的管理性犯罪,这些犯罪并不是真正意义的犯罪。
  二、严格责任的存?#29616;?#20105;
  (一)肯定严格责任的观点
  严格责任的肯定论者认为,这些适用严格责任的犯罪,大?#38469;?#20405;犯公共福利的犯罪。这些犯罪行为往往具有高科技性、专业性和内显性等特点,控方想要证明被告人主观上有过错存在很大的难度,但是如果对这些犯罪适用严格责?#21361;?#25511;方不仅可以免去证明主观过错的责?#21361;?#25552;高诉讼效率,而?#19968;?#21487;以最大限度的保护公共利益。有些学者认为严格责任主要适用于违反管理法规的犯罪中,而这些犯罪并非真正意义上的犯罪,这类犯罪的处罚一般较轻,因此即使是行为人在主观上存在过错,对其适用严格责?#25105;?#19981;会导致?#29616;?#30340;不公平,并且认为在适用严格责任的场合下,被告人大多是存在一定过错的,只是难以证明而已。
  (二)否定严格责任的观点
  严格责任的否定论者认为,严格责任?#29616;?#30340;违反了“无犯意则无犯罪”的原则,适用严格责任惩罚无犯意的行为是不公正的,不能仅仅为了维护公共利益而使无犯意的人受到惩罚。严格责任犯罪也并非?#38469;?#36829;反管理法规的行为,适用?#29616;?#21009;罚的犯罪行为也有可能会适用严格责任。因此有的学者认为严格责任犯罪并不是真正意义上的犯罪,且处罚较轻、耻辱较小因而在道?#24459;?#26159;可以接受的,这种理由是不成立的。同时在适用严格责任的时候法?#20742;?#26377;了更大的自由裁量权,法官可以同样对待有过错的人和无过错的人,这样就会导致司法权的滥用。
  ?#25910;?#35748;为,之所以會出现争论,主要是因为很多学者都将严格责任与绝对责?#20301;?#28102;了。从第一部分严格责任的含义中我们?#27835;?#24635;结出严格责任与绝对责任不同,绝对责任是一种结果责?#21361;?#20027;张客观归罪,只要出现了法律禁止的行为或者危害后果,不管被告人主观上有没有过错?#23478;?#25215;担刑事责任。但严格责任却大不相同,它是对绝对责任的完善和发展,它并没有违背主客观相统一的原则,严格责任虽然不要求控方承担证明被告人犯意的责?#21361;?#20294;是它允许被告人提出合理的辩护。因此从这个意义上来看,严格责任并不是客观归罪,也并没有违反主客观相统一的原则,只是实行了举证责任倒置,将证明责任转移到了被告人身上。
  三、在我国刑法中确立严格责任是应然的选择
  在危害公共福利犯罪日益猖獗的今天,在刑法中设置严格责任是非常有必要的。当然这里所说的严格责任是发展、完善后的严格责?#21361;?#19981;同于绝对责任。理由如下:
  第一,在刑法中设定严格责任是社会现实的需要。随着我国经济的发展,出现了许多危害人们身体健?#25285;?#27745;染环境等危害公共利益的犯罪,在这些犯罪中,行为人的主观过错具有隐蔽性和复?#26377;裕运?#20204;的主观过错的证明有很大的困难,因此适用严格责任就成为了应然的选择。
  第二,严格责任的适用一方面可以免除控方证明被告人主观过错的责?#21361;?#38450;止犯罪分子逃避刑事处罚,维护了社会公共利益。另一方面允许被告人的合理辩护,从而最大限度的保障了被告人的人权,使社会公共利益与被告人之间的利益得到了平衡。
  第三,适用严格责任制度是我国刑事诉讼法发展的必然趋势。我国刑事诉讼法在坚持职权主义模式的前提下,应当合理的吸收一些当事人主义诉讼模式的因素,适度的让被告一方承担证明责任。况且在我国司法?#23548;?#20013;已经存在适用严格责任的情形,既然司法上有适用严格责任的需要,我们大可以将其规定在刑事法律中加以规范、完善。

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<![CDATA[论我国刑法中的认识错误]]> Sun, 01 Oct 2017 14:33:58 GMT 论我国刑法中的认识错误

一、刑法中的认识错误的概述与分类
  (一)刑法中认识错误的概念
  刑法中的认识错误,意?#38469;?#34892;为人对本身施行的犯罪构成事实或者对本人行为的社会危害性质,主观上想要发生的事实和客观上?#23548;?#21457;生的情况不一致。具有以下几种特点:
  (1)刑法中的认识错误不属于犯罪主观方面的内容。主观方面?#20174;?#23458;观现实的主观心理状态 ,认识错误包括主观和客观的内容。
  (2)刑法中的认识错误中关于定罪,是不受主观要件和客观要件的影响的。
  (3)刑法中的认识错误包括意外事件。
  (二)刑法中认识错误的分类
  我国刑法界主要将刑法上的认识错误?#27835;?#27861;律上的认识错误和事实上的认识错误。
  1.法律上的认识错误
  法律上的认识错误,指的是行为人对本人的行为活动是否合法,产生的不正确的认识。
  第一,行为人的行为在法律上不构成犯罪,行为人却误认为犯罪。这在刑法理论上称为“假想犯罪”。“假想犯罪”是不构成犯罪的。
  第二,行为人误认为?#32422;?#30340;行为不犯罪,而法律上却将此?#20013;?#20026;规定为犯罪。这在刑法理论上称为“假想非罪”,也有学者称之为法律?#21335;?#26497;错误。
  第三,行为人对自身的行为在定何种罪和如何量刑上存在不正确的理解。
  2.事实上的认识错误
  行为人在事实上的认识错误不同于法律上的认识错误,意?#38469;?#34892;为人对自身行为的真实情况存在误解,包含以下几种情况:
  第一,对客体的认识错误
  对客体的认识错误是指行为人?#23548;是?#23475;的客体和本来想要侵害的客体不一致。有两个主要的特征:(1)是行为人主观上具有故意,故意侵害某种法益。(2)行为?#35772;?#23454;中加害的客体与主观意欲不同。
  第二,对犯罪对象的认识错误
  对犯罪对象的认识错误,意?#38469;?#34892;为人本以为要加害的对象和?#23548;?#19978;加害的对象不一样,行为人认为所侵害的对象是某人,而?#23548;?#19978;侵害的对象是另一人。对象认识错误有两个特征,分别是:(1)行为人在行为时主观上有明确?#21335;?#35201;加害的对象。(2)行为人本想加害这个对象,却加害了另一个对象。[1](p4)
  第三,对行为性质的认识错误
  对行为性质的认识错误就是说行为人误解了自身行为,在是否具有社会危害性的性质上认识错误。
  第四,打擊错误
  打击错误?#37096;?#31216;为行为误差。首先,由于打击错误而造成的危害后果,行为人没有故意的意思。其次,关于想要达到的目标,因为行为人意志以外的因素而未能得逞,应为?#27492;歟?#20294;应看作行为人主观上是否存在过失来判断出现的损害后果。最后,实行人的举动即使犯了两种罪,但是由于其客观的行为只有一个,而造成了实质的多种罪,应该依?#38556;?#35937;竞合犯的处理原则,按重罪处理。
  第五,对犯罪手段的认识错误
  对犯罪手段错误则包含两种情况:一是执行人本以为自身使用的方式具有社会危害性并且施行了该行为,结果相反,并没有出现损害后果。二是执行人本以为使用的手段根本不可能发生一些损害后果,在现实中,却出现了损害社会的结果。
  第六,对因果关系的认识错误
  因果关系的认识错误即实行人对本人实行的活动与导致结果之间的因果关系,与?#23548;?#21457;生的过程?#20889;?#35823;认识。有以下几种情形:(1)实行人进行了犯罪活动且达到了预料的危害结果,但行为与结果之间的因果关系,其?#23548;?#21457;展进程与行为人所了解的过程不一样。(2)实行人自认为?#32422;?#30340;行动造成了?#32422;合?#35201;的结果,结果却是事实上并没有发生此类后果。(3)实行人实施的行为造成了所希望的目标以外的后果。(4)实行人进行了A、B两个行为,行为人误以为是由A行为引起的,但危害结果是由B行为导致的。
  二、我国对刑法认识错误的?#29616;?#29616;状
  (一)立法层面?#21512;?#26377;涉及,规定模糊
  ?#20013;?#21009;法对认识错误及其引起的责任未作规定,?#36745;?#26377;些条款上有相关的规定。事?#31561;?#35782;错误在我国法律几乎可?#36816;?#23601;像一张白纸,此类情况明显存在着明显?#27605;藎?#38656;要加以改革。从立法上对事?#31561;?#35782;错误补充,有利于处理?#23548;?#20013;出现的一些疑难问题。我国刑法对事?#31561;?#35782;错误采用一般规定与事实列举并用的形式,极大的提高司法?#23548;?#20013;的操作性程度。
  (二)理论层面:?#21046;?#26126;显
  关于认识错误的定义,我国学界主要存在三种呼声:一是,实行人对?#32422;?#30340;活动情况认识错误。[2](p154)二是,实行人对?#32422;?#24178;的事有害于社会,犯罪构成客观方面没有完全说明?#20303;3](p5)三是,认为实行人在犯罪过程中,认为事实错误就是犯罪构成要件的事?#23548;?#20854;以外的事实。我国刑法理论中的事实错误的判?#32454;?#22269;外差异很大,我国主要是在认识错误的范围内研究。[4](p20)并且如何进行事实错误认定问题,我国刑法研究还没有一致的意见:一种是符合罪名的说法,认为应以实行?#35772;?#35201;引起的事实和?#23548;?#30340;事实在罪名是确定一样;[5](p11)另一种是折?#36816;?就是把事实错误的情况与法定及具体符合一起说;还有一种就是主客观要一致。
  (三)?#23548;?#23618;面:做法不一
  在?#23548;?#36816;作中,司法部门的人员在?#23548;?#20570;法可?#36816;?#26159;千差万别。这必然致使一些不平等现象的产生数见不?#30465;?#20026;此,提出以下几点建议:
  (1)深入对刑法认识错误的研究,积极借鉴国外?#21335;?#20851;规定。(2)我国刑法立法上对事?#31561;?#35782;错误可?#36816;?#26159;空白,这种情况存在着明显弊病,需要加以改进。(3)我国?#20013;?#21009;法对法律上的认识错误未作规定,应进行?#23454;?#30340;改进。
  三、我国刑法中的认识错误的立法完善
  (一)国外立法的借鉴
  对于法律认识错误,美国刑法典有补充:构成犯罪或成立要件在法律上具有、影响及应用的认识、过失,不是成立要件,但法律?#21009;?#21035;规定的,?#36745;?#36825;范围内。在法律的认识错误一定程度上承认了不懂法律?#37096;?#20197;不承担后果的规定。但美国刑法典又承认了以上原则的特殊情况。
  (二)刑法中的法律错误及其立法完善
  我国法律中的认识错误现在还是一张白纸,必须进行调整,主要从以下角度进行:
  (1)对法律上的认识错误不处罚条件及具体在什么条件下免责的情况要有所调整。(2)应基于法律上的认识错误的表现情况仔细研究。(3)应调整把认识错误作为过失犯处理,对?#20204;?#20917;应具体规定,有利于解决司法中的问题。(4)对于故意犯罪有不同的认识,但不能因实行人不懂法律就不承担或减轻其责任。(5)以前不犯罪,现在干违法乱纪被抓,结果行为人不懂法是不影响追责。
  (三)刑法中的事实错误及其立法完善
  我国对事实错误的概念没有具体细化。对于事实错误的立法,应从这些角度调整:
  (1)事实错误在立法上采用统一的形式。(2)对于事?#31561;?#35782;错误,要用法律的形式加以确定。(3)法律上应该规定在正当化事由错误出现的情形中的处理方式。正当化事由错误意?#38469;?#20316;为事实对法益会产生损害或是一些危险化的活动根据该法益所处的情况,刑法规范作为容许规范显示出来,因此排除此活动违法性的情况。

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<![CDATA[关于刑法与刑事诉讼法关系的探讨]]> Sun, 01 Oct 2017 14:33:22 GMT 关于刑法与刑事诉讼法关系的探讨

在我国的法治?#23548;?#20013;,刑法跟刑事诉讼法之间一直有着很多的不协调。但是,在当今刑事一体化的背景下,人们更加强调刑法和刑事诉讼法的应用应当内外协调一致,实现最优化社会效果。因此,我们需要加强对刑法和刑诉关系的深入探究,以促进刑法和刑诉的协调统一,切实提高两者在立法层面的沟通和互动。
  一、刑法和刑诉的融合性
  (一)刑法和刑诉本质相同
  人与人之间因为利益纠纷而产生冲突,如果冲突进一步惡化就会形成犯罪。因此,国家为了给予犯罪人员一定惩罚来规范民众的行为,以达到减少犯罪现象发生的目的,所以制定了刑法。而为了确保刑法可?#36816;?#21033;实施,以稳定社会秩序、保证民众生命财产安全,一系列诉讼法也相应地产生。由此可见,两者?#38469;?#22240;犯罪行为而存在,存在的目的?#38469;?#20026;了使刑事案件能够得到妥善的处理。刑法是判定嫌疑人有无犯罪的标准,而刑事诉讼法则是过程。若没有刑事诉讼法这一过程,法官便无法对案情进行判定,导致罪犯得不到应有的刑罚,刑事纠纷也得不到合理解决。若仅有刑事诉讼法而没有刑法,则法官没有本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理依据对罪犯进行判刑,定罪与量刑工作也难以展开,诉讼过程也无法进行,刑事诉讼法就?#25381;写?#22312;的意义。
  (二)刑法和刑诉互为保障
  一方面,刑法对刑诉的保障作用体现在刑法对妨害刑诉程序的行为进行入罪化规定。例如刑法修正?#31119;?#20061;)二审稿中,将侮辱、?#36138;?#23041;胁司法工作人?#34987;?#32773;诉讼参与者,不听法律制?#26775;现?#25200;乱法庭秩序等行为,都纳入到“扰乱法庭秩序罪”范畴中去,另外我国诈骗罪刑法是否适用于诉讼诈骗等问题引起了各界的广泛讨论,这些都?#20174;?#20102;立法者想要通过刑法来保障刑事诉讼程序的态度,同时也?#20174;?#20986;妥善处理刑法和刑诉关系、用刑法合理保障刑事诉讼程序?#21335;?#23454;需求;另一方面,刑诉为刑法规范的运?#21009;?#20379;了程序化和制度化的保障。作为刑法规范运行的基本保障——刑诉为整个刑法规范提供了基础,提供了“骨架”和“脉络”,可?#36816;?#21009;诉是刑法规范应用的“说明书”,刑诉针对总则、立案、侦查、公诉、审判以及执行每一阶段都进行了规范化说明。以社区矫正制度为例,2011年通过的刑法修正?#31119;?#20843;)正式将“社区矫正”制度纳入刑法,随后的刑诉、刑诉司法解释和《社区矫正实施办法》就对于刑诉中“非监禁罪犯的社区矫正”进行了完善,以保证刑法的有效实施。
  (三)刑法和刑诉互为制约
  首先,刑法能够对刑诉起到有限定化的作用。由于贝克风险社会理论的影响,社会公众出于对自身安全的考虑要求刑事政策方面加入一些强制性的规定,刑事政策面临着很大的压力,而这种压力逐渐渗透到刑法体?#30340;?#37096;中,加快了刑法预防的研究步伐。有关法益概念内容不清晰、单一,法益关联性要求逐渐被削弱,责任根据中侵害结果及原因的地位逐渐下降,有关要件判断实质化越来越突出,以上这些使刑法对法益的保护力度趋于预防化,同时也对大量的危险犯实施了创制,而这些也对刑诉法关于证明对象和方式产生了一定的影响。其次,刑诉有令刑法相对化的功能。在过去,从理论上?#27835;觶?#20849;犯罪论中如果正犯无罪,那么共犯(其中不包括教唆犯)也是无罪的,但是现阶段的司法?#23548;?#20013;经常会出现正犯无罪但是共犯有罪?#21335;?#35937;。再从制度角度?#27835;觶?#25105;国刑诉中对公诉案件制定了和解制度,犯罪嫌疑人、被害人和被告人和解协议不仅会对案件程序处理产生影响,还会对具体处理结果造成一定的影响。因此,和解制度的执行对刑诉最终量刑结果有着一定的作用。
  二、刑法和刑诉价值性平衡
  (一)刑法与刑事诉讼法的价?#31561;?#21521;相同
  上述已经论述了刑法和刑诉具有相同的本质,两者关?#23548;?#20026;密切,当然,两者的密切关系不仅体现于法律条款的字里行间当中,同时也体现于精神层面以及理念面?#21335;?#21516;,即两部法律所体现的价?#31561;?#21521;相同。法律当中的法律规范以及制度安排内容能够对人类生活形成积极影响,同时?#37096;?#20197;为人类幸福以及文明建设做出?#27605;住?#32780;刑法与刑事诉讼法的最终目标也形同,?#38469;?#32500;护正义,使得我国社会更为安定与和?#24120;?#20445;障民众的生命财产安全。
  (二)刑法和刑诉的价值冲突
  从本质上来看,刑法和刑诉之间的价值冲突主要体现在实体正义和程序正义之间的冲突。罗尔斯明确提出正义的作用对象是社会的基本结构。而刑事司法制度作为社会基本制度,其本质是以“正义”为基础的。在此基础之下,正义的价?#31561;?#21521;更为丰富,包括秩序、公正、效?#30465;?#20844;平以及自由等,但是刑法和刑诉构成的价值体系成为了争议的焦点。其中实体正义强调实体公正性,为了保障案件事实真相被发现,才使用了程序设置和证据规则,离开这一点,程序设置和证据规则完全没有意义。而程序正义则不仅注重实体程序,更加注重程序创制实体,但是从历史经验方面?#27835;觶?#31243;序法的出现早于实体法。
  三、结语
  综上所述,刑法和刑诉的融合性主要体现在两者具有相同的本?#30465;?#30456;互保障、相互制约的多维度关系。刑法和刑诉的价值性平衡主要是两者具有相同的价?#31561;?#21521;,同时又存在着诸多的价值冲突。总之,提高对刑法和刑事诉讼法关系的认识,对于树立形式一体化的观念和整体立法是非常重要的。

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<![CDATA[论我国政策环评制度的构建]]> Sun, 01 Oct 2017 14:31:46 GMT 论我国政策环评制度的构建

一、政策环评概述
  我国实行社会主义市场经济制度,能够进行强有力的宏观调控,政府通过政策优化资源配置。但是,不可避免的是,会出现政策失误。
  近代以来,因政策失误而对生态环境造成?#29616;?#30772;坏的例子不可胜数。殷鉴?#36745;叮?013年后每年冬季,覆盖我国中东部的雾霾就是多年以来由于政策失误而导致的最为?#29616;?#21644;直观的环?#21507;?#38590;。由此看来,推进实施政策环评确为?#27605;?#20043;要务。
  政策战略环?#31216;?#20215;(policy Strategic Environment Assessment),简称政策环评,是战略环?#31216;?#20215;于政策层面上的应用,?#37096;梢运?#26159;以政策为对象的战略环?#31216;?#20215;。
  二、国际国内政策环评现状
  (1)国际政策环评现?#30784;?#30001;于政策与政治问题联系紧密,且不同国家对“政策”的理解存在显著差异,因而国际社会对政策环评的开展普遍持谨慎态度,至今并没有形成公认模式。从各国?#23548;?#26469;看,比?#31995;?#22411;的主要有美国的“管制影响?#27835;?rdquo;、 欧盟的“影响评价”、荷兰的“环境测试”等。
  (2)国内政策环评现状本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理。2003年9月1日起,我国《环境影响评价法》施行,但执行效果却不甚理想。诸端原因中,不容忽视的就是位于前端的政策环评的缺失。建设项目环评因缺乏考虑累积性环境影响,介入时间晚且层级?#31995;停?#29615;评制度无法充分发挥保护环境的功能;而规划环评则主要基于量化标准展开,缺少与决策过程?#35859;?#19982;互动,难当实现可?#20013;?#21457;展战略有效工具的重任。为了有效应对环境群体性事件,应设置政策环评制度,从源头上进行环境风?#25484;?#20272;和控制。
  上世纪90年代初,中国官方和学界开始重视国外的战略环评?#23548;?#24320;始向国内介绍战略环评理论和方法。然而,当时中国首先需要考虑的是规划环评领域的问题,?#24418;创?#21040;考虑政策环评的?#34987;?#30446;前,中国对政策环评的研究仍主要集中在理论和案例两个方面。
  2013年以来,政府对行政管理体制改革力度加大,决策科学化的要求进一步提高,环保部也把推进政策环评正式列入议事日程,每年均设有政策环评研究课题,已经先后开展了新能源产业政策环评、新型城镇化政策环评、经济发展转型政策环评等研究。
  新环保法第14条明确规定:“国务院有关部门和省、自治区、?#27605;?#24066;人民政府组织制定经济、?#38469;?#25919;策,应?#32972;?#20998;考虑对环境的影响,听取有关方面和专?#19994;?#24847;见。”这一条虽然没有出现“政策环评”字样,却为政策环评的开展打开了缺口。如何根据我国的国情构建适宜的政策环评框架体系,就成为我国下一阶段推进政策环评急需解决的重大问题。
  三、我国构建政策环评制度面临的困境
  新环保法第14条已为我国政策环评制度初步建立了法律规范基础,但由于环评法第2条关于适用对象的规定还未作相应的修正,政策环评程序在细节上还要授权国务院或环保主管机关通过行政法规或部门规章进一步加以规范。因此,现阶段我国政策环评制度的建构还存在着以下困?#24120;?
  (1)对象问题。政策环评以政策为评价对象,但我国复杂多样的政策体系使得评价对象扑朔迷离。
  (2)?#38469;?#38382;题。政府政策的高层级、广大的涵盖面以及抽象的内容要求其评估需要?#23454;?#30340;应用?#38469;?#26041;?#31119;际?#38382;题的解决和环评资料库的建立?#20889;?#32463;验的积累。
  (3)法律问题。政策?#23781;?#25919;治、经济、社会、?#26222;?#31246;收、?#38469;酢?#29615;?#25345;?#22810;方面,涉及更广泛的资源配置与利益冲突,影响面广,对公众参与程度要求较高,必须努力调和责任政治的理念。
  (4)共?#27573;?#39064;。而今我国并未形成推动策环评有效实施的体制和社会环?#24120;?#23545;政策环评的社会共?#24230;杂写?#24378;化。
  四、我国开展政策环评的建议
  我国实施政策环评,要做到:首先,加快环境影响评价法的修订,主要是纳入政策环评,完?#26222;?#31574;环境影响评价制度,用健全的法律制度保护生态环?#24120;?#20174;而保证相关部门在拟定和编制政策时根据可?#20013;?#21457;展原则的要求,做出兼顾经济发?#36141;突?#22659;保护的决策,以减轻或避免因政策失误给环境造成无法挽回的损失,统筹经济效益、社会效益、生态效益,继而从根本上杜绝因政策失误带来的环境污染与破坏,使自然资源得到优化使用,实现可?#20013;?#21457;展。其次,创新政策环评模式,政策影响预测评价、政策实施后评价和政策环评在政策制定和实施的全过程中各有侧重?#19968;?#20026;补充,这三种模式应同步推进。再次,以规范性文件为试点,针对重点领域,由点及面,扩大政策环评范畴。开展试点,有利于积累经验和案例,逐步构建具有中国特色的政策环评理论和制度体系。最后,提高对政策环评的認识,加快开展政策环评试点工作。环境保护部门与各行业决策机构之间要加强协调和合作,从源头上论证?#27835;?#25311;议政策,使不良环境影响发生的可能性降低,危害减小。政府各决策部门顾全大局,充分认识政策环评,加快政策环评试点工作的开展,从而通过政策环评来完善本部门的政策规划,以弱化不良的环境影响。
  虽然政策环评的序幕已经拉开,但具体实施还?#20889;?#28145;化和推动。《环境保护法》修订通过,政策环评已有基础平台,然任重而道远,还需要积极的探索和?#23548;?/p>]]> <![CDATA[浅析我国互联网证券业务法律风险控制]]> Sun, 01 Oct 2017 14:31:11 GMT 浅析我国互联网证券业务法律风险控制

互联网证券业务是随着互联网金融兴起而衍生的,传统的证券公司收入主要依赖于线下对高净值客户的维护,而使大量的互联网用户没有参与到证券交易中来,互联网+证券的推?#24515;?#28608;活这部分客户,刺激证券市场的活跃性。我国证券行业先后尝试了网上商?#24688;?#38750;现场开户、与互联网公司共同成立合资公司,或引入互联网公司作为战略投?#25910;?#31561;多种拓展互联网金融业务的方式。在互联网证券业务不断探索中,问题也逐渐显露出来,加强其法律风险控制也突显出其重要性。
  一、互联网证券业务立法评析
  我国互联网证券立法起步较晚,2000年4月,中国证监会颁布实施了《网?#29616;?#21048;业务委?#24615;?#34892;管理办法?#32602;?#20026;互联网证券交易提供了法律法规的支持。针对互联网证券交易的?#38469;?#39118;险与操作风险,《网?#29616;?#21048;委?#24615;?#34892;管理办法》中规定的要开展网络委托业务的经纪商必须事先提交风?#25112;?#31034;书、网上委?#34892;?#35758;范本等材料并由证监会进行审批。风?#25112;?#31034;书中有对操作风险和?#38469;?#39118;险承担的提示,网上委?#34892;?#35758;中会对这些风险的分担进?#24615;级ǎ?#20294;是显而?#20934;?#30340;是,经纪商制定这些材料时早已利用格式条款将这些风险大量的转嫁给了委托交易的投?#25910;擼?#20351;得在交易中相对弱势一方的普通投?#25910;?#20960;乎承担了全部风险。
  2013年3月中国证监会取消了对“现场开户”?#21335;?#21046;,2014年5月出台了《关于进一步推进证券经营机构创新发展的意见?#32602;?#40723;励券商通过互联网创新产品、业务和交易方式,实现差异化、专业化、特色化发展,使我国证券行业面临前所未有的发展机遇,步入了创新发展的加速期。
  2015年4月13日,根据中国证券登记结算有限公司的通知,取消了自然人投?#25910;?#24320;立A?#28903;?#25143;一人一户?#21335;?#21046;,允许自然人投?#25910;?#26681;据?#23548;?#38656;要开立多个沪深A?#28903;?#25143;及场内封闭式基金账户,即实行“一人多户”政策。这一政策的实施会加速券商阵营的分化,非常有利于在市场化机制下竞争力强的公?#23601;?#39062;而出。高度依赖传统本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理通道业务收入而无法快速转型的证券公司将被市场淘汰;“小而美”专业型券商将在细?#36136;?#22330;脱颖而出;“大而全”的全服务券商将在高净值客户和机构客户服务方面取得优势地位。
  与此同?#20445;?#20114;联网证券监管立法也没有停步。2013年,证监会发布《证券投资基金销售机构通过第三方电?#30001;?#21153;平台开展业务管理暂行规定?#32602;?#35268;定的第三方电?#30001;?#21153;平台开展业务的?#25163;剩?#38656;要符合的条件,以及第三方电?#30001;?#21153;平台代销基金?#21335;?#20851;规定。2014年,人民银行向第三方支付机构下发《支付机构网络支付业务管理办法?#32602;?#24449;求意见稿)进一步规定了证券公司、互联网公司开展互联网金融的边界,其中对风险控制的考虑,明确规定不得为客户办理或变相办理支付账户透支业务。2015年3月证监会出台《证券公司网?#29616;?#21048;信息系统?#38469;?#25351;引?#32602;?#20854;中第8条规定:“证券公司应当将在网上开展证券业务的风?#23637;?#29702;纳入证券公司风险控制工作范围,建立健全网?#29616;?#21048;风险控制管理体系。”这些都表达着监管层对互联网券商业务的发展有更高的目标和期待。
  二、互联网证券业务面临的风险
  第一,互联网证券交易法律风险。对于互联网证券交易中的风险,可以根据风险来源将其?#27835;?#20004;类:一类是因互联网的运用而增加的证券交易中的传统风险,如投?#25910;?#38544;私被?#23396;?#30340;风险、网上欺诈行为等;另一类是因互联网的运用而产生的?#36335;?#38505;类型,如账户被盗用、黑客入侵、网络及设备故障等。投?#25910;?#35201;网上开户、交易,必须经过证券公司或者网络服务商网上的实名注册?#29616;?#32780;提交身份证号码、联系电话、住址、收入等隐私信息,但由于互联网?#38469;?#30340;公开性和不安全性,上述信息很容易?#23396;?#25110;者被一些券商、融?#21183;?#19994;用于非正常用途,损害投?#25910;?#21033;益。
  第二,互联网证券犯罪法律风险,互联网的兴起与发展为证券犯罪提供了成本更低、速度更快、效应更强的信息效率干扰渠道。如同当前极为常见的电信诈骗一样,传统资本市场中的虚假性、误导性信息主要是依靠电?#20598;际?#38024;对不特定的投?#25910;擼?#36890;过拨打电话、发?#25176;?#24687;等方式进?#20889;?#36882;与散布。我们认为互联网证券犯罪的行为类型主要有信息诈骗、信息操纵和信息滥用。
  三、互联网证券业务法律风险防范
  第一,互联网证券交易法律风险的防范。互联网证券投?#25910;?#23646;于金融消费者,在收?#35282;?#23475;?#32972;?#20102;适用一般的《侵权责任法》之外,还应当从互联网金融消费保护的角度出发。根据2015年7月18日央行等十部委出台《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第16条要求“研究制定互联网金融消费者教育规划,及时发布维权提示。加强互联网金融产?#27867;?#21516;内容、免责条款规定等与消费者利益相关的信息披露工作,依法监督处理经营者利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法、违规行为。构建在线争议解决、现场接待受理、监管部门受理投诉、第三方调解以及仲裁、诉讼等多元化纠纷解决机制。细化完善互联网金融个人信息保护的原则、标准和操作流程。严禁网络销售金融产品过程中的不实宣传、强制捆绑销售。人民银行、银监会、证监会、保监会会同有关行政执法部门,根据职责分工依法开展互联网金融领域消费者和投?#25910;?#26435;益保护工作。”
  第二,互联网证券犯罪法律风险的防范。对信息虚假性、误导性、欺诈性等问題的判断并不是一个简单的司法认定过程,尤其是在虚假与真实信息掺杂与混合披露的情况下,很难锁定相关证券犯罪损害市场信息效率的责任。成功获利的信息欺诈、信息操纵、信息滥用等证券犯罪?#21335;?#23454;收益?#23545;?#36229;越了信誉毁损与法律责任成本, 市场中各类信息优势参与者经过正常的利益评估更倾向于为了?#20998;?#26292;利而宁愿承担一定的成本。因此,证券犯罪刑法规制措施的重点应当定位于知悉重大未公开信息的内部人员、证券经营机构专业人员、具有信息影响力的财经媒体从业人员、明星基金经理、?#27835;?#24072;等市场信息优?#26222;?#23454;施的信息欺诈、信息操纵和信息滥用行为。

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<![CDATA[刑事被告人认罪认罚从宽制度的完善]]> Sun, 01 Oct 2017 14:30:32 GMT 刑事被告人认罪认罚从宽制度的完善

一、被告人认罪认罚从宽制度的概述
  (一)认罪认罚从宽制度的含义
  党的十?#31169;?#22235;中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。结合法律法规以及学者的不同观点,认罪认罚系指行为人基于认错悔改的心理而承认自身的犯罪,并自愿接受应?#32972;?#25285;的刑罚处罚的行为。认罪认罚从宽,则是指对于认罪认罚的人予以相对缓和的刑法评价。这些制度在司法?#23548;?#20013;,对于贯彻落实宽严相济的刑事政策、实现刑法预防犯罪的社会作用都具有积极的意义。
  (二)我国法律关于认罪认罚从宽制度的规定
  认罪认罚从宽制度的规定不仅体现在刑法定罪、量刑、行刑的不同阶段中,在刑事诉讼法的具体程序中也有所规定,更体现在不?#32454;?#26032;的刑法修正案中。大体可以概括为以下两个方面:
  1.从实体法层面来看 本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  在定罪阶段,首先,《刑法》第十三条规定,“但是情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪。”危害不大主要体现在行为人的社会危害性和人身危险性,社会危害性则包含了主观恶性和客观危害性。若行为人悔罪,则体现了更小的主观恶性和人身危险性,应?#34987;?#24471;相应从宽的刑法评价。其次,关于违法性认识。我国刑法中并未明确规定违法性认识,但在故意犯罪与过失犯罪的概念中有所体现。在故意犯罪的过程中,行为人存在更多认罪的机会,如果放弃认罪,则表明具有更大的社会危害性。
  2.从程序法层面来看
  《刑事诉讼法》修改了简易程序的适用条件,明?#33539;?#20110;案件事实清楚、证据充分,被告人认罪且同意适用简易程序的案件,可以适用简易程序。该规定有利于节约司法资源,给予已经认罪的被告人明顯的程序收益,尽早结案。《刑事诉讼法》还增加了当事人和解的特别程序,对于某些特定类型的公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得谅解,被害人自愿和解的,当事人双方可以和解。对于达成和解的案件,可以从宽处罚甚至不起诉。
  二、我国被告人认罪认罚从宽制度存在的问题
  (一)实体法?#20808;?#20047;明确系统的制度规定
  根据我国《刑法》以及《刑事诉讼法》的规定,认罪从宽制度具体执行过程中并没有规定严格明确的认罪标准。刑法中的从宽处罚制度,多为“可以”从轻、减轻处罚。这种量刑情节虽不意味着法官可以行使完全的自由裁量权,但?#23548;?#20013;法定的量刑情节无法普遍有效的体现,判决书中的表述也模糊不清。在被告人存在多个从轻减轻情节?#20445;?#22914;何体现认罪认罚从宽,从宽幅度如?#20301;?#20998;就更加难以判定。我国目前司法解释只是将被告人认罪规定为一项酌量从宽处罚的情节,而不是法定的从宽处罚情节。在被告人看来,其认罪结果是否一定从宽处罚依旧不确定。将增加侦查和审判工作的难度,导致被告人认罪案件速裁程序出?#20013;?#32622;。被告人在不同的诉讼阶段认罪,其产生的诉讼价值是不同的。但在我国立法及司法?#23548;?#20013;,对被告人认罪从宽处罚没有区分不同的诉讼阶段。
  (二)程序法?#20808;?#20047;具有操作性的处理机制
  程序方面除了简易程序、刑事和解,最高检、最高法自2014年来试点的刑事案件速裁程序也涉及了认罪认罚从宽制度的内容。但当前刑事诉讼法中程序处理机制依旧存在问题:上述程序的适用均是以被告人认罪认罚为前提,但认罪认罚并非主要考量因素,只有在满足事实清楚、证据确实充分、罪行较轻、同案被告人亦自愿认罪等情况下才能适用。被告人认罪认罚的审查及处理流程滞后。刑事司法资源?#21335;?#32570;性与易耗性,决定了国家在刑事诉讼过程中总是力图以最少的诉讼资源?#24230;?#26469;产出最大的案件解决数量。在司法资源较为紧张的情况下,有必要针对认罪认罚的不同程度设置不同的司法程序,以实现对案件的繁简分流。所以,认罪认罚的案件原则上适用简单的司法程序,无需?#24230;?#36739;多的司法资?#30784;?
  三、被告人认罪认罚从宽制度的完?#24179;?#35758;
  (一)立法上对认罪认罚的情节作出明确普遍有效的积极评价
  立法上应将被告人认罪认罚确定为强制型的法定情节。即如果被告人认罪认罚,应当从轻或者减轻处罚,法官在量刑?#21271;?#39035;适用?#20204;?#33410;。建议对于坦白认罪的,可以从轻或者减轻处罚,对其中犯罪情节较轻的,应当从轻或者减轻处罚;对于自首的从宽幅度应大于坦?#20303;?
  (二)明确“认罪”的认定标准
  认罪的认定必须结合犯罪嫌疑人、被告人的主客观方面进行综合考虑。主观方面,犯罪嫌疑人、被告人是由于认识到?#32422;?#30340;行为错误,真心悔罪;客观方面,犯罪嫌疑人、被告人对?#32422;?#30340;犯罪行为供认不讳,表达出深刻认识到?#32422;?#34892;为错误的意思表示。只要其满足法律规定标准。无论在认罪形式或认罪时间上存在差异,?#21152;?#20351;其成为从宽处理的必备条件。同时从鼓励犯罪嫌疑人、被告人认罪从宽处罚的刑事政策来看,行为人如实承认?#32422;?#30340;错误,但“对?#32422;?#30340;行为不构成犯罪的辩解不影响其‘认罪’的认定。”
  (三)明确诉前认罪优于诉中和诉后认罪,诉中认罪优于诉后认罪
  行为人在侦查阶段认罪,其认罪态度往往比较积极,悔罪态度诚?#36965;?#19981;仅再危害社会可能性低,而且侦查机关根据犯罪嫌疑人供述所提供?#21335;?#32034;收集证据材料,将有利于节约司法资源,也更有利于弥补被害人的经?#30431;?#22833;和精神伤害,在量刑时从宽处理的幅度也应该尽量扩大。因此,越早认罪,量刑时考虑从轻、减轻的幅度就越大。
  (四)改革简易程序和速裁程序
  目前,法律上对认罪认罚案件的快速审理仅为零散规定,如能明确案件审查、分流、快速办理模式,法律上确立被告人认罪认罚案件的快速审理程序。有利于促进该类案件的迅速办结,对进一步优化资源配置、落?#31561;?#32618;认罚从宽制度具有更加重大?#21335;?#23454;意义。可以考虑在简易程序、速裁程序之前设置庭前量刑协商程序。在被告人认罪的前提下,控辩双方可在庭前就量刑问题交换意见。参?#21152;?#22806;做法,对于控辩协商,要注重协商程序的公开性和法官的参与。

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<![CDATA[?#31243;?#27491;当法律程序的适用]]> Sun, 01 Oct 2017 14:28:47 GMT ?#31243;?#27491;当法律程序的适用

在中国传统社会,历来?#38469;?#37325;实体轻程序,在这种社会现状下,与程序相关的许多问题都难以得到重视。当前中国“正当法律程序”制度的主要问题同样不是法律制定层面,而是法律的适用层面。因此对正当法律程序的适用进?#21009;?#31350;就非常有必要了。
  1正当法律程序的起源与发展
  谈到正当法律程序,首?#35748;?#21040;的是关于美国宪法中的正当程序的条款。就如我们所知道的一样,美国法法律制度继承和发展了英国法。同样,正当法律程序亦是如此。正当法律程序的概念来源与英国成文法,其内涵则受到英国普通法上的自然正义原则的影响。
  1215年的?#38431;?#22269;大宪章》第39条规定:“除依据国内法律之外,任何自由民不受监禁人身、?#32456;?#36130;产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的处罚,也不受公众攻击和驱逐。“这是以成文法的形式确立了正当法律程序制度。
  随着社会的发展,各种法律文化不断融合和发展,大陆法系国?#20197;?#26469;越重视正当法律程序制度,中国也是在不断完善正当法律程序制度。对于我们国家,正当法律程序该如何去适应,怎样才能发挥它的最大效用呢。
  2正当法律程序适应的基本内容
  正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在处理事务有利害关系?#34987;?#36991;。正当程序两大基本要求:“任何人不能作为?#32422;?#26696;件的法官;任何人不能未经审讯就受到处罚,法官必须听取辩护人的意见“在现代社会不断继承和发展。
  2.1健全?#25512;?#21450;正当法律程序理本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理念是正当法律程序适用的基础
  一个完善的法律体系的建立并不是依赖与立法数量的多少,它包括立法、执法、普法宣传等各个方面。法律适用者整体对于某项具体法律制度背后所蕴含的基本理念的接受是该项制度得以实施的前提条件。
  然而针对中国社会法文化传统及其他因素的影响,普及正当法律程序理念有必要首?#21364;?#31435;法者身上开始。中国作为一个大陆法系国家,自古就是“重实体,轻程序”,在中国传统社会,统治中国的是世俗化的伦理纲常,“君君臣?#20960;父?#23376;子”观念长期占据统治地位,程序观念难以形成和发展。法律程序只有在自由主义的土壤中才能?#27604;?#25104;长。
  立法者作为法律制定的决策者,必须首先具备正当法律程序理念,进而加大对法律的具体?#23548;?#32773;?#25512;?#36890;民众的宣传,这样才能真正有利于促进正当法律程序的适用。
  2.2保障当事人的合法权利是正当法律程序适用的重心
  一个人如果不把利益转变成权利,那么这种利益是不安定的,实现这种转变的装置是程序。正当法律程序制度的建立在于实现社会的公平正义,保障公民的合法权利。因此保障当事人的權利是正当法律程序适用的重心。
  正当法律程序要求对当事人必须告知、说明理由、听取申辩和公职人员的回避,这些制度性措施有效的保护了当事人的权利。在今天,正当法律程序不断发展,透明,在立法与执法过程中,公民始终都参与其中,使法律的更加符合社会发展的需要。
  正当法律程序在保护公民合法权利的同?#20445;?#20063;在保障公民的实体性权利。实体权利的实?#20013;?#35201;借助一定的程序,程序设计的根本目的在于保障公民的实体性权利。
  2.3完善法律法规,尤其是程序法规范是正当法律程序适用的保证
  缺乏程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则易于古代法?#19994;?#20005;刑峻法同构化。因此,在制定法律?#26412;?#24517;须注重程序规范,在立法上,制定完善的法律,从源?#26041;?#31435;健全程序法规范,使正当法律程序制度更具实效性。
  在中国目前社会状况下,程序法规范的健全影响着正当法律程序适用的效果,完善的程序法规范能够有效的保证正当法律程序的适用。
  3正当法律程序适用之?#27492;?
  培根曾说过:“一次不公正的判决,其恶果相当于十次犯罪。”过分追求实体正义而忽视程序正义的最终结果是没有了正义。中西方?#21152;?#30528;?#32422;?#22266;有的特点,在对待正当法律程序上也有所差异,因此,我们必须正确认识“正当法律程序”制度。在程序正义与实质正义之间寻找一个完美的契?#31995;悖?#20174;而最终达到法律追求之正义。
  4结语
  正当法律程序制度是完善的法律体系中的重要一?#32602;?#23545;于中国?#27492;担?#24314;立健全正当法律程序意义十?#31181;?#22823;,能够有效促进程序正义,推动实体正义。但是在正当法律程序适用?#20445;?#24517;须全面?#27835;觶?#19981;能完全照搬西方模式,要结合本国国情,吸取中西法文化精化,建立符合中国需要的正当法律程序制度,促进正当法律程序适用的科学性。

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<![CDATA[中介组织性?#30465;?#20844;路工程试验检测机构”适用刑法第229条第1款刍议]]> Fri, 26 May 2017 15:46:10 GMT 中介组织性质“公路工程试验检测机构”适用刑法第229条第1款刍议

  刑法第229条第1款规定:“承担资产评估、验?#30465;?#39564;证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节?#29616;?#30340;,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”该款中的“中介组织”除了承担资产评估、验?#30465;?#39564;证、会计、审计、法律服务职责的六种中介组织外,其外延应如何理解?中介组织性质的“公路工程试验检测机构”是否属于该“中介组织”的范畴? 
  一、问题由来 
  2014年5月,A县B乡C村村委会违反A县人民政府、交通运输局的有关文件规定,擅自与a签订了《内部承包协议书》后,在无施工?#38469;?#21592;、无专业监理的情况下开?#38469;?#24037;建设该村通村水泥?#32602;?#33267;同年11月完工。2014年11月,a多次联系负责A县通村水泥路工程?#36824;?#26816;测工作的犯罪嫌疑人b,请求其关照C村水泥路施工,并?#20449;?#32473;?#37327;?#36153;。当月,b对A县B乡C村通村水泥路工程进行检测后,在制作试验检测报告书中,将大量的不?#32454;?#25968;据改写为?#32454;?#25968;据,将原?#25216;鍬际?#25454;销毁,伪造了原?#25216;鍬际?#25454;单,出具了检测?#32454;?#30340;虚假检测报告,将伪造的原?#38469;?#25454;单和虚假报告送回D州公路工程试验检测中心审核通过。2014年12月4日晚上,a将现金3万元交给了犯罪嫌疑人b。当月,犯罪嫌疑人b将?#32422;?#21046;作并经过审核、签发的虚假的A县B乡C村《水泥混凝?#37327;?#21387;强度试验检测报告(钻芯法)》、《路基路面厚度试验检测报告?#27867;推?#20182;乡村的试验检测报告送交给A县交通运输局,A县交通运输局依据该报告通过?#36824;?#39564;收,于2015年2月10日将2116226.81元修建款拨付给A县B乡C村。 
  二、争议 
  对于该案的法律适用存在两种不同意见。第一种意见认为:D州公路工程试验检测中心,是经工商行政管理部门依法登记设立,为委托人提供鉴定有偿中介服务,并承担相应法律责任的中介组织,该检测中心具有道路质量检测?#25163;剩?#20854;职责是向社会出具公正检测数据,它所出具的检测报告具有证明效力,应当视为刑法第229条第1款法条列举未尽的“中介组织”。第二种意见则认为:D州公路工程试验检測中心不属于刑法第229条第1款所列举的承担资产评估、验?#30465;?#39564;证、会计、审计、法律服务等职责的六种“中介组织”,该案不能适用刑法第229条第1款。 
  三、界定 
  (一)从立法意图角度 
  刑法设置第229条第1款的目的,是为了打击提供虚假证明文件、扰乱市场秩序的行为,保障社会主义市场经济的规范、健康发展。中介组织性质的“公路工程试验检测机构”,承担试验检测职责,具?#21009;?#23450;的社会功能和责?#21361;?#20854;人员故意提供虚假证明文件,把不?#32454;?#30340;结果检测为?#32454;?#32467;果,?#20598;?#20102;正常的市场竞争行为,侵犯了市场秩序,是刑法第229条第1款立法目的要打击的危害社会的行为,达到立案追诉条件的,应该按照提供虚假证明文件罪追究刑事责任。中介组织性质的“公路工程试验检测机构”,属于刑法第229条第1款中的“中介组织”范畴,符合立法意图。 
  (二)从立法?#38469;?#35282;度 
  立法?#38469;?#30340;关键点是对刑法第229条第1款“等”字的理解。“等”字的意?#38469;?#31561;于列举出的六种情形,还是表示可以大出?《现代汉语?#23454;洹范?ldquo;等”字的解释与该条款中“等”字的用法相关的释义项有两种?#23401;?#34920;示列举未尽。②列举后煞?#30149;?#25353;释义项①,刑法第229条第1款中“等”字表示可以大出列举出的六种情形。按释义项②,则“等”字表示仅限于该款所列举的六种情形。从立法?#38469;?#35282;度考虑,为避免产生歧义,如果法条本意仅指列举项,立法者就不应该用“等”字,反之,则应该表明大出列举项。“等”?#27835;?#20013;介组织性质的“公路工程试验检测机构”属该款规制提供了立法?#38469;?#20381;据。所以,那种认为刑法第229条第1款“中介组织”采用了列举方式列明,仅包括“承担资产评估、验?#30465;?#39564;证、会计、审计、法律服务”六种职责的中介组织,中介组织性质的“公路工程试验检测机构”不属于本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理该款“中介组织”的范畴的说法不能成立。 
  四、结论 
  综上,中介组织性质的“公路工程试验检测机构”,属于刑法第229条第1款的“中介组织”,为了避免法律适用上的混?#36965;?#24314;议有权机关出台立法解释或者司法解释,进一步明确刑法第229条第1款“中介组织”的法律适用。

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<![CDATA[刑法典:犯罪论体系的根基]]> Fri, 26 May 2017 15:45:30 GMT 刑法典:犯罪论体系的根基

 一犯罪论体系是对刑法典相关内容的理论整合 
  我国刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范的总和,刑法学的逻辑起点当然要从犯罪和刑罚中去寻找[1](P84)。同样的,寻找犯罪论体系与刑法典的关系,也离不开这?#36745;?#21017;。犯罪论体系是对刑法典相关内容的理论整合,意味着刑法典的规定为犯罪论体系提供了?#23548;?#32032;?#27169;?#25925;犯罪论体系不是?#21355;?#20110;刑法典之外随意的理论虚构。 
  有学者在论述犯罪构成时指出:“犯罪构成的理论,是刑法科学中极其重要的理论,在整个社会主义刑法理论体系中占据中心的地位,是正确认定犯罪的理论基础。……它好比外科手术用的解?#23454;叮?#21487;以解剖任?#25105;?#31181;犯罪构成;同?#20445;?#23427;对于深刻地?#27835;?#35832;如共同犯罪、犯罪停止形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题,都具有重要的指导意义。严格按照我国刑法规定?#27835;?#29359;罪构成,体现了社会主义的法治原则。”[2](P56)由于共同犯罪、犯罪停止形态、一罪和数罪、犯罪主体等问题最终?#38469;?#21009;法典的问题,这说明犯罪论体系与刑法典存在某种关系。既然犯罪构成理论对刑法典具有指导意义,同时严格按照我国刑法规定?#27835;?#29359;罪构成,则说明犯罪论体系来自对刑法典内容的?#20174;场?#27010;括和整合。 
  除了对时效、任务和刑罚等内容的规定外,刑法典所有关于犯罪的规定?#21152;?#29359;罪论体系有关——关于犯罪的规定都可归入到犯罪论体系?#21335;?#20851;要件之下。刑法典总则含有对行为主体和主观责任形式的规定。在刑法典分则中,行为主体又有一些特殊规定,如某些身份犯?#36745;?#20219;形式之外又有一些特殊规定,如目的犯之目的的规定?#36745;?#23458;观性构成要件方面,分则有通过罪状描述的各种具体行为类型。总则第13条可以看作是对犯罪客体或者说法益的规定。法益试图保护个体已经被法律所确定的、对于人类的共同生活有着重要意义的利益,以此来维护社会的正常运转[3](P113),因而客体或者法益更是直接对刑法规定的提?#19969;?#20854;在分则中更有多种体现:如第102条直接揭示了犯罪客体是国家主权、领土完整和安全;分则第3章第6节中以各种发票体现的国家对发票的管理制度?#22351;?36条通过对被侵犯主体即女性的规定,表明所侵犯的特定的社会关系,即女性的性的自由权利和?#30528;?#30340;身心健?#31561;ǎ坏?37条规定以违反进出境动植物检疫法规为前提,该法规所调整和保护的进出境动植物检疫制度则是该罪的犯罪客体?#22351;?01條通过对聚众淫乱行为的具体描述表明该罪的犯罪客体是社会公共秩序和社会公德[2](P58)。当行为主体、犯罪客体、主观责任形式和客观行为等是为犯罪论体系所包含?#20445;?#29359;罪论体系与刑法典具有了形体与影子的关系。正如学者指出的,特拉伊宁?#36816;?#32500;埃刑法学中的犯罪构成理论作出了奠基性研究,而其研究使得刑法总则制度?#23548;?#19978;?#21152;?#29359;罪构成有关[4](P83)。 
  由此,犯罪论体系与刑法典的关系可以看成是理论与?#23548;?#30340;映现与被映现关系,正如有学者在论述罪刑法定原则在我国刑法中的体现时指出,修订的刑法实现了罪刑法定化,而罪之法定化则体?#27835;?#26126;确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和具体犯罪的构成要件[2](P29)。明确规定了犯罪构成的共同要件即如上述刑法典总则规定的犯罪成立的共有要件;明确规定了各种具体犯罪的构成要件,则指刑法典分则对各种具体犯罪的侵害法益、行为主体、主观责任形式和客观行为等作出了个别化的明确规定。将?#20013;?#21009;法典总则和分则规定的内容统合起来,可以发现?#21512;中?#21009;法典总则和分则?#21152;?#29359;罪论体系?#21335;?#20851;要件和要件要素的规定,而分则由于总则有了一般性规定而在犯罪论体系的要件上没有(必要)面面俱到的同?#20445;?#36824;在行为主体和主观责任形式的规定上体现出犯罪论体系的特殊要件,从而也具有了一般与特殊的关系。 
  形体与影子的关系或映现与被映现的关系,只是犯罪论体系与刑法典关系的形象说明。以刑法理论与刑法?#23548;?#30340;关系?#27492;?#26126;犯罪论体系与刑法典的关系则更为明显,正如有学者指出:“1979年我国第一部刑法典的颁布,再一次为刑法学的研究注入了强大的生机和活力,同时也使搁置已久的犯罪构成理论重新得到关注。”[5](P65)前述论断对于把握犯罪论体系与刑法典的关系不无启发,而此启发正如有学者指出的,从刑法文本的规定?#21009;?#28860;出犯罪构成要素,并把这些要素整理归纳形成概念并按照一定的逻辑顺序将之排列组合成一个相互联系、相互制约的有机整体,以作为司法定罪的标准,这就是犯罪构成理论体系。[6](P126)刑法典本身就是一种刑法?#23548;?#24403;刑法典规定着犯罪论体系的内容或构件?#20445;?#29359;罪论体系就是刑法典的一种?#38469;?#24615;理论工具,因此二者关系便可以直接被视为刑法理论与刑法?#23548;?#30340;关系,这是两者关系的本来现状和描述。 
  二刑法典内容是犯罪论体系的?#23548;?#32032;材 
  犯罪论体系是来自对刑法典本身内容的?#20174;场?#27010;括、整合乃至一种理论架构,或者说犯罪论体系与刑法典之间是刑法理论与刑法?#23548;?#30340;关系,意味着刑法典本身是犯罪论体系的?#23548;?#32032;材。 
  刑法典是犯罪论体系的?#23548;?#32032;材和相关立法例根据。如?#20013;小?#22696;西哥联邦刑法典》第9条规定:“明知犯罪的构成要件或者可能避免构成要件结果的发生,而希望或者容忍实施法律规定的行为的,是故意犯罪。违反按照当时的情境和行为人的个人状况其应当而且能够履行的注意义务,因此发生了行为人未预见到或者虽?#36745;?#35265;到但以为不会发生的构成要件结果的,为过失犯罪。”[7](P7)其中,构成要件便是责任形式的一种立法?#23548;?#32032;?#27169;?#24182;且是一种积极素材。该法第15条同时规定了阻却责任成立的要件本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,即消极的素材[7](P9-11)。?#20013;小?#24052;西刑法典》第20条规定:“对法定的犯罪构成要件的认识错误阻却故意的成立,在法律有规定的情况下,可以按照过失犯罪追究刑事责任。”[8](P8)该法第14条规定:“当法定的全部构成要件齐备?#20445;?#20026;既遂犯罪;……”[8](P8)该法第30条同时规定:“除非属于犯罪构成要件,否则不能将个人特征视为共同犯罪的情节和状况。”[8](P8)可见,在?#20013;小?#24052;西刑法典》中,犯罪论体系也是既有积极的?#23548;?#32032;?#27169;?#20063;有消极的?#23548;?#32032;?#27169;?#24182;且体现出从犯罪故意到犯罪的完成形态与共犯形态的较为广阔的?#23548;?#31354;间。


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<![CDATA[基于《刑法修正?#31119;?#20061;)》视角下的我国?#26893;?#20027;义犯罪心理研究]]> Fri, 26 May 2017 15:44:03 GMT  

基于《刑法修正?#31119;?#20061;)》视角下的我国?#26893;?#20027;义犯罪心理研究

 2015年11月13日,发生在法国巴黎?#21335;盗鋅植老?#20987;事件,造成超过150人死亡的?#29616;?#21518;果,再?#25105;?#21457;了世界人民对?#26893;?#20027;义的?#21482;?#21644;强烈谴责。美国“9·11事件”之后,全世界各国形成了反恐统一?#36739;擼?#20294;是?#26893;?#20027;义组织犯罪活动依?#21892;?#32321;发生。2009年7月5日,震惊世界的新疆乌鲁?#37202;?#24066;“七五”事件是新疆60年来发生的损失最?#29616;亍?#21518;果最恶劣的一次暴力?#26893;?#29359;罪事件;2014年3月1日晚,云南昆明火车站发生了?#26893;老?#20987;事件,造成至少29人遇难,140余人受伤的惨剧。 
  我国从1989年开始到2012年,?#26893;老?#20987;事件共发生126起, 2013年我国境内?#26893;老?#20987;事件发生10起, 2015年最高人民法院工作报告显示:2014年各级法院审结煽动分裂国家、暴力?#26893;老?#20987;等犯罪案件558件,?#20889;?#32618;犯712人,同?#30830;?#21035;上升14.8%和13.3%。 2016年最高人民法院工作报告显示:2015年各级法院审结危害国家安全、暴力?#26893;?#29359;罪案件1084件,?#20889;?#32618;犯1419人。 
  这表明,我国的?#26893;?#20027;义组织犯罪活动进入到了高发期。 
  ?#26893;?#20027;义犯罪最早可追溯?#28966;?#24076;腊和古罗马时代,它真正“成为一?#20013;?#35201;认真对付的威胁和真正的时代疾病,”则是在二战之后。 面对由?#26893;?#20027;义带来的?#29616;?#21518;果和社会危害性,世界各国都制定?#35772;?#24212;的制裁措施,我国在2015年8月29日颁布的《刑法修正?#31119;?#20061;)》中对?#26893;?#20027;义犯罪做出了新规定,加大了对?#26893;?#20027;义犯罪活动的打击力度,进一步完善了立法,成为了《刑法修正?#31119;?#20061;)》中的一大亮点。 
  一、由《刑法修正?#31119;?#20061;)》的新规定对我国?#26893;?#20027;义犯罪心理特征的解析 
  《刑法修正?#31119;?#20061;)》增设了通过准备凶器、组织培训等方式为实施?#26893;?#27963;动进行策划、准备的犯罪等5?#20013;?#30340;涉恐犯罪类型;同?#20445;?#21009;法修正?#31119;?#20061;)?#33539;?#21009;罚配置也进行了完善。 
  《刑法修正?#31119;?#20061;)》是在长期的探索和数次的修改中逐步完善起来的,其中对于?#26893;?#20027;义犯罪的新规定也是基于目前我国?#26893;?#20027;义犯罪的特点和新的行为方式而制定的,所以透过对《刑法修正?#31119;?#20061;)》的新规定,可以对当前我国?#26893;?#20027;义犯罪的心理特征和行为方式进行更精准的解析。 
  (一)?#26893;?#20027;义犯罪组织具有政治性、经济性并存的犯罪动机 
  在修正后的刑法中对?#26893;?#20027;义犯罪增加了财产型的惩罚措施,由此可以看到,?#26893;?#20027;义组织除了众所周知的政?#25991;?#30340;外,聚敛大量钱财也是其主要的犯罪动机之一。 
  比如新疆的“三股势力”打着创建“东?#22238;仕固?#22269;”的旗?#27169;?#36827;行各种暴力?#26893;?#29359;罪活动。他们主要是通过宣传民族分裂思想、实施暴力?#26893;?#27963;动,来达到破坏祖国统一、实现“新疆独立”的终极目标。 然而此种带有强烈政?#25991;?#30340;的活动如果没有雄厚的经济基础支撑的话,?#25105;?#23454;现?由此看来,?#26893;?#20027;义犯罪的动机除了带有明显的政治色彩之外,还有强?#19994;?#29289;质需求。《刑法修正?#31119;?#20061;)》通过对财产型惩罚措施的制定,瓦解了?#26893;?#20027;义组织的经济基础,对有效防止?#26893;?#20027;义活动死灰复燃起到了强有力的抑制作用和效果。 
  (二)?#26893;?#20027;义犯罪组织成员存在侥幸心理 
  《刑法修正?#31119;?#20061;)》明确规定:为?#26893;?#27963;动组织、实施?#26893;?#27963;动或者?#26893;?#27963;动培训?#24515;肌?#36816;送人员的,追究刑事责任。在?#26893;?#20027;义组织中,除了组织者、领导者,还有一部分是支?#32456;摺⒆手?#32773;,这些人及其行为是?#26893;?#20027;义犯罪滋生的土壤。在《刑法修正?#31119;?#20061;)》正式实施之前,对于这些活动往往是以共犯或者犯罪预备处理。 
  由此,从事培训、?#24515;肌?#36816;送等工作的人员存在一种侥幸心理,认为?#32422;?#30340;行为并不属于刑法意义上的?#26893;?#20027;义犯罪,但是由于?#26893;?#20027;义组织内部成员的分工越来?#36739;福?#22914;若对这些行为打击力度过小,就为?#26893;?#20998;子继续实施?#26893;?#27963;动提供了便利条件。 
  《刑法修正?#31119;?#20061;)?#33539;?#36825;一类犯罪主体身份及其行为性质的进一步明?#33539;越?#24184;心理的?#20013;?#23384;在起到了一定的抑制作用。 
  (三)?#26893;?#20027;义组织的精神控制 
  无论是美国的“9·11”事件、新疆的“七.五事件”,亦或是云南昆明火車站的?#25104;?#20107;件,还是法国巴黎的?#26893;?#20027;义袭击事件,?#26893;?#20027;义组织通过爆炸、?#25104;薄?#30772;坏等暴力性的事件给人们带来的更多的是心理上的?#21482;牛?#36825;些犯罪手段对人们的精神和心理具有强?#19994;?#21050;激作用,冲击着大众的安全心理,?#26893;?#20998;子实施的一系列暴力事件是通过一?#20013;?#29702;的、精神的控制,来影响大众的行为,从而造成社会的动荡不?#30149;?nbsp;
  ?#26893;?#20027;义或者极端主义分子经常会通过散发、制作相关?#38469;欏?#38899;频、视频等资料,宣扬、鼓吹?#26893;?#20027;义思想,蛊惑大众,扰乱人心,而《刑法修正?#31119;?#20061;)?#33539;?#36825;一类行为人追究刑事责?#21361;?#21487;以最大限度地防止恐本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理怖思想和?#26893;?#27963;动的产生,减少?#26893;?#20998;子和?#26893;?#20027;义组织活动对大众的精神控制。 
  (四)当今?#26893;?#20027;义活动具有智能化的特点 
  目前,全世界处在多元化、信息化的时代,?#26893;?#20027;义、极端分子利用科?#38469;?#27573;、互联网等进行反动宣传,对我政府网络进行攻击。 
  如在新疆的“东突新闻中心”就是一个利用互联网进行?#26893;?#20027;义犯罪的?#26893;?#32452;织,再如“7·5”事件发生前两天,“世界维吾尔代表大会”在互联网上发布“胆子大一点”等煽动性语言,利用手机短信组织、纠集人员非法集会、煽动民族仇恨也是新的犯罪手段。

 


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<![CDATA[刑法的刑事政策化及其限度]]> Fri, 26 May 2017 15:43:14 GMT 刑法的刑事政策化及其限度

 刑法的刑事政策化是刑法的一个动态的展现过程,能够推动刑法最终实施,维护司法的尊严。刑法与刑事政策化具?#20889;?#22312;?#21335;?#23454;意义,同时在实施的过程中应该注意刑事政策化?#21335;?#24230;,将刑法的公平公正原则与刑事政策化的人性化原则相结合,促进刑法体系的走向健全。 
  一、刑法的刑事政策化的概念及其主要的?#26041;?nbsp;
  (一)刑法的刑事政策化的概念 
  刑法的刑事政策化是指在刑法的执行和使用的过程中需要综合考虑刑事政策的标准,引导刑法的制定和实施。在这个過程中,刑法是刑事政策得到落实的一个工具。刑法是一种法律现象,是国?#19994;?#19968;项司法内容之一,体现的是社会的人权保障与社会保护的功能,是国家治理的一项必要的手段。而刑事政策是属于国家政策的范围内的,属于政治层面的内容。刑事政策属于政治的层面,刑事政策的实施代表着国家权力的实施,是国家权力的结果[1]。因此刑法与刑事政策之间的关系应该是体现法律与政治的关系,两者之间的关系也体现国?#19994;?#27861;制化、制度化的水平。 
  (二)刑法刑事政策化的?#26041;?nbsp;
  刑法的刑事政策化对刑法起到监督和指导的作用,刑法作为一种法律最重要的就是法律的制定和实施,而刑事政策化的作用是它应该体现司法的公正并关注社会民生。因此刑法刑事政策化主要包含两个主要的?#26041;冢?#21363;立法的刑事政策化和司法的刑事政策化。 
  刑法的立法刑事政策化是将刑事政策的主要内容融入道刑法的立法体系和过程之中,从刑法的法律条文?#21009;?#29616;刑事政策的内容和原则。简单?#27492;担?#31435;法刑事政策化就是刑事政策依托于刑法立法的过程得到展现。 
  1979年《刑法》的颁布标志着中国刑法的立法刑事政策开始。在这个《刑法》中将刑法的制定的依据改为“惩办与宽大相结合”并在刑法中得到体现[2]。如《刑法》规定多人犯罪的案件主犯从重、从犯从宽、自首人?#22791;?#20104;宽大处理等内容体现了其“严惩与宽大相结合”的原则。这些规定通过将社会中的?#23548;是?#20917;与法律的形成和实施的过程相结合,通过法律的立法进程与社会政策逐步深入完成的。 
  而司法的刑事政策化就是刑法在运用法律实施的过程中,把刑事政策化的内容体现在法律的执行的活动中。相较于立法的刑事政策化?#26041;冢?#21496;法的刑事政策化涉及到诸多的因素和内容,实施的过程具有极其复?#26377;浴?#19968;方面表?#27835;?#21496;法刑事政策化需要立法刑事政策化做基础,另一方面司法刑事政策化体现在司法工作人员的价?#31561;?#21521;、?#23548;?#30340;指导?#23548;?#30340;作用等,因此在司法的刑事政策化?#26041;?#20013;必须要坚持限度,执行正确的刑事政策。刑法的司法执行过程中,根据不同的刑事案件可能存在法律漏洞的情况,这就需要刑事政策对这些“空白”进行弥补,保障司法的公正和公平。 
  二、刑法的刑事政策化的实施现状 
  1979年的《刑法》实施以来,中国开始逐步走向依法治国的正轨,刑事案件是社会中的一个普遍而又特殊?#21335;?#35937;,其普遍性表现在刑事案件发生在各个社会制度中,而其特殊性主要表现在刑事案件具有突发性和?#29616;?#30340;社会影响,对于刑事犯罪的主体进行惩罚则需要从社会的?#23548;是?#20917;出发,就是刑事政策化[3]。 
  随着中国改革开放事业的不断深化,社会矛盾比较突出,社会治安现状十分严峻,刑事政策化将会有效保障社会发展的稳定,实现国家安定。而由于刑事政策将刑法的内容与动态发展中的社会相结合,导致目前中国的刑事政策化也对社会发展产生了反作用。在社会的发展过程中,《刑法》的修订将“严格与宽大”的原则修改后变成了“严打”的原则,在国?#19994;?#20960;次刑事“严打”的行动中,虽然起到了预期的严打效果但是却也在一定程度上激化了人民内部的矛盾。2005年以后,刑法的原则?#25351;?#20026;“宽严相济”,对社会的部分特殊群体的犯罪行为进?#20889;?#23485;惩罚,充分考虑犯罪者的犯罪动机和背景。在这项原则实施的过程中,刑法逐渐将社会中“严打”的阴影渐渐消除,体现了刑事政策化的科学性和人性化的趋势。由此可见,中国的刑法刑事政策化正在随着社会的不断发展而逐渐走向完善。 
  三、刑法的刑事政策化?#21335;?#24230; 
  每个刑事案件中包含不同的因素和动机,每种因素和动机所发挥的影响也不相同,而刑法的制定是根据已经发生的刑事案件的效应进行编制的,因此刑法的刑事政策化不仅受到刑法规范的定性的局限,还会受到刑法法规范体系的影响。在刑事政策化过程中如果过度依赖刑法将会导致刑事政策化不能发挥应有的作用,?#29616;?#30772;坏中国的政治经济秩序。 
  此外,刑法作为国?#19994;?#19968;个主要法律,最主要的应该是其公平和公正才能发挥法律的效用。在刑事政策化的过程中如果不能正确把握将会扩大刑事政策的功利性,破坏刑法的法律权威。因此,刑法和刑事政策化之间本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理的公平性和功利性的区分和结合以及在刑法案件中的具体问题具体?#27835;?#30340;原则将会成为保证刑法与刑事政策化发挥不同的作用。 
  四、结论 
  综上所述,从刑法与刑事政策化两者之间的关系中可以看出,刑法为刑事政策化提供了方向,而刑事政策化为刑法的实施提供指引,促进刑法的完善。刑法在定罪量刑?#20445;?#21009;事政策化是一个重要的参考标准,刑法的形式政策化是评价司法公正的一个尺度。刑事政策化应该在社会的发展中逐步?#32435;?#20869;容?#27605;藎?#23545;刑事犯罪的处理起正确的监督作用,促进社会和谐发展。 

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<![CDATA[试析互联网金融刑法规制的“两面性”]]> Fri, 26 May 2017 15:42:31 GMT 试析互联网金融刑法规制的“两面性”

 二十一世纪是一个经?#27599;?#36895;发展,科学?#38469;?#39640;度?#27604;?#30340;时代,而在此种发展背景之下,社会当中的各个行业发展逐渐被进一步提升,这是?#27605;?#31038;会发展的一个必然趋势。就金融行业?#27492;担?#20854;在?#23548;?#30340;发展过程当中为国内的经济发展提供了重要的动力。而?#34987;?#32852;网出现之后,金融行业与网络之间的联系便成为了一种必然现象。但是基互联网与金融行业的基本特点,互联网金融刑法的制定将会进一步维护行业发展,而立足于何种发展视域,制定何种发展计划则是我们必须考虑的一个问题。 
  二、必要性?#27835;?nbsp;
  1.正常经营时的刑事风险 
  就?#27605;?#20114;联网金融是以的发展?#27492;担?#20854;在我们国家经济发展体制当中的兴起时间并?#36745;紓?#25152;以?#27605;?#30340;发展过程当中对于?#23548;?#23384;在的很多问题仍然没有一个相对明确的发展界限划分,而在?#23548;?#30340;發展过程当中,很多的理财基础项目在?#23548;?#30340;经营过程当中仍然需要面临着诸多刑事风险。比如在?#23548;?#30340;发展过程当中,在互联网金融行业当中存在部分网络融资机构,这些融资机构在?#23548;?#30340;发展过程当中将会利用相关的借款项目进行网络敛财。立足于网络的基础之上向不?#31995;南?#31038;会当中的网络公民进行资金吸取,而在?#23548;?#30340;网络敛财过程当中还将会向网络用户进一步?#20449;?#21487;以获得投?#23454;南?#24212;经济收益。其实就?#27605;?#30340;基本发展情况以及发展内容?#27492;担?#36825;种网络敛财行为其实与网络欺诈并?#25381;刑?#22823;的出入。例如在2016年发生的e?#29527;?#21009;事欺诈案件就是以上所介绍的一个基本内容,是欺诈行为当中的一种。这些网络企业在?#23548;?#30340;发展过程当中进行一些并不存在的金融项目进行虚构然后利用?#23548;?#19978;并不存在网络金融形式进行敛财。这些网络行为应该按照相关的法律进行严惩以进一步维护网络大环境的清明,并且应该对相关的涉案人员进行实施逮捕,以此来进一步维护网络用户与社会公众的基本的权益,进一步维护社会稳定。通过以上相关内容的?#27835;觶?#25105;们不难看出,?#23548;?#19978;基于互联网基础平台上的金融行业发展以及金融企业?#21335;?#20851;经营在?#23548;?#30340;发展过程当中其实具有一定程度上的刑事风险,由此我们不难看出,?#23548;?#21457;展过程当中的互联网金融刑法规制存在是具有鲜明现实意义的,这对于进一步提升网络环境安全以及社会稳定有着重要的作用[1]。 
  2.利用互联网金融实施犯罪的风险 
  ?#34987;?#32852;网金融行业逐渐发展之后,相关的行业内容就已经开始出现在人们生活当中,这主要是因为人们对于网络的依赖程度逐渐增加。但是这也给一些不法分子有可乘之机。很多的不法分子在?#23548;?#30340;发展过程当中就会进一步利用网络的便捷、高校等特点,达到犯罪的目的。例如网络出现?#21335;?#38065;行为。以为在?#23548;?#30340;发展过程当中基于互联网基础之?#31995;南?#20851;资金流现实流通通速度十分的快,并且在交易的过程当中存在匿名的基本特征,所以现实当中的普通中介还是最为常见的保?#38556;?#21806;行业,都将会是犯罪分子基于网络平台?#21335;?#38065;行为[2]。 
  三、限制性?#27835;?nbsp;
  1.合理限度性的基本意义 
  就?#23548;?#30340;发展过程?#27492;担?#29616;阶段互联网金融?#21335;?#20851;刑法內容当中存在一些老旧的规定,而这些规定在?#23548;?#30340;发展作用当中很可能会将创新型的一些相关理财方式间接地认定为是网络非法集资行为,这就在一定程度之?#29616;?#25509;导致了一些创新性的网络金融业务?#27605;?#30340;发展过程当中没有办法进一步开展,这就在很大很大程度之?#29616;?#25509;阻碍了我们国?#19994;幕?#32852;网金融行业进一步的发展。而相关的刑法在?#23548;?#30340;社会管理作用过程当中,应该要进一步进一步维护发展自由、并且在在此基础之上进一步扩大自由。同时在作用的过程当中还需要进一步的降?#25512;?#34892;业发展对于社会产生的干?#21028;訹3]。 
  2.限度性的基本原则 
  在对相关的刑法问题进行仔细的研究之后我们不难发现,法律在?#23548;?#30340;金融行业发展过程当中产生的具体作用,以及?#23548;?#30340;应用价值并没有得到进一步的认可。以为先关的发展事实证明,在?#23548;?#30340;建设过程当中很多类似于p2p的网络金融企业即使在发展过程当中没有得到相关部门的具体批准也同样获得了极大程度的成功。其次,要对非法经营罪的适用范围进行限制,这项规的最初目的是为了对“地下钱庄”进?#20889;?#20987;,这就会对第三方平台的支?#30563;?#31639;业务造成限制,因此要对其适用范围进行控制[4]。 
  四、结束语 
  综上所述,我们国家近几年的经?#30431;?#24179;有了很大程度的提升,这对于?#27605;?#30340;社会发展有着十?#31181;?#35201;的推动作用。而在经济的发展过程当中,互联网金融再其发展的过程当中发挥了重要的作用。互联网金融是基于金融行业与网络基本特征,在社会需求的基本作用之下所发展出的一?#20013;陆?#34701;形式,而为了可以进一步维护金融行业稳定以及网络安全,互联网金融刑法法规被进一步规范,这也是发本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理展的一个重要内容。虽然?#27605;?#30456;关法律制定仍然存在一些漏洞,但是相关人员应该走好完善法律体系的每一步。

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<![CDATA[关于因盗窃被行政处罚后能否再次被刑法中规定的“多次盗窃?#36924;?#20215;]]> Fri, 26 May 2017 15:42:03 GMT 关于因盗窃被行政处罚后能否再次被刑法中规定的“多次盗窃”评价

  【案例简介】因盗窃被行政处罚后能否再次被“多次盗窃”评价相关案例 
  2014年6月12日凌晨5时许,犯罪嫌疑人姜某某因没有生活来源,手头拮据想弄点钱花,于是就独自一人窜至三化煤场,在三化煤场里?#19994;?#19968;个钢制桌子及一个钢制皮带滚筒,便准备将这两件物品偷出当废铁变卖换钱。当犯罪嫌疑人姜某某以肩背着钢制桌子,用脚踢辊皮带滚筒的方式,将被盗的?#32454;?#36716;移至三化煤场围墙附近?#20445;?#34987;巡逻至此的保?#26469;?#24037;作人员抓获并扭送至公?#19981;?#20851;。经过磅称重,钢制桌子和滚筒合计重量为?#32454;?45公斤。经三明市价格?#29616;?#20013;心《明价鉴字[2014]86号》估价,被盗?#32454;?#30340;市场价格为人民币374元。 
  同?#20445;?#29359;罪嫌疑人姜某某于2013年4月4日、2013年4月28日、2013年10月16日、2013年10月31日、2014年3月17日、2014年4月9日、2014年4月11日曾因实施共计7次盗窃被公?#19981;?#20851;行政处罚。 
  【相关规定】关于本案定性?#21335;?#20851;的刑法规定和司法解释 
  在对本选题进行?#27835;?#20043;前,?#25910;?#20808;引入与本?#27835;?#30456;关的刑法规定和司法解释。①刑法第264条规定:“盗窃公?#35762;?#29289;,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;”②最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件適用法律若干问题的解释(法释〔2013〕8号2013年4月4日起施行,以下简称“盗窃罪司法解释”)第2条:“盗窃公?#35762;?#29289;,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的。”以及第3条:“二年内盗窃三?#25105;?#19978;的,应当认定为‘多次盗窃’。” 
  【?#21046;紜?#27861;律规定上的?#21046;?nbsp;
  以上是关于盗窃罪中“多次盗窃”的刑法、司法解释?#21335;?#20851;规定。上述规定中,“多次盗窃”的入罪规定,在刑法修正?#31119;?#20843;)里面进行了增补,同?#20445;?#23545;于“多次盗窃”的规定,盗窃罪司法解释表述为“二年内盗窃三?#25105;?#19978;”。这样的表述自然而然就涉及“多次盗窃”?#38382;?#30340;计算问题,对于行为人因实施盗窃三次均未被做任?#38382;导?#22788;理?#21335;?#21015;情形的适用是毋庸置疑的?#23401;?#34892;为人如实交代司法机关没有掌握的前两次盗窃行为?#34382;?#21496;法机关发现前两次盗窃行为均不作?#23548;?#22788;理,在第三次抓获时一并作为多次盗?#26434;?#20197;认定。但是在司法?#23548;?#36807;程中,涉及“多次盗窃”?#38382;?#30340;计算问题上还存在以下两种特殊情形?#23401;?#22312;认定多次盗窃中,其已被刑事处罚的盗窃行为,能否计入盗?#28304;问虎?#22312;认定多次盗窃中,其行为已被行政处罚的,能否计入盗?#28304;问?#23545;于上述两种特殊情形,上述相关规定,均没有做出任何?#21335;?#24212;的规定或者具体解释,在司法?#23548;?#20013;也存在着诸多的争议和?#21046;紜?nbsp;
  【?#27835;觥勘收?#32467;合司法?#23548;?#36807;程中承办?#21335;?#20851;案件予以做出如下的?#27835;觶?nbsp;
  1.在认定多次盗窃中,其已被刑事处罚的盗窃行为,能否计入盗?#28304;问?#30340;?#27835;?nbsp;
  ?#25910;?#35748;为,对于两年内受到刑事处理的盗窃行为,不能计入盗?#28304;问?#36825;一点,?#25910;?#19982;诸多基层一线的办案人员交流探讨后也取得一致的意见,主要从下列几个方面阐述理由: 
  ①从立法层面检视,并列设置的五种盗窃的成罪标?#38469;?#19968;个完整的规制体系,对于多次盗窃的解释与适用,应置于整体之中来阐述。如前所述,多次盗窃在并列规制的体系中具有补充性,如果多次盗窃包含相应的盗窃犯罪行为,就必然与其他并列规定的成罪标准发生重合或者重叠现象,从而违反并列设置治罪标准的基本要义?#34382;?#20174;法律适用层面?#27835;觶?#22914;果允许受过刑事处理的盗窃犯罪计入盗?#28304;问?#21017;可能发生于累犯情节的适用冲突。具体说,当前罪与正在认定多次盗窃均为?#20889;?#26377;期徒刑以上刑罚之罪?#20445;?#26159;否认定累犯情节,就会成为几近无解的适用难题。因为,依照法律规定,前后两罪当属累犯无疑,但就法律适用原则?#27492;担?#21069;罪既作为定罪的依据计入盗?#28304;问?#21448;作为累犯的构成要素成为量刑情节,此?#35828;?#22411;的明显违反刑法?#31995;?#31105;止重复评价原则,且有动辄用刑的严苛之?#20303;?#22240;此,如果将已被刑事处罚的盗窃行为计入盗?#28304;问?#26174;然是不合适的,也不恰当的。 
  2.在认定多次盗窃中,其行为已被行政处罚的,能否计入盗?#28304;问?nbsp;
  对于这种情况,主要存在着以下两种?#21046;?#21644;争议: 
  第一种观点认为,单纯受到行政处理的盗窃违法行为并不存在违反并列设置治罪标准的基本要义、也不存在着违反刑法?#31995;?#31105;止重复评价原则和动辄用刑的严苛之?#20303;?#23558;其计入盗?#28304;问?#26082;能客观?#20174;?#34892;为人的盗窃习性,也符合办理盗窃案件的?#23548;?#38656;要; 
  第二种观点认为(也是?#25910;?#26412;人的观点),①从立法源头上讲,多次盗窃就是指三?#20301;?#32773;三?#25105;隕系?#31363;的违法行为。根据刑法第3条规定了罪刑法定的基本原则:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不定罪处罚”。而在刑法条文以及司法解释等法律规定中,关于多次盗窃的条文中并没有明确确定因盗窃已被公?#19981;?#20851;行政处罚的行为人可以或者应当计算在“多次盗窃”的?#38382;?#20043;内被刑法评价,因此,为审慎起见,从现有的法律规定、解释以及有利于被告人的角度出发,对于行为人因盗窃已经做过行政处罚的,已经被法律评价过,该?#23454;?#31363;行为不应当计入“多次盗窃”的盗?#28304;问?#20043;中。同?#20445;?ldquo;盗窃罪司法解释”第2条:“盗窃公?#35762;?#29289;,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的。”该条的规定,更加明确了在一年内因盗窃受过行政处罚的,再次盗窃,其盗?#36234;?#39069;达到按?#23637;?#23450;标准的百分之五十,即可对行为人以盗窃罪进行刑法评价。这里的“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”就成为行为人是否能够认定盗窃罪的一个基本的前提条件,并没有明文确定因盗窃已经被行政处罚的可以计入“多次盗窃”的?#38382;?#22240;此也进一步印证?#25910;?#35266;点,即不能够将行为人因盗窃受过行政处罚后再将该?#23454;?#31363;行为计入“多次盗窃”?#38382;?#37324;面。 
  通过?#25910;?#19978;述粗浅的?#27835;觶收?#23545;最高人民检察院法律政策研究室于2013年6月5日在?#37117;?#23519;日报》发表的“解读‘两高’关于办理盗窃刑事案件司法解释”中对于“多次盗窃”进行解读时所表述的“……二是三次盗窃行为并不要求均为‘未经处理’,如三次中有受刑事处罚或者行政处罚的,也应当计算在‘三次本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理’以内。”持有不同意见(具体详见上述第1、2点?#21335;?#20851;?#27835;觶?nbsp;
  【相关建议】 
  在司法?#23548;?#36807;程中,对于“多次盗窃”的表述在相关的刑法条文或者司法解释中应当更加具体明确,特别是对于行为人因盗窃已经被行政处罚,是否能够计入“多次盗窃”,是否能够被“多次盗窃”再行评价,只有明确了,才能够更准确的?#35270;盟?#27861;?#23548;?#20013;的案例,做到有法可依,有理可据。 

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<![CDATA[《刑法修正?#31119;?#20061;)》职业禁止规定的理解]]> Fri, 26 May 2017 15:41:32 GMT 《刑法修正?#31119;?#20061;)》职业禁止规定的理解

 长期以来,对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施犯罪的刑事责任追究问题,我国刑法?#20174;?#20197;明确规定,往往由行政机关来作出。《刑法修正?#31119;?#20061;)》草案赋予了人民法院可以禁止犯罪行为人一定期限从事职业的自由裁量权,扩展了刑事责任的内容。 
  随着《刑法修正?#31119;?#20061;)》的颁?#38469;?#34892;,我国刑法已经经历了十次修正。从最初1997年《刑法?#33539;?#29359;罪与刑罚规定的基本确立到2015年九个刑法修正案对犯罪与刑罚内容的不断完善,都呈现出犯罪圈的缩放与刑罚轻重的调整状态。 
  职业禁止作为禁止令的一种,是保安处分制度的一?#20013;问剑?#23588;其以德国保安处分制度著名。同时也是我们向西方学习的重要制度。通过了解西方职业禁止令以及保安处分制度更好的为我国刑罚体系的构建与完善提供依据,提供更好的借鉴。 
  一、职业禁止的含义 
  根据《刑法修正?#31119;?#20061;)》的规定②,刑事职业禁止令是指人民法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,对利用职业便利、违背职业要求的犯罪而被处以刑罚的人,禁止其自刑罚执?#22411;?#27605;之日或者假释之日起从事相关职业。从条文结构设置上看,刑法37条规定了职业禁?#26775;?#25925;它不属于刑罚制度,而是限制公民自由的措施。只有弄清職业禁止措施的性质,刑事职业禁止令才能得到合法正当的适用。我国的刑事职业禁止令根据其特点属于保安处分。 
  二、职业禁止的适用 
  (一)适用对象 
  适用对象为利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪而被?#20889;?#21009;罚的人。利用职业便利,是指利用?#32422;?#20174;事该职业所形成的主管、经营、管理、经手的权利、权力或方便条件,例如基金行业从业人员利用职业便利实施内幕交?#20303;?#25805;纵市场的行为等。违背职业要求的特定义务,指行为人的行为?#29616;?#36829;反了法律所规定的该职业所规定遵守的义务,比?#31995;?#22411;的是刑法分则中规定的各种过失犯罪行为,如危?#25484;?#32903;事罪中,从事化工产品行业生产、储存、运输的企业,明显违反关于爆炸性、易燃性、有毒性、腐?#27425;?#23475;性物品的管理法规和规定而实施的各?#20013;?#20026;。除此以外,职业行为中违背该职业?#32423;?#20439;成的基本规则、道德义务的,?#37096;?#20197;认定为违背职业要求的特定义务。如,动物园的饲养员、管理?#20445;?#23545;于园内的游客的安全不管不问,导致其死亡的,也属于违背职业要求规定的特定义务的行为。 
  (二)适用条件 
  根据修正案九三十七条的规定,因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被?#20889;?#21009;罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要适用从业禁止措施,而非一律必须适用。因此,司法适用中,应当注意,从立法精神上?#27492;担?#20174;业禁止措施的主要目的是防止有关人员再次犯罪,危害社会。因此,在考虑是否适用从业禁止?#20445;?#35201;根据犯罪原因、犯罪性?#30465;?#29359;罪手段、个人的一贯表现等,准确判断其有无再次危害社会的人身危险性,进而做出规定,不能片面依据其所犯罪行的客观威害大小决定是否适用职业禁止。 
  三、职业禁止的定位 
  (一)职业禁止令定性为保安处分 
  根据刑事职业禁止令的特点,我国刑法37条新增的职业禁止性质应当属于保安处分,而非新的刑罚种类。理由如下: 
  1.刑事职业禁止令的对象是符合法定条件的特定人 
  保安处分的适用条件是特定?#21496;?#26377;明显的犯罪人身危险性,即行为?#21496;?#26377;明显的实施犯罪或再次实施犯罪的可能性。刑罚执?#22411;?#27605;的人和假释者?#38469;?#20855;有明显犯罪危险性的特定人群。保安处分的适用以具有犯罪人身危险性的适用对象为条件,无需以犯罪行为的出?#27835;?#26465;件,也就是说,当适用保安处分的对象?#36745;?nbsp;
  (二)具有犯罪人身危险性?#20445;?#23601;?#36745;?#32487;续适用保安处分 
  2.职业禁止令的设立目的是进?#21009;?#27530;预防 
  保安处分是从社会防卫的需要出发,针对的特定对象具有犯罪危险性,同时对其进?#21009;?#27530;预防,以防止其实施犯罪或者再犯罪。 
  3.职业禁止限制特定人的职业行为 
  教育矫正和行为?#32435;?#26159;保安处分的适用方式。跟保安处?#20013;?#36136;一样,刑事职业禁止令的目的是帮助犯罪人规范自身的行为,同时减少对社会的危害。 
  单位不可以适用禁止条款 
  从罪刑法定原则的角度来讲,依据?#20013;?#21009;法的规定,对单位犯罪不得进行“职业禁止”的决定。从“职业禁止”立法目的来讲,其规制目的在于使能够有机会利用职务上的便利或违背职业要求实施的犯罪行为。单位也是可以利用其地位或违背工作的职业要求实施犯罪。根据法国刑法典第131—139条的规定:“法人之设立即是为了实施犯罪行为,或者法人被转移了经营目标而实施了犯罪行为,其所犯重罪或轻罪对自然人可处5年以上监禁,法人予以解散;禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动。”资格刑的适用需要扩大,各国立法中资格刑不仅适用于个人,还适用于单位。因此,在我国刑法中单位主体应当也在“职业禁止”的规制范围。 
  (三)职业禁止令与其他刑罚的区别 
  1.职业禁止令不本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理同于管制、缓刑 
  对社会进行防卫刑法职业禁止令的主要目的,防止违背职业义务要求或利用职业便利实施犯罪而被?#20889;?#21009;罚的犯罪人,在刑罚执?#22411;?#27605;或假释之后再次利用职业便利或违背职业义务要求实施危害社会的行为;而管制禁止令其主要目的在于教育矫正犯罪人、有效维护社会秩序,是管制执行监管措施。 
  2.职业禁止令与有期徒刑、无期徒刑不同


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