民法论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[民法继承制度改革要点]]> Fri, 06 Oct 2017 06:46:28 GMT 民法继承制度改革要点

目前,民法继承编修订工作正在紧张进行,按照现在的立法动向观察,继承制度将会有重大改变。
  《民法总则》制定完成之后,编纂民法典的工作转向修订民法分则各编。目前,民法继承编的修订工作正在紧张进行,按照现在的立法动向观察,继承制度将会有重大改变。本文选择继承制度改革的四个重点问题作介绍。
  对于遗产范围采取概括式规定
  《继承法》第3条在规定遗产范围时,采取的是“列举式+概括式”方式,即:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括?#28023;?#19968;)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”这一规定存在的问题是,对于遗产的列举,不论列举到何种详细程度,都不能包括所有的遗产,都必须最后再补充概括式规定,并且对于遗产的具体列举还会发生法律属性上的争议。在2011年进行的继承法修改讨论中,对于这样规定遗产范围的做法就产生了很大争论,甚至要讨论经济适用房、廉租房等是否要列入遗产范围的问题。
  在世界各国继承法中,对于遗产范围的规定,绝大多数采取的方法都是概括式,只要规定“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产”,就能够准确确定遗产范围,完全不用具体列举。对此,学界和立法机关基本达成共识,采用概括式的方式规定遗产范围,只是增加“法律另有规定的,依照其规定”的内容,就可?#20801;?#24212;中国目前继承领域对于遗产范围确定的?#23548;?#38656;要。
  对丧失继承权部分情形规定宽宥制度
  ?#20013;小?#32487;承法》第7条规定的是继承权丧失的事由,即“继承人有下?#34892;形?#20043;一的,丧失继承权?#28023;?#19968;)故意杀害被继承人的;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(三)遗弃被继承人的,或者?#25353;?#34987;继承人情节?#29616;?#30340;;(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节?#29616;?#30340;。”这样规定繼承权丧失制度,大?#24459;?#26159;对的,列举的情形也比较合适,但是最重要的?#27605;藎?#26159;没有规定继承人的继承权丧失之后,是否可以经过被继承人的宽宥而予以?#25351;矗?#21487;以继承被继承人的遗产。
  在现实生活中,继承人因实施了上述行为丧失了继承权,但是被继承人与继承人毕竟是血亲关系,例如儿女实施了上本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理述行为,丧失了继承权,但是?#25913;?#20316;为被继承人,经过一?#38382;?#38388;后,对儿女的行为予以宽恕,难道就不可以?#25351;?#32487;承权、继承?#25913;?#30340;遗产吗?应该是可以的。特别是中国实行了30多年的独生子女政策,配偶双方只有一个独生子女作为第一?#25215;?#32487;承人的情形,比比皆是,如果独生子女实施了上述?#25215;?#34892;为而丧失了继承权,而又没有宽宥制度,即使?#25913;?#21407;谅了独生子女继承人,也不能使其?#25351;?#32487;承权,导致遗产流转他方,甚至成为无人继承遗产,被收归国有。因此,设立宽宥制度是必要的。
  民法继承编立法对此的倾向性意见是,在上述?#21335;?#20007;失继承权的事由中,再增加一种,即以欺诈、?#36130;?#25163;段迫?#22815;?#32773;妨害被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节?#29616;?#30340;情形。之后,再规定继承人的继承权?#25351;矗?#21363;:被继承人知道继承人遗弃被继承人或者?#25353;?#34987;继承人情节?#29616;兀?#20266;造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱情节?#29616;兀?#20197;欺诈、?#36130;?#25163;段迫?#22815;?#32773;妨害被继承人设立、变更或者撤回遗嘱情节?#29616;?#31561;情形,但被继承人对该继承人表示宽恕,或者事后在遗嘱中明确将其列为继承人的,该继承人的继承权予以?#25351;础?#36825;样的规定切合社会生活?#23548;剩?#33021;够弥补《继承法》没有规定宽宥制度的?#27605;藎?#20307;现了被继承人支配自己身后遗产的自主意愿,符合《民法总则》第130条关于“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉”的自我决定权的规定。
  有争论的是,对故意杀害被继承人而丧失继承权的,是否可?#20801;?#29992;宽宥的规定。反对意见认为,既然都故意杀害被继承人,当然不可以宽宥。赞同者认为,故意杀人分为预备、?#27492;臁?#20013;?#36141;图人?#22235;种不同形态,如果是故意杀人?#20154;歟?#24403;然不能?#25351;?#32487;承权;但是,在?#27492;?#21644;中止的形态中,却有不同情形。如果仅仅是预备、?#27492;?#25110;者是因主观原因中止犯罪而没有造成?#29616;?#20260;害的,都有可谅解之处,被继承人对其予以宽宥,怎么不能?#25351;?#32487;承权呢?对此,?#25910;?#35748;为,应当规定对故意杀害被继承人的,斟酌具体情况,可?#20801;?#29992;宽宥规则,?#25351;?#20854;丧失的继承权。
  改革法定继承?#25215;?
  ?#20013;小?#32487;承法》第10条规定的法定继承?#25215;?#26159;:“遗产按照下列?#25215;?#32487;承:第一?#25215;潁?#37197;偶、子女、?#25913;浮?#31532;二?#25215;潁?#20804;弟姐妹、祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;浮?#32487;承开始后,由第一?#25215;?#32487;承人继承,第二?#25215;?#32487;承人不继承。没有第一?#25215;?#32487;承人继承的,由第二?#25215;?#32487;承人继承。”这样规定继承?#25215;潁?#24050;不适应市场经济运行规律,具体表现是:继承?#25215;?#36807;少,配偶作为第一?#25215;?#32487;承人不合适;?#25913;?#19981;应当作为第一?#25215;?#32487;承人;应当增加孙子女作为法定继承人。因此,这一改革势在必行。
  基于社会经济发展变革?#21335;?#23454;,为能如实反?#25104;?#20250;家庭观念与家庭关系的变化,在对《继承法》的调整修订中,对于法定继承?#25215;?#21046;度改革的要点是:第一,变原作为第一?#25215;?#27861;定继承人的配偶为无固定?#25215;?#27861;定继承人,?#25910;?#26366;将其称为“配偶法定继承零?#25215;?rdquo;;第二,第一?#25215;?#27861;定继承人只有子女和孙子女,并且孙子女、外孙子女一定要成为第一?#25215;?#27861;定继承人;第三,变原作为第一?#25215;?#27861;定继承人的?#25913;?#20026;第二?#25215;?#27861;定继承人,避免遗产流转方向的逆转;第四,祖?#25913;浮?#22806;祖?#25913;?#21450;兄弟姐妹为第三?#25215;?#27861;定继承人;增加第四?#25215;?#27861;定继承人,即四亲等以内的其他血亲?#36164;簦?#31532;五,配偶作为无固定?#25215;?#27861;定继承人,跟随第一?#25215;?#25110;者第二?#25215;?#27861;定继承人继承(也有意见认为可以跟随第三?#25215;?#27861;定继承人继承),规定不同的法定继承份额,没有上述法定?#25215;?#32487;承人的,配?#32423;?#33258;继承遗产。
  为什么要对法定继承?#25215;?#36827;行这样的改革,理由如下。
  第一,配偶作为无固定?#25215;?#27861;定继承人,可以跟不同继承?#25215;?#30340;法定继承人共同继承,避免配偶继承的遗产份额过少,也避免配?#32423;?#33258;继承遗产。
  第二,只有子女和孙子女、外孙子女才能作为第一?#25215;?#27861;定继承人,因为遗产流转规律是向下流转,而不是向上和向旁流转。在同一个继承?#25215;?#20013;有不同亲等的继承人的,亲等近者优先,即有子女的,孙子女不继承;无子女的,孙子女作为第一?#25215;?#27861;定继承人,以保证遗产向下流转,避免代位继承的?#27605;?#20986;现。


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<![CDATA[关于网络时代个人信息民法保护的思考]]> Fri, 06 Oct 2017 06:45:41 GMT 关于网络时代个人信息民法保护的思考

前言
  个人信息泄露的问题在社会上已经?#20598;?#19981;怪:商场开业,VIP卡莫名其妙地?#22270;?#21040;了家里;孩子还没放暑假,各大补习机构就打电话来介绍课程;微信好友中出现了很多陌生人微商来宣传推销他们的产品,各类各式的推销和宣传通过电话、短信、微信、?#22987;?#30340;方式铺天盖地而来,让人不解的是?#20309;?#20204;的信息是如何到了这些商家手上的?因此,现在很有必要分析个人信息被获取的行径以及在民法上如何对个人信息予以真正保护。
  一、个人信息的属性
  在探索个人信息的保护之前,我们首先要区别三个概念:个人信息、个人资料、个人隐私。?#25910;?#35748;为:个人信息的范畴要小于个人资料,只有具有使用价值的并且能满足人们需要的资料才是信息,才能在立法上有被保护的资格,故在立法上使用个人信息定义更符合立法精神;而个人隐私是指不?#29238;?#20154;或不愿公开的个人事情,涉及个人的私生活,主要体现为:个人数据、个人空间、个人活动等,但这些在本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理个人信息中也有体现,所以两者又是具有交叉性的。
  个人信息具有两种属性:分别是人格属性和财产属性。
  人格属性:一个人的个人信息包括着他的各种自然信息,它影响着这个人在社会中的社会地位以及受他人尊重的程度,尤其是个人信息中涉及隐私的那一部分,其中有不?#29238;?#20154;的或者不愿意公开的事情,公开后会危害到个人的人格尊严和名誉。故此,要保护自己的个人信息,使自己免于人格尊严及名誉受损;由此得出的结论是人格属性是个人信息的原始属性。
  财产属性:在当前的网络时代下,个人信息相比于传统的个人信息范围已经加以扩大,还包括网上交易信息、电子?#22987;?#20449;息等,商家利用大数据监控可以根据消费者的个人生活方式、生活习惯等直接向用户进行针对性的宣传;对此上文所提到的各种侵权行为也就接踵而至。根据个人信息的商业利用行为给商家带来的巨大收益,也给人们的生活带来了烦扰,这就是个人信息的财产属性。
  二、个人信息外泄的途径
  1.不法人员利用自己的亲戚朋友或者社会关系收集各类信息;我们在学习生活中参加种种会议、活动都需要填写自己的个人信息,如姓名、年龄、?#21482;?#21495;、微信号、身份证号等,而这些资料不可能全部都与这次会议有关,但这些信息也就不知不觉地被泄露出去了。
  2.商家利用问卷调查、会员登录等方式向客户收集个人信息是比较常见的一种营销方式,比如现在在大中城市迅速兴起的一些商业信函公司就采用的是这种盈利手段,借用招揽一些兼职学生在人流量大的地段向路人推销,求取通讯信息。
  3.有关部门或商家对客户的个人信息名单管理不善。?#34892;?#21830;家对于有关于客户的个人信息名单、文件管理不善会随?#33268;?#25172;乱丢,这就存在了个人信息被泄露的可能。
  三、我国个人信息的法律保护现状及思考。
  中国互联网协会在2002年3月26日正式发布了《中国互联网行业自律公约?#32602;?#23545;我国?#20013;?#20114;联网行业所存在?#21335;?#20851;问题做出了具体规定,主要为网络客户的隐私给予保障。而在民法中,将个人隐私的问题归在人格尊严及名誉问题之下,并没有将隐私权作为一种独立的问题制定相关法律。法律规定相对于迅速发展的网络时代所出现的涉及危害公民的权益?#27492;?#26159;滞后的,仍不能从根本上解决问题。故此,我们对此问题作出了思考:
  上文所介绍的人格属性和财产属性,对于上述问题,解决问题的关键在于在财产角度立法给予公民保护。对于此结论的理由有以下几点:
  1.在互联网+的时代背景下,商家尤其是电?#30001;?#21153;商,客户的信息就是公司获利的基础,尤其是对客户的信息进行二次信息开发利用,在大数据理论的辅助之下,商家对于客户的信息数据进行数据分析,挖掘更深层次的信息从而采取相应办法來谋取利益。如果法律为了保护个人信息,对个人信息完全地闭塞显然是不合适的。所以建立个人信息财产权是很符合现状的,这样既能保护公民的隐私,又可以促进国际贸易和电?#30001;?#21153;的发展。
  2.在上述法律实行的同时,对于侵害主体的个人信息后所产生的民事责任问题也会相应产生,由于财产权的赋予,也可以根据侵权行为来向犯罪嫌疑人索要财产赔偿。
  结语
  在大时代背景之下,人们要注意保护自己的个人信息,但同时,在社会生活中对于个人信息的利用并不只局限于商业利用,还有很多公益性的、社会管理方面的利用,所以我们不能过于?#32454;?#35201;求,完全闭塞个人信息的流通的做法也是不合理的。国家在制定法律的过程中,需要考虑各种因素而最后制定出公正合理的个人信息保护条例,既要做到对公民权利的保护,还要顺应时代潮流,推动国?#19994;木?#27982;发展;规范个人信息的利用,使其在当前的互联网时代背景下,能够发挥其作用,达到社会的效率与公平。

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<![CDATA[对《民法总则》法人制度立法的思?#21152;?#24314;议]]> Fri, 06 Oct 2017 06:44:29 GMT 对《民法总则》法人制度立法的思?#21152;?#24314;议

一、法人概述
  法人其实指的不是某个单独的个人,它是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,法人主要是指由个人或者是个人团体所组成的具有法律人格的组织,法人是与自然人有着区别的,所以又被称为“团体人”“拟制的人”或“法律上的人”。
  二、《民法总则》法人制度立法存在的问题
  1.法人的概念是否为法定问题
  在许多国?#19994;南?#20851;民法中,对法人没有一个法定的概念,而且在相关的法典中没有对法人進行直接的界定,这样做是有比较大的本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理优点的,可以为法人的组织?#38382;?#30340;创新和发展留下较大的空间。
  不管是过去还是现在,在我国的《民法总则》中,法人只是一个法定的概念,这也是存在着优点的,主要是便于了解,但是还是有很大的封闭性,这对法人组织?#38382;?#30340;创新是不利的,所以这就是使得我们在法律上对具有法律人格的组织是很难进系统规范。
  2.法人是否为有限责任主体的认定
  我们对许多国?#19994;?#27861;律进行分析就会发现,在大多数的国家法律中,我们从法律人格的角度来对法人进行确认就会发现,法人必须是要有权利能力的主体,这样就可以以自己的名义去从事相关的法律行为,但是在这个过程中对法人的责?#25991;?#21147;和行为能力不进行限定。而我国的《民法总则?#20998;?#35201;是从法律责?#38382;?#35282;来对法人进行确认,这样就将法人局限在有限的责任主体内,优点是可以将责任的?#38382;?#36827;行明确的划分,但是这样做就将一些非法人的主体排除在法人的组织之外,而且这样使得法人的概念变得比较狭隘,我们在整体的立法过程中对相关的法律用语是很难进行规范的。
  三、《民法总则?#36820;南?#20851;立法存在的问题
  (1)我国现在通行的《民法总则》与过去相比是获得了较大的进步,但是现在仅仅是将法人作为一个有限的责任组织主体,这就使得法人的组织?#38382;?#30340;范围是大大的缩小,但是在立法的过程中创造了大量的名目,这就使得我们在法律上对非法人的组织进行界定的时候很难明?#26041;?#23450;,在一定的程度上造成了民事法律主体上立法体系的混乱,使得相关的法律语?#20801;?#29992;不规范。
  (2)我国在对《民法总则》法人的概念进行界定的时候,我建议应该要借鉴一些其他国家在法律上对法人的理解,而且在这个过程中还同时要保留我国《民法总则》法人的概念。我国现在对法人的概念与之前相比是有了较大的进步,只要是民法上的组织体,履行了相关的法定程序具有了法律人格、或者是法人资格,不管是一人创立的组织还是多人创立的组织,不管是营利的组织还是非营利的组织、不管是实体的组织还是虚拟的组织,都是可以成为法律上的原告和被告的。
  (3)我国在选择这一立法的时候,主要的优点是我们是可以对民法的组织体在统一的法人的名义下进行分类,这样做不仅是可以对民事组织体系的建立有利,而?#19968;?#26377;利于创立开放的民事主体制度。
  四、法人分类?#21335;?#20851;立法存在的问题
  1.对民事组织体以及法人的分类存在着问题
  我国现在通用的《民法总则》对民事组织体以及法人的分类存在着问题,例如:在我国的《民法总则》中主要是将法人分为四类,主要是企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人。而且在企业法人中将企业的所有制性质?#25512;?#19994;的组合?#38382;?#20316;为标准又进行了第二次的划分,这样做就使公司的法人分类没有进行明确的划分,大大的减弱了我国民法的功能,由于受到我国社会计划经济的影响,这样做大大的突出了不同所有制企业法人的特殊性,这样做已经是不能够适应我国现在社会经济的发展了。
  2.对传统大陆法系民法的正视还存在着问题
  我国在立法的过程中,传承了德国和日本民法典的一些精神,我国过去的传统的民法理论主要是将法人划分为社团法人和财团法人,我国在进行这种划分的时候是存在着明显的问题和不适宜性的。
  我们对现代的大多数的国?#19994;?#27665;法典进行分析研究就会发现,大多数国家主要是包括德国在内的许多国家是在法人制度的分类上已经很强调“营利?#20801;?#19994;”?#21335;?#20851;标准的,而且不仅如此还将营利与非营利看作是法人进行立法分类的重要标准的,而这样做是比较简明扼要的,并且也比较的符合相关立法的要求以及?#23548;?#30340;需要,所以我们进行比较就会发现,社团法人与财团法人的分类是比?#32454;?#26434;的,而且也不符合现代社会的发展,所以我们在进行立法的时候一定要摆脱传统民法法人分类?#21335;?#20851;理论和制度的影响,这样才能够创造出更加具有实用价值的法律分类制度和理论。
  五、结束语
  本文主要是对《民法总则》法人制度立法的思?#21152;?#24314;议进行了分析和研究,希望通过本文可以为我国《民法总则》法人制度?#21335;?#20851;立法提供一些借鉴。

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<![CDATA[民法教学理念与民法精神培养方法之我见]]> Fri, 06 Oct 2017 06:43:43 GMT 民法教学理念与民法精神培养方法之我见

目前我国高校法律专业的教學过程中,很多学生对于民法都缺少科学的理解,就目前民法的教学内容和教学质量?#27492;?#20063;没有明显的进步,民法作为最贴近人民群众生活利益的法律内容,是最值得学生研究和探讨的学科。新时期随着我国法律体系的不断完善和发展,对于民法的教学不应该是单纯地灌输理论知识,应该在理解民法内容的基础上创新民法的教学理念,培养学生科学的民法精神,只有这样才能?#34892;?#25552;高学生对民法的学习能力。除此之外,民法精神对于未来科学地指导学生在工作中运用民法、本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理发展民法以及开?#22815;?#23618;的法律工作都具有重要的作用。
  一、新时期民法教学理念与民法精神的培养原则
  (一)坚持与?#26412;?#36827;,不断创新的原则
  社会主义发展的新时期,随着我国法律体系的不断完善和发展,对于民法的理论内容和结构也有了新的发?#36141;?#21019;新,因此,高等司法院校对于民法教学理念与民法精神的培养,在一定程度上也要积极遵循与?#26412;?#36827;、不断创新的原则,对于其教育理念的培养也随着其法律内容的不断完善,积极与?#26412;?#36827;,只有这样,才能提高学生对民法的理解和对民法的学习效?#30465;?#27665;法具有其行业属性的特殊性,在一定程度上具有一定的时效性,科学地促进民法的教学理念与民法精神的培养,就要坚持和贯彻与?#26412;?#36827;、不断创新的原则。
  (二)坚持理论教学和?#23548;?#24212;用相结合的原则
  传统的民法教学在一定程度?#32454;?#21152;注重理论知识的灌输,而相对忽视了其?#23548;?#30340;应用价值,社会主义发展的新时期,随着法律结构的不断健全以及民法内容的不断创新,高等院校要重视民法教学理念的创新和完善以及学生民法精神的培养,要明确认识到民法?#23548;?#30340;应用价值、民法精神的培养以及民法理论知识的灌输,最终都是为了更好地指导?#23548;?#24212;用,只有在民法运用的?#23548;?#20013;才能?#34892;?#26816;验民法内容完善与否,以及其?#23548;?#30340;教学质量。与此同时,通过和?#23548;?#24212;用相结合,也可以针对?#23548;?#24212;用情况来弥补当前教学理念中的不足。
  二、民法教学理念与民法精神培养的发展途径
  (一)创新多元化教学方式
  对于我国传统的民法教学,大都维持在课堂上的理论灌输与案例分析阶段,单一化的民法一方面降低了学生对民法学习的积极性,不利于民法精神的培养,另一方面教师也无法?#34892;?#25552;高自身的教学水平,新时期要想进一步创新民法的教学理念,提高对民法精神的培养力度,首先就要积极开展多元化的教学方式。例如,由于民法是纯理论性的内容,在一定程度上抽象性的文?#25351;?#24565;不能使学生完全理解,在对民法理论知识的解读过程中可以积极利用目前的互联网教学模式,利用多媒体?#38469;?#26469;提高教学效果,通过利用图片以及动画的方式来提高学生对民法的理解。除此之外,在课堂上可以?#20013;?#32452;讨论案例,教师主要扮演评分和指导角色,这样就可以?#34892;?#25552;高学生对民法的?#23548;?#36816;用能力,通过探讨和交流也可以进一步提高学生对民法的理解,与此同时通过定期开展辩论赛,把学生分为被告方和诉讼方进行辩论,不仅可以?#34892;?#22521;养学生的民法精神,理解民法精神,同时也可以促进学生对民法的运用。
  (二)提高对民法教学理念和民法精神的认识
  要想将民法教学理念更好地运用在教学?#23548;?#20013;,将民法精神?#34892;?#33853;实在法律?#23548;?#20013;,就要从根本上提高对民法教学理念和民法精神的认识。对于学校而言,要积极根据法律体系和内容的变化来及时调整教学计划和教学内容,树立明确指导和教育目标,才能?#34892;?#20419;进教学理念的创新和完善,与此同时,教师也可以根据民法中的重点内容作重点讲解,提高学生对于民法精神的认识。除此之外,教师也要积极深入对民法精神进行探究和了解,以及对目前的教学理念进行研究,只有在提高教师自身民法教学理念和民法精神认识的基础上,才能?#34892;?#25552;高学生的学习能力和对民法精神的?#29616;?
  综合上述,对目前我国民法教育理念和民法精神相关的探讨,不仅可以进一步提高对民法精神的理解,与此同时,使民法精神和当前的法律教育进行紧密的融合。本文针对民法教学的创新理念与民法精神的培养,提出了科学的发展对策,在一定程度上提高了学生在学习过程中对民法精神培养的重视度,也可以更好地将民法知识贯彻落实于?#23548;?#27665;法教学理念的创新和完善以及民法的精神培养,对于法律体系的构建以及专业化法律人才的培养都起到了重要作用。

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<![CDATA[?#31243;?#27665;法观念与市场经济]]> Fri, 06 Oct 2017 06:42:56 GMT ?#31243;?#27665;法观念与市场经济

民法是一切实行市场经济国家,特别是发达国家制定最早、最完备、最基础的法律。民法?#25512;?#20182;法律部门一样,是一定经济基础上的上层建设,是反?#25104;?#20250;经济关系的,并且为产生它的经济基础的巩固和发展服务。
  1 民法与市场经济关系密切
  市场经济需具备很强的理性秩序。它不仅反映在市场正义的追求,也强调着市场的经济秩序。我国民法是调整平等主体的自然人、法人?#25512;?#20182;组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法作为反?#25104;?#21697;生产和交换关系的法律,是市场交易活动的最基本准则,如诚实信用原则、民事主体地位平等原则、意思自治原则、公?#30342;?#21017;等。只有首先遵守民法基本原则,才能有可能发生与其它部门法之间的关系。当然,只有这些商品的所有人在交換商品时遵守这些规则,才能达到自己的最终目的,得到自?#21512;?#35201;的利益,整个商?#26041;换?#30340;过程才能得以?#34892;?#36827;行,进而达到建设社会主义市场经济的根本目的,即平等、自主、高效、竞争的健康的经济体制。因此,民法在市场经济法律体系中当然地处于基本法地位,其中民法与市场经济关系密切,它的各项制度?#21363;?#26368;基础的方面为市场经济提供法律保障。民法与市场经济天生地具有很密切的联系,市场经济是离不开民事法律的。虽然市场经济是民事法律发?#36141;?#23436;善的基础,但是从市场经济的发?#25925;?#26469;看,它的完善也得益于民法的保护,二者相互依存、相互促进。
  2 民法在市场经济中的作用
  我国在经济生活中由于本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理长期采取行政命令与权力至上的方法调整经济,民法对经济生活的作用被忽视,影响了民法作为基本法的地位。市场经济是一种横向经济,它要求经济活动主体参与经济活动的机会均等,竞争的条件均等,主体享有的权利和承担的义务均等,在法律面前平等,这种要求反映在民法上,就是对市场经济主体的规定。
  2.1 民事主体制度。市场经济主体必须作为独立的自主的主体进入市场,市场经济的成熟程度在很大程度上也取决于进入市场的主体的独立程度,这就要求有主体制度确认和保障。民法给主体提供了这种依据。例如:《民法通则》设立了法人制度,对法人的成立、合并、分立、终止等事项作为较为系统的规定,使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自?#20197;际?#30340;市场竞争主体。
  2.2 物权制度。民法中的所有权和他物权制度是规范财产的所有和使用关系的基本制度。市场经济的不同参与者必须以交换的?#38382;?#24320;展经济活动,才能达到预期的经济利益。因此就要求市场的参与者对于在市场中用来交换的商品拥有法律上的所有权,所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。民法中的物权制度对此作了详细的规定,它的所有权制度对产权归属及行使作了明确的界定,它的用益物权制度和担保物权制度为商品生产和商品流通过程中的用益关系以及担保关系提供了?#34892;?#30340;法律依据,充分尊重?#25512;?#31561;保护了各类市场参与者的财产权,为在商?#26041;换?#20013;权利的正常转移和交易秩序的稳定提供了法律保障。
  3 增强民法观念是发展社会主义市场经济的需要
  我国社会主义经济体制从计划经济转向市场经济以后,仍需宏观调控,其中,法律调控是宏观调控的重要手段之一。从某种意义上讲,市场经济就是法制经济。经济法律规范是市场经济重要的行为规范,当务之急是建立适应市场经济配套完善的法律。社会主义市场观念的形成,导?#24459;?#20250;主义市场经济的建立。反映这一变革的民法观念的树立,带来民事立法的发展。改革开放的?#23548;?#35777;明,社会主义市场经济的建立促进了民法观念的形成。一个不容忽视的事实是?#26680;?#30528;建立社会主义市场经济战略的逐渐明确,我国的民法观念也得以初步确立。
  首先,培育民法观念,让民法观念所蕴含的自愿、平等、公平、诚实信用等精神,成为一?#21046;?#36941;的社会观念渗透到人们的思想意识之中。社会主市场经济是法治经济,它遵从个人独立及个人的尊严,平等自由,权利本位等人文精神,民法精神强调平等互助、诚实信用、公序良俗,这与市场经济的要求高度契合。我们应当提高民法地位,普及民法理念,使民众热爱民法、尊重民法、在市场经济活动中既懂?#24357;?#24352;权利,又懂得尊重他人的权利。培育民法观念也为?#24049;?#30340;市场经济秩序提供了条件。
  其?#21361;?#21457;?#25925;?#22330;经济,要求市场经济主体必须是独立的、自由的主体进入市场,全面参与竞争,让市场经济主体能够完全自由地表达自己的意愿,实施自己的商品经济行为,鼓励商?#26041;?#26131;,促进贸易发展,优化资源配置,?#34892;?#22320;防止政府及公共权利机构对市场经济的不当干预,从而推动市场经济的又好又快发展。
  第三,改变民法意识淡薄的状况,增强民法观念即培养市场经济主体的权利意思、自由精神?#25512;?#31561;观念,是建立科学的法律体系的要求,是发展社会主义市场经济的需要。在我国从总体上看民法观念仍然薄弱。造成民法观念淡薄的原因如下?#28023;?)我国是有长期封建社会历史的国家,封建传统对我国现实生活的影响造成民法观念不强,这是一个不容忽视的原因;(2)对法律的继承性、共通性认识不足。?#27515;?#31038;会商品经济的长期发展过程中形成的民法观念未能?#26377;?#19979;来;(3)“民法”一词在字义上往往被误解为“公民法”或“保护公民权利法”。观念的变革是制度变革?#21335;?#23548;。社会主义市场观念的形成,导?#24459;?#20250;主义市场经济的建立。反映这一变革的民法观念的树立,带来民事立法的发展。增强民法观念,是建立科学的法律体系的要求,是发展社会主义市场经济的需要。
  结束语
  市场经济离不开民法,民法的发展与完善也脱离不开市场经济的促进。我国的市场经济法律体系,主要应当由民法及相关的经济法、商法、行政法、社会法、程序法所构成并以民法为核心的综合法律体系。同时,我们应当不断完善民法体系,让民法及其相关法律发?#26144;?#20854;最大的作用,积极调整和保护市场经济建设的顺利进行,建设更加法制化的和谐的社会主义市场经济体制。

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<![CDATA[?#31243;浮?#27665;法总则》中监护权撤销制度]]> Fri, 06 Oct 2017 06:40:55 GMT ?#31243;浮?#27665;法总则》中监护权撤销制度

监护,是对非亲权照顾下的未成年人以及丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人,为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。随着我国经济体制的转型、文化类型的多元化以及私人财产的急速增长,《民法通则》及相关法律规定?#21335;?#26377;监护规则已经?#23545;?#33853;后于学术理论发展。尽管目前通过的《民法总则》对监护权撤销制度有了较为明显的进步,但当前对于监护制度规范,仍旧不太完备,也缺少应对复杂?#21335;?#23454;社会生活的能力,难?#20801;?#24212;?#27605;率导?#25152;需。
  一、民法总则中监护人资格撤销制度的进步之处
  在新通过的民法总则第38条中,限定了主体是“被监护人的?#25913;?#25110;者子女”被人民法院撤销监护人资格,增加了人民法院可以“在尊重被监护人意愿的前提下”,视情况?#25351;?#20854;监护资格的条件。相较于之前的条文,有了不小的进步。
  (一)?#32454;?#38480;制监护权撤消后?#25351;?#30340;适用,细化了条文,增强了可行性
  民法总则规定了,撤销监护人资格的主体为“被监护人的?#25913;?#25110;者子女”。也即该主体的范围既包含了对未成年人的监护,也容纳了对丧失部?#20013;形?#33021;力的精神病人成年人的保护。
  在未成年人监护领域,国家是未成年人最高监护人的理念和儿童最佳利益原则被普遍接受并成为具体制度设计的基础。而成年人监护领域,“维持(?#22995;?#32773;)生活正常化”、“尊重(?#22995;?#32773;)自我决定权”理念?#36824;?#27867;采纳并在具体制度中予以体现。对于未成年人的保护,国家作为最高监护人的目的是让儿童能够获得最佳利益,使其能够健康快乐的成长。在未成年时期心智还不成熟,作为未成年人关系最紧密的监护人?#25913;?#20415;是其最重要的利益保护者,如果连?#25913;?#37117;无法对其进行保护,反而还侵害未成年人的合法权益,此时国家就应站出来让未成年人获得权益保障。在对成年人的监护中,因成年人的心?#19988;?#32463;成熟,只是在精神方面或者生理方面有或大或小的?#27605;蕁?#22312;对成年人的监护中最注重的是“维持本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理(?#22995;?#32773;)生活正常化”,(?#22995;?#20154;士)最希望的是能够获得和正常人一样的权利。
  (二)增强了对被监护人意愿的尊重,限缩了监护权撤销后的?#25351;?#26465;件
  民法总则规定的几种撤销监护权的情形都是?#29616;?#25439;害被监护?#27515;?#30410;的情形,不宜轻易?#25351;础?#20026;防止给被监护人造成二次伤害,因此,相关条款增加了“人民法院可以在尊重被监护人意愿的前提下”这样一个限定条件。
  在监护制度的变化和调整,就能看出国家对监护权撤销制度方面的重视。从修改的制度中可以窥探出对于监护制度的理念更加强调尊重被监护人的意愿。确立了“最有利于被监护人”和”尊重被监护人意愿”原则更加突出了监护制度以维护被监护人合法权益为目的的基本意旨和“利他”本色。这不仅仅是体现在监护权撤销后的制度,在关于遗嘱监护制度中,也存在着类似的变动。
  二、《民法总则》中监护权撤销制度存在的不足
  在《民法总则》中,尽管细化了主体增加了“尊重被监护人意愿的前提”这两个条件,但是仍然存在着一些不足和?#27605;蕁?
  (一)监护权撤销的?#25351;?#26102;间和内容并未具体确定
  从目的上看,监护权撤销是为?#22235;?#35731;被监护人在一种与之前不同的环境下健康、快乐地成长。如果监护权撤销后,被监护人因为缺乏监护而产生了恐惧、?#36824;?#31435;;或者是被监护人同指定的新的监护人产生了隔阂与矛盾,?#29616;?#30340;时候被新的监护人所伤害,那就与监护权撤销的目的和立法宗旨就背道而驰了。监护权撤销的?#25351;?#26102;间未规定,一方面会使法条规定的不明确导致执法的任意性,另一方面也会让该法条的适用遭受一定的阻碍。
  《民法总则》中,对于具有监护侵害行为的监护人的处理,主要模式是“劝诫、教育、行政处罚(软性措施)-撤销监护权(强制措施)-?#25351;?#30417;护权(原监护人悔改)”。在这样的模式里,直接?#23588;?#24615;措施过度到强制措施,缺少中间?#26041;冢?#26174;得?#34892;?#26497;?#24661;?#24182;且在撤销监护权这样的强制措施中没?#34892;?#21830;余地,都为全部撤销,没有部分撤销进行柔化,缺少人文关?#22330;?
  (二)对何种情况下不能?#25351;?#25764;销的监护权规定不完善
  目前的民法总则里,只规定了“被监护人的?#25913;?#25110;者子女被人民法院撤销监护人资格后,除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改情形的,经其申请,人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况?#25351;?#20854;监护人资格。”
  然而,关于监护权撤销之后的?#25351;矗?ldquo;确有悔改情形的”这一?#25351;?#26465;件比较模糊。在司法?#23548;?#20013;,如果确有悔改的情形缺乏具体的标准,就会对已经形成新的监护关系造成伤害,因此应在修改中规定得更加具体。
  目前,我国多个地方的未成年人保护条例以及反家庭暴力法均对监护人资格的撤销作出了规定,民法总则在此基础上提出视情况?#25351;?#34987;撤销的监护人资格。?#34892;?#30417;护人对被监护人的侵犯行为是可以原谅的,比如?#25913;?#31649;教不当等。而且在很多情况下,被监护人本人主动原谅的意愿也很强烈。但故意犯罪是一种对被监护人身体、心理的?#29616;?#20260;害,?#37038;导是?#20917;看,不让这部分人?#25351;?#30417;护资格是符合现实需要的。对未成年人?#25913;?#30417;护人资格的?#25351;?#24212;当有限制。在对未成年人?#34892;?#20405;害、?#29616;嘏按?#31561;故意犯罪的情况下,监护人资格不能?#25351;础?
  尽管目前民法总则对故意犯罪的监护人资格的?#25351;?#19981;予准许,但这个限制还不足?#20801;迪指?#26465;文的目的。特别是对于未成年的子女,重新?#25351;?#25764;销的监护权在法律上则是默认监护人?#24515;?#21147;有资格对子女进行监护。子女在年纪轻的时候是缺乏防御能力而特别需要保护的。大多数子女?#26377;?#23601;是在?#25913;?#30340;抚养下长大,哪怕?#25913;?#26366;经对其故意犯罪,子女容易在缺乏?#25913;?#30340;情况下选择宽容。仅仅是对故意犯罪的监护人资格的?#25351;?#19981;予准许的条文在内容上还是有所欠妥。国外许多国家除了将?#25913;盖?#23475;未成年子女人身权益纳入剥夺?#25913;盖?#26435;事由之中意外,还规定若?#25913;?#30340;行为对未成年子女的心理健康或者心灵幸福产生不?#21152;?#21709;也同样可能会被剥夺监护权,即明确规定对未成年子女的精神?#25353;补?#25104;剥夺侵权的事由,充分考虑到了未成年子女的心理及身体健康。


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<![CDATA[专家:股东会决议有无效力还需参照《民法总则》]]> Fri, 06 Oct 2017 06:40:10 GMT 专家:股东会决议有无效力还需参照《民法总则》

十年磨一剑,8月28日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定(四)?#32602;?#20197;下简称“《解释》”),并对《解释》进行了权威解读。《解释》于2016年12月5日由最高人民法院审?#24418;?#21592;会第1702次会议通过,就公司决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等案件适用法律问题作出了相关规定,并自2017年9月1日起施行。
  本报上期就《解释》的背景、主要内容、及业界人士对个别条款存在的争议进行了梳理及采访报道。因《公司法》涉及范围及领域较广、反响较大,《财会信报》记者本期继续就《解释》相关内容的解读,采访了北京市十佳青年律师、民盟北京东城区委员会法律支部副主委李晓春。
  “等”字之后还有谁?
  《解释》第一条规定,“公?#31455;?#19996;、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的,人民法院应当依法予?#20801;?#29702;。”
  本条款中有一个“等”字。这里的“等”字是表示列举未尽,还是列举后煞尾?
  对?#21462;?#35299;释》征求意见稿和正式稿,并通过前后条文的对比理解,北京市十佳青年律师、民盟北京东城区委员会法律支部副主任李晓春表示这里的“等”?#32844;?#29031;“列举未尽”理解更为合理。
  那么,“等”字后还包括哪些呢?根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定,原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人?#25512;?#20182;组织。李晓春认为,“等”?#31181;?#23569;包括下列情形:
  高级管理人?#20445;?#20197;下简称“高管”)。根据《公司法》第四十六条的规定,决定经理、?#26412;?#29702;、财务负责人的聘任、解聘以及报酬事项属于公?#24452;?#20107;会的职权范围。?#23548;?#20013;,除经理、?#26412;?#29702;、财务负责人以外的其他高管(例如:董事会秘书、生产总监、?#38469;?#24635;监、市场总监),大多数公司的章程也规定由董事会决定聘任、解聘和报酬事项。
  因此,如果某一公?#24452;?#20107;会作出决议,决定解?#25913;?#19968;高管的职务,但是并没有解除其劳动合同关系。该名高管与该项董事会决议具有直接利害关系,该名高管应当有权就该项决议无效或不成立提出诉讼。
  丧失股东资格的原股东。通常情况下,公司召开股东会或者股东大会应当通知股东参加。但?#23548;?#20013;可能会出现的情形,某一公司未?#23548;收?#24320;股东会或股东大会,或者?#23548;收?#24320;的股东会或股东大会的审议结果并未告知某一股东。该名股东转让股权?#39034;?#20844;司后,发现公司曾有一项股东会或股东大会决议文件,且该决议文件内容涉及与该名股东,例如:确认由该名股东对公司的债务承担连带责任。李本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理晓春认为,因该名股东与该项决议具有直接利害关系,该名股东当然有权提起确?#32454;?#20915;议无效或者不成立的诉讼。
  被解除股东资格的股东。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)?#32602;?#20197;下简称“《解释三》”)第十七条第一款,“有限责任公司的股东未履行出资义務或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确?#32454;?#35299;除行为无效的,人民法院不予支持。”之规定,公司可以股东会决议?#38382;?#35299;除股东的股东资格。
  因此,李晓春认为,被公?#31455;?#19996;会决议解除股东资格的原股东与上述解除股东资格的股东会决议具有直接利害关系,其有权提起请求确认股东会决议无效或不成立之诉。
  有权继受股东资格的继承人。根据《公司法》第七十五条规定,“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”除公司章程另有规定外,自然人股东死亡后的合法继承人有权继承股东资格。如果某一公司以股东会决议?#38382;?#21542;认某一已死亡股东的某一个继承人具有股东资格,该名继承人与上述股东会决议即具有直接的利害关系,该名继承人有权起诉请求确?#32454;?#32929;东会决议无效或者不成立。
  李晓春表示,因?#23548;对?#27604;想象的更复杂,关于“等”字范围就不再一一列举。他认为,只要是与公司决议有直接利害关系的自然人、法人和非法人组织,只要符合《民事诉讼法》第一百一十九条的规定,就应?#26412;?#26377;原告主体资格。
  起诉?#26412;?#26377;股东资格将会出现争议
  《解释》第二条规定,“依据《公司法》第二十二条第二款请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告,应当在起诉?#26412;?#26377;公?#31455;?#19996;资格。”
  李晓春表示,其个人对此规定有一些疑惑。
  一是纵观《公司法》的条文,赋予公?#31455;?#19996;具有起诉权利的条款有第二十二条、第三十三条、第七十四条、第一百四十三条、第一百五十一条、第一百五十二条、第一百八十二条等条款,《公司法》对于涉及股东代表诉讼、公司解散诉讼的股东作出了?#27490;杀?#20363;或?#27490;?#26399;限的要求,《公司法》第二十二条对于请求撤销公?#31455;?#19996;会或者股东大会、董事会的股东并未作出?#27490;杀?#20363;或?#27490;?#26399;限的要求规定。《解释》第二条属于对原告主体范围的缩小性规定,这本身是否符合《公司法》第二十二条的立法原意,属于立法机关和司法机关的职权范围,李晓春对此表示无权发表意见。
  二是?#23548;?#20013;,有限公?#31455;?#19996;会召开通常是不存在股权登记日问题。但是对于股份公司,尤其是上市公司、在全国中小企业股份转让系统?#36951;疲?#20439;称“新三板”)的公司、在区域性股权交?#36164;?#22330;?#36951;疲?#20439;称“四板”)的公司,根据中国证监会、相关证券市场场所以及这些公众公司的公司章程规定,(根据证券监管部门的要求,这些公众公司的公司章程都需要对股东大会股权登记日的确定作出相应规定),公司召开股东大会的通知中必须明确股权登记日,只有股权登记日?#27604;?#19979;午收市时在中国证券登记结算有限责任公司登记在册的股东(又称“在册股东”)才有权出席股东大会、参加决议的表决;如果公?#31455;?#19996;大会决议进行利润分配的,也只有符合该次股东大会通知要求的在册股东才能享受该次利润分配。
  如果简单地理解“应当在起诉?#26412;?#26377;公?#31455;?#19996;资格”,就有可能出现这样一种情形,某一上市公司召开股东大会时,在册股东很多,其中10名股东已经不再持有公?#31455;善薄?#20294;是这10名股东仍然有权参加股东大会并进行表决,如果股东大会通过利润分配方案,这10名股东有权享受相应利润。结果,公?#31455;?#19996;大会否决了公?#24452;?#20107;会提请的利润分配方案。


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<![CDATA[浅析宪法基本义务的作用]]> Fri, 06 Oct 2017 06:39:29 GMT 浅析宪法基本义务的作用

基本义务的作用可以从两个方面探讨,一是基本义務的法律作用,另一个是基本义务的社会作用。
  一、基本义务的法律作用
  基本义务可以分为权界式义务与单纯式义务,这是学界普遍的分类。?#25910;?#20998;析法律作用是以权界式义务与单纯式义务为标准展开的。
  1.权界式义务的法律作用——限制公民权利与国家权力
  权利与义务是一对统一体。行使权利的前提是要履行义务,而履行义务的目的就是行使权利。
  义务是权利行使的界限和条件,这意味着,行使权利应有所限制。这种限制具体表现就是:基本义务使得公民在行使宪法权利时有限制性的自由。按照卢梭的“社会契约论”,人们之所以自愿签订一?#21487;?#20250;契约,建立一个主权国家,并将人们手里的利剑(没有法律?#21335;?#21046;的条件下人们自由使用的暴力的手段)上交给国家,乃是为了更好地实现每个人的自由和基本权利,驱除?#29420;?#21644;野蛮,使人们都能在?#25512;健?#23433;全和法本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理治的文明下自由实现自己的目的。国家因此获得了人们所自愿让渡出来的一部分权利(剑)。因此,国家权力与公民权利系出同源,同样受到基本义务?#21335;?#21046;。
  宪法在保障公民权利的同时也在保证公民的权利(自由)有所界限。因此,宪法为社会稳定存续、更多的社会成员的利益计,也会在自由方面对公民有所限制,不至于权利恣意。换言之,宪法对公民权利?#21335;?#21046;的原因在于“没有绝对的自由”,这种限制是必要的。
  2.单纯式义务的法律作用——限制公民权利与国家权力
  对于单纯式义务的作用,有学者说,单纯式义务同样有着限制公民权利与国家权力的作用。林来梵先生就指出,在近代宪法时期,宪法在无条件保障公民财产权的同时,也在以合法手?#38382;战?#20844;民财产。对于?#20260;?#20041;务,这是一个单纯式义务,但是它的存在,却是对公民私有财产权?#21335;?#21046;。?#20801;?#25945;育义务为例,中国?#20013;?#23466;法将其规定为权利同时也规定为义务,否则公民完全可以这是?#19994;?#26435;利(思想自由)为由而拒绝接受教育。
  在限制国家权力方面,单纯式义务的作用表现在,在既定宪法的规定下,公民在?#25215;?#26041;面履行义务,国家应为其提供履行义务的条件和基础。这是现实宪法在公民受教育问题上分配给国?#19994;?#20041;务,从某种程度上,也可以说是对国家权力的桎梏。
  二、基本义务的社会作用
  谈论基本义务的社会作用,就是在讨论基本义务对?#27515;?#30340;价值。宪法在防止权力或是权利的任意专?#24076;?#32500;护国家和社会稳定作用明显。其中有关义务的规定也有着现实意义。
  1.消除重权利意识的偏见,确保权利与义务的平衡
  在“宪法”这个契约中,人们与政府作为双方当事人,对各自将要履行的义务以及自?#21512;?#26377;的权利有?#26049;级ā?#22240;此,社会契约(宪法)中不容置疑地写着双方的权利和义务。这本身是符合公平正义的朴素理念。一百多年以来,很多学者对此有着不同的声音,对权利和义务的重视也就顾此失彼,不断出现“权利虚无主义”、“义务重心论”等观点。?#27605;攏?#23466;法学界也有主张权利本位,“不应在宪法中规定义务” 的学者。?#25910;?#20197;为,这几种观点无疑会使人们在?#37038;律?#20250;活动中越来越不重视自己将要承担的责任和义务,社会稳定秩序也会因此受到破?#25285;?#26368;终损害到个体的利益和幸福。
  在宪法中规定基本义务,首先具有倡导和引导意义。宪法作为国?#19994;母?#26412;大法,其无上的法律效力使人们不得不遵守。其?#21361;?#26222;通法与根本法(宪法)是母法与子法的关系,如果不在宪法中规定义务,普通法律中的具体义务就会失去立法依据。最后,与公民的基本权利相同,公民义务先于国家存在。既然宪法是规范公民与国家之间关系的“契约”,那么,宪法在赋予公民权利的同时,当然也必然要求公民承担义务。
  2.守住道德底线
  什么是道德?有学者说,道德首先一种非强制性规范,因为其来源非国家。既然来源非国家,那么道德是在社会制定中产生,或者在社会发展过程中认可?#25215;?#20154;们的对社会有积极效果的行为的态度中产生。换言之,道德也就是具有社会效用的行为应该如何的非权力规范。道德与法律不同。道?#34385;?#35843;的是义务本位,义务意味着“应当”。在义务本位下,人们被要求更多的付出和责?#21361;?#40092;有自由、权利。义务(应当)使得人们在与专制斗争的构成中不得不受到一定的?#38469;?#24517;须有所掣肘。在这一点上,道德与义务有着异曲同工之妙。基本义务制定的依据和源头就是道德。
  孟子说:人之初,性本善。善恶?#30475;?#20986;于道德,本来难以判断。但是,在宪法将道德的合理成分吸收其中时,善恶的标?#23478;?#23601;有了。宪法所规定的国家制度就是在运行过程中将人的恶降到最低,或者说是在合理程度内。在社会主义法系的今天,公民的权利意识不断提高,个人尊严得到尊重,人们的个性得以伸展。同时,非规范限制的权利(权力)也妨害着社会管理秩序。日常生活中,我们经常在公共场所看到随地吐痰、说脏话,不尊重社会公德?#21335;?#35937;。看起来,这种?#38469;?#26159;要压制人的过度私欲,但是这种?#38469;?#26159;需要的和有所裨益的。基本义务的“道德卫士”的作用就体现在这个意义上。

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<![CDATA[浅论当代大学生法律意识的提高]]> Fri, 06 Oct 2017 06:38:48 GMT 浅论当代大学生法律意识的提高

我国著名的法理学家张文显先生认为:“意识是人的自觉的心理活动。法意识是与群体或个体(个性)心理特征相联的、人们关于法现象的?#29616;?#24773;绪和意志的总和。法意识是一种特殊的社会意识,是法现象的特殊组成部分”。[1]从法学家及法学理论界对法律意识的理解,可以将法律意识归结为:法律意识是社会主体对法律知识、法律思维、法律信仰、法律心理等客体的具体反应。大学生的法律意识可以概括为:大学生对法?#21335;?#35937;、法的心理、法的?#29616;?#21644;情?#23567;?#27861;律信仰、法律观念等因素的内心体会。只有具有较强的法律意识,树立起法律权威,才能够自觉培养法律思维方式,用法律去评价社会现象或个体行为以及运用合法的方式去?#23548;?#20316;为国家未来建设中坚力量的大学生,处在人生成长关键时期,更应具备?#24049;?#30340;法律素?#30465;?#22521;养和提高大学生的法律意识,将其塑造成知法、懂法、守法和自觉维护法律的公民,才能实现人才队伍综合素质的提高,从而实现全社会法律意识的提高。
  一、当前大学生法律意识?#21335;?#29366;
  (一)法律?#29616;?#27169;糊
  在河南科技大学进行的一项调查研究中发现,69.57%的大学生对《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国刑法》的基本原则和主要内容部分了解;而对于和人们关系最为密切的《中华人民共和国民法通则?#32602;?#20165;有50%的大学生基本了解,但内容并不全面;当问到 “对于已年满l8周岁的大学生是否是完全民事主体”这一问题时,只有30.43%的大学生认为是完全民事主体,有13.04%的大学生认为不是,还有56.53%的大学生说不清;而对于程序法,大部分学生直接不了解。此外,对于与大学生密切相关的《高校学生管理规定?#32602;?#20173;有65.22%的大学生不了解。[2]知法才能守法,法律?#29616;?#26159;守法的基础,法律?#29616;?#30340;模糊,是当前很多大学生行为失范重要原因。 本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  (二)权利义务意识淡薄
  《中国青年研究》对某高校三年级的大学生进行调查,调查发现他们对于“如果你涉及到诉?#24076;?#20320;对法律的公正裁决”表示?#34892;?#24515;的占35.1%,58.1%的大学生表示信心不足,甚至6.8%的大学生表示完全没?#34892;?#24515;。个别大学生甚至以消极的态度对待法律,面对社会不公甚至会采用犯罪手段解决问题。[3] 在对大学生法律意识的一项调查中,表示“完全理解法律规定的权利义务”的大学生只有2.17%。一些大学生强烈要求维护自己的正当权利,却消极回避个人对社会应尽的义务、责?#21361;?#32570;乏应有的社会责任?#23567;?#27492;外,还有很多大学生不清楚自己的合法权利,在权利受到侵害时不懂也不会使用法律的武器保护自己。
  (三)行为后果意?#24230;?#22833;
  近?#25913;輳?#22312;校大学生违法犯罪的案例?#20598;?#19981;?#30465;?#25454;中国犯罪研究会会长、北京大学法学教授康树华所作的一项调查也表明:高等院校大学生的违法犯罪现象呈现出逐年上升趋势。[4]这些现象与缺乏法律意识、法律观念淡薄密切相关。由于法律知识水平偏低,部分大学生对自己的行为后果认识不清,对违法与犯罪的界定模糊,有的把犯罪行为当成是违法行为,有的甚至走上违法犯罪的道路。
  二、培养大学生法律意识的对策建议
  大学生是国?#19994;南?#26395;、社会财富的创造者,提升大学生法律观念、强化其法律意?#24230;?#37325;而道远。
  (一)加快国家法制建设
  要培养大学生的法律意识,首先要加快国家法制建设。十?#31169;?#22235;中全会研究了全面推进依法治国若干重大问题,发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定?#32602;?015年12月27日,全国人大常委会发布关于修改《中华人民共和国教育法》的决定;2016年1 月7 日,教育部印发《依法治教实施纲要(2016-2020年)?#32602;?#19968;系列举措表明了党和国家对依法治国、加强法制建设的重视。
  (二)加强普法教育宣传
  普法教育宣传弥补了大学法律基础教育的薄弱,是提高大学生法律意识的重要途径。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过设立国家宪法日为12月4日。宪法日的确定体现了党和国家对依法治国的坚强决心。以普法宣传教育为契机,大力推动普法知识进校园活动,可以拓宽大学生了解法律的渠道,从而?#34892;?#25552;高大学生的法律意识。[5]
  (三)加强高校的法治教育
  目前,对高校非法律专业大学生的法制教育只有大一开设的《思想道德修养和法律基础?#32602;?#35838;程理论性强而操作性不足,加上?#38382;卑才諾南?#21046;,学习效果非常有限。因此,在基础法律课之外开发多?#20013;问?#30340;法制教育课程,补充高校法律基础教育的不足,激发学生学习法律的兴趣,是增强大学生的法律意识的重要途径。一是在法律基础课之外增加法律选修课程,学生可根据自己的兴趣和未来从业的需要自选学习;二是开设法律知识讲座等,让学生对于“应知”和“想知”的法律知识有系统了解;三是开设法律咨询室,给予学生专业的法律指导,满足大学生在日常生活和学习中的法律咨询需求。另外,法律课程在教学方法上应更多的体现灵活性、多样性以及实用性;从事法律教学的教師也要及时更新法律知识,学习先进的授课经验,丰富授?#25991;?#23481;。

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<![CDATA[民商法在公安工作中的适用?#23548;?#30740;究]]> Fri, 06 Oct 2017 06:38:09 GMT 民商法在公安工作中的适用?#23548;?#30740;究

引言
  随着社会的进步,构建社会主义法治社会的任务也越来越艰巨,人们的法制观念越来?#35282;?#28872;,对于公?#19981;?#20851;的执法力度和法律的建立也提出了更高的要求。人民公安的工作宗旨就是服务人民,确切地保证公民的人身权和财产权,这对于每个公安工作人员的业务水平和法律知识都是一项巨大的挑?#20581;?#22240;此,在和?#25104;?#20250;的今天,公?#19981;?#20851;除了要加强管理执法的力度,还应该重新定位自身的角色,更多地将自身定位为服务者,重视民商法的学习?#25512;?#21450;力度,从而确保更好地服务人民。另外,在全面建设和?#25215;?#24247;社会的同时,公安人员要?#21448;?#23548;型的管制工作转换到辅助型的服务工作,不断创新自身的执法理念,尽最大可能地去满足群众的需求。
  1民法理念与公安工作的关系
  1.1在公安工作中树立平等理念
  民商法的立法核心就是平等,平等理念是由思想意识到法律地位的平等。公?#19981;?#20851;执法的内容包含到人们群众的方方面面,也可以说其关系到群众的根本利益,但是公?#19981;?#20851;的执法权力广泛且执法有一定的强制性,因此公安人员的强制性执法会在一定程度上侵犯群众的权利。为了避免冲突矛盾的产生,公安人员应该摆正自身的?#24674;茫?#20026;平等的心态去待人待物,只有这样才做到全心全意地为人们服务。近?#25913;輳?#20844;?#19981;?#20851;在户籍、交通、出入境等方面出台了一系列便民利民的政策,?#37038;导?#29983;活中体现了公?#19981;?#20851;在执法观念上的转变[1]。
  1.2在公安工作中树立权利本位理念
  民法是一部权利法,其保障了公民的基本权利,相当于法律赋予人自由、平等、权利以及人权。作为一个人,其生存的根本在于社会,因此对于政治权利的需求相对薄弱,因此民法对于公民而言是必需的。为了充分保障和尊重公民的权利,公?#19981;?#20851;在执法过程中应该树立权利本位思想,加强执法方式和观念的创新改革。在如本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理今的执法中,执法人?#27604;?#20026;只要案件处理好,当事人所损失的利益都是无关紧要的,这种“重结果,轻程序;重打击,轻保护”的做法还是?#20889;?#21830;榷。因此,执法人员应该从公民的权利保护角度出发,切实保护好公民的利益,克服公权本位和义务本位思想,树立权利本位服务意识[2]。
  1.3在公安工作中树立诚信理念
  诚信是道德信条在法律上的反馈,其是一种美德更是做人的基本准则,公安人员在处理案件过程中必须树立诚信理念,?#32454;?#36981;守民商法的规章制度诚?#34384;?#20107;,避免徇私舞弊?#21335;?#35937;出现。民商法中所规定的诚信理念和社会中制定的诚信理念是一致的,其可以?#34892;?#22320;?#38469;?#20844;安人员在生活和工作中的行为举止,纠正?#25215;?#27450;骗和糊弄群众的侥幸心理。在构建和谐法制社会中,诚信体系是最为关键的组成部分之一,这需要社会各界的共同努力,而人民公安作为人民的守护神,更应该做好榜样。
  2民商法在公安工作中的运用
  2.1民商法与刑侦工作
  刑侦工作从具体方面来讲就是对刑事犯罪案件进行侦查取证,其也是公安人员利用国家权力保护个人权利的过程。在调查的过程中,公安人?#22791;?#25454;刑法和刑事案件诉讼法来鉴定案件的性质,维护受害人的合法权益。在刑事犯罪的案件中必然会涉及民事诉?#24076;?#21516;时离不开民法的知识,也就是说民商法是刑事侦查的重要依据。
  2.2民商法与经侦工作
  民法对于市场经济有着调节和?#38469;?#30340;作用,因此民法对关于经济犯罪与民事交叉的问题以及商业欺诈行为与经济诈骗罪行为认定都有着详细的规定。经济纠纷案件往往都涉及经济犯罪嫌疑,因此公安人员需要判?#20064;?#20214;是属于经济纠纷还是经济犯罪,合理处理二者之间的交叉问题十分重要。所以,公?#19981;?#20851;应该加强私法理论学习,尽早发现线索,从而更准确地判?#20064;?#20214;是否存在犯罪行为,?#32454;?#25191;法。在现实生活中,商业欺诈罪和诈骗罪往往都是联系在一起的,二者之间的区别在于犯罪嫌疑人是否具备履行合约的能力以及诈骗的内容。
  2.3民商法与派出所的工作
  民商法是一部关乎人民基本权力的法律,其包含了人民生活的方方面面,例如户籍、签证、物业管理、纠纷调解等。户籍管理和姓名登记是基层公?#19981;?#20851;的主要工作类型之一,户籍是居民身份?#21335;?#24449;,法律规定每个公民都拥有户籍和姓名的权利,并且不?#26790;?#23475;个人的姓名权和侵犯个人隐私权,这一法律条文被明确记载在民商法中。我国居民基本上都是以社区为单位进行居住生活,因此社区安全是最为重要的保障,现在的社区基本都配备安全和卫生服务,但是还是需要警务室进行协助,从而共同打造安全和谐的社会环?#22330;?#22312;生活中,我们经常会看到邻里发生纠纷,发生纠纷的导火线一般都是道路顺畅、通行和光线、排水排气等相关使用权。如果小纠纷得不到?#24049;?#30340;沟通和调解,很容易上升为恶性的刑事案件,因此公?#19981;?#20851;和社区管理人员应该及时重视和处理,运用民商法理性解决问题[2]。
  2.4民商法与交通管理工作
  交通管理工作通常就是维护交通安全,在交通事故后处理善后工作,在工作过程中,交警人员需要依据交通法规和民商法条例来判定交通性质和责任方,从而对交通损伤进行责?#20301;?#20998;和经济赔偿,若双方有争议还可以根据民商法进行民事诉讼。在交通管理工作中,巡警的作用也非常大,其不仅协助维护交通安全,还要进行社会安全管理,对于一些紧急案件要及時处理。
  3结束语
  总而言之,民商法是一部关乎我国民生的基本法律,其不仅与居民的生活息息相关,还对社会安全和经济发展发挥着重大的意义。因此,公?#19981;?#20851;作为保障居民安全和权益的保障者,应该熟练掌握民商法知识,全心全意地为人们服务。

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<![CDATA[新常态下高校思想政治工作的调查研究]]> Fri, 06 Oct 2017 06:37:29 GMT 新常态下高校思想政治工作的调查研究

高校是各种思潮的集散地,是意识形态工作的前沿阵地,在当前的新?#38382;?#19979;,在《关于进一步加强和改进新?#38382;?#19979;高校宣传思想工作的意见》的具体指导下,高校的思想政治工作还存在长期性和复?#26377;浴?
  一、高校意识形态工作的复?#26377;?
  1.高校意识形态斗争的复?#26377;?#38750;常突出
  整个经济社会现在的发展到了一个新阶段,给经济发展带来了新常态?#26680;?#24819;多元化、信息传播?#38469;?#30340;层出不穷等,高校的意识形态作为整个意识形态工作的前沿阵地非常复杂和尖锐。现在还有一个新变化,就是在网络的特定阵地上,特别是在自媒体里,言论的左右之争很激烈。所以在新的?#38382;?#19979;,高校的思想政治工作做起来难度系数更大,这个工作更?#29992;舾校?#23545;高校抓好意识形态工作的要求是越来越高了。
  2.高校出?#25351;髦指?#26679;的非合法宗教势力的渗透
  特别是西方一些基督教分裂机构的渗透。现在在一些高校比较集中的城市,在一些高校周边,都聚集著或多或少的大学生传信组织。这些组织打着宗教的旗号,从事意识形态渗透工作,重要的渗透对象就是高校师生,传播西方的价值观念,对这种渗透的抵御难度是非常大的。
  3.以非政府组织作掩护对高校进行渗透
  现在一些国外势力盯着高校搞一些活动,包括打着文化旗号在高校搞文化交流中心、语言培训项目、教师校友会、赞助科研等,都有各?#25351;?#26679;的背景和意图,通过意识形态渗透来构建背后的组织。这一系列问题对于现在高校来讲防不胜防。
  4.高校欠缺定制化的思想教育服务
  思想政治教育的针对性、实效性问题并没有非常好的解决。教育部要求一个辅导员管200个大学生,思政课老师?#21069;?#29031;1:350到1:400来配备,思政课堂不能超过100人,但据了解,多数高校?#21363;?#20110;辅导?#27604;北啵?#24605;政教师授课任务超负荷,多数高校的思政课还是在上大课。这种情况,很难做到教育的精细化。教育的针对性和实效性解决不了,思想政治教育工作就很难再上一个新台阶。
  二、新常态下高校思想政治工作的新举措
  新常态下,我们要对高校意识形态工作的复?#26377;?#21644;尖锐性有一个充分的认识,按照《关于进一步加强和改进新?#38382;?#19979;高校宣传思想工作的意见》的部署和要求,从教材、课堂、师资队伍、阵地和学校五个方面进一步加强大学生思想政治工作。
  1.抓好马克思主义教材的使用和推广
  “三进”首先就是进教?#27169;?#19968;定要抓好中央马克思主义理论研究和建设工程教材的使用工程。当前中宣部和教育部正在牵头编本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理写一百四五十本马工程教?#27169;?#36825;些教材基本覆盖了哲学社会科学的所有学科专业,高校哲学社会科学的课程要开相应的马克思主义理论的教育课,要?#20005;?#24212;的马克思主义的教材融入到既有的人才培养体系中去和课程群里去,使哲学社会科学的各个学科能进一步体现马克思主义的指导,才能巩固马克思主义在高校哲学社会科学的指导地位;扩大马克思工程教材的推广和宣传力度。既有的马克思主义教材使用情况还不是很理想,高校要加大对马克思工程教材的宣传力度,加大对马工程教材的推广使用非常重要,只有这样才能让哲学社会科学真正地充分地体现马克思主义指导。
  2.细化课堂管理办法和规范
  各个高校都有一些不同层面的课堂管理办法和规定,但据调研,老师在课堂上违反师德,违反政治纪律等,90%的高校是没有特别具体规范的,不能分类去做处理,更不能合法合规处理。有的教师在课堂上放了不该放的录像,说了一些不该讲的言论,把课堂等同一般的学术研究,把一些平时研究的成果拿到课堂上来讲,甚至发一些牢骚,讲一些违?#27492;?#24819;基本原则的话,我们要继续细化课堂的管理规定,不能千篇一律地一概而论,研究制定高效课堂教学的管理办法。首先要摸摸?#20303;?#36890;过学生反映或抽查听课等方式了解校内教师课堂上的?#19981;?#20869;容,对制定管理规定有一个基本的依据。然后分类别、分层次地进行管理,不能一棍子打死。个别发发牢骚的进行批评教育;讲一些错误观点的,拉出来谈话;真正违反法律法规的,依法处理,依法治教。
  3.加强教师队伍建设
  在教师的日常管理工作中,要高度重?#24433;?#22909;政治观。据调研,教师的党建工作?#23548;?#19978;在相当多的高校是薄弱的,支部活动是不够严谨和规范的,对党员教师也缺少党员要求,等同于一般教师。对于青年教师和海外教师发展党员工作,很多高校做的还不够。现在全国教师党?#21271;?#20363;约50%以上,教师党员工作还要进一步加强。政?#20266;?#20934;是至关重要的,教师不仅要看学术水平和学术影响,还要看他相关的政治素质和政治导向。在教师职务的晋升、各方面的管理,一定要有政?#20266;?#20934;,?#32454;?#35201;按照习近平总书记的?#19981;?#31934;神,把更多的优秀知识分子团结到党的周围来。还要引导教师通过政治理论学习来强化政治思想素?#30465;?
  4.落实高校师德制度
  师德如果立不住就更不用谈言传身教,也不可能发挥好宣传思想政治教育的作用和职能。教育部已经划出了师德的几条红线,也是底线。违反师德的事一票否决,绝不姑息。但围绕师德规范建设,特别是在教师的职称晋升和日常考核中,很少高校去落实师德制度。所以要真正把这个制度落实落地,落到人头上,才能真正做到总书记讲的四有好老师的标准。
  5.强化阵地管理的意识
  高校是思想政治工作的大阵地,也有方方面面的小阵地,一定要强化阵地管理意识,包括各?#25351;?#26679;的讲座、报告、论?#22330;?#26399;刊、出版、学生的社团活动等等。在校内阵地管理上,首先要明?#20998;?#31649;部门,特别是宣传部,作为总的主管部门要把关。还要构建工作体系,每个部门都要把好关负起责,联动起来,信息沟通要及时,发现问题要有妥善应对和处理的办法;其?#21361;?#35201;有工作预案和工作的前期考虑,这也是工作的基本要求,将不良的报告拒之大学的门外;学术期刊要加强意识形态的管理,提高相应主编的把关水平。
  6.把思想政治工作纳入到整个学校改革和发展规划中
  学校育人为本,德育为先,要真正把德育作为育人的工作来考虑,这是贯彻落实党的教育方针的一个充分体现。要在学校层面形成合力,形成党委牵?#32602;?#26377;关部门配合的工作机制。宣传部长由党委常委来兼?#21361;?#20195;表党委和相关领导一起来强化对高校意识形态工作的领导,构建一个校内合理的机制,而不是简单的一个架构。

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<![CDATA[国际商事争议解决的发展趋势及对我国的启示]]> Fri, 06 Oct 2017 06:35:50 GMT 国际商事争议解决的发展趋势及对我国的启示

1 商事争议解决机制的类?#22270;?#29616;状
  简单?#27492;担?#21830;事争议解决机制可以分为两大类:一类是诉讼方式,即法?#21495;?#20915;;一类是非诉讼方式,包括当事人和解、行政裁决、行政复议、仲裁等。由于上述商事争议的特征,非诉讼纠纷解决方式已经成为最重要的商事争议解决?#38382;剑?#24182;且越来越被争议各方所推崇。?#20013;?#21830;事争议解决机制包括协商、调解、仲裁和诉讼四种方式。
  目前为止,世界范围内非诉讼方式已经相当普及,并且有不断合法化的趋势,进而形成了与诉讼解决方式相互衔接、并行的多元化纠纷解决机制。2009年,我国最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见?#32602;?#27861;发〔2009〕45号),正式提出建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。于是,解决国际商事争议的ADR(Alternative Dispute Resolution,替代性纠纷解决方式)越来越受推崇。
  ADR(Alternative Dispute Resolution,替代性纠纷解决方式),泛指美国近30年来逐渐发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式和方法,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼以外的非诉讼解决机制的总称。在美国,以往的各种民事纠纷主要通过诉讼方式加以解决。但进入20世纪60年代后,仲裁本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理、调解等传统的非诉讼纠纷解决手?#38382;?#21040;了普遍的重视和广泛的应用。ADR作为替代诉讼解决国际民商事争议的方法,已成为现代法律发展中的一大趋势。ADR是一个总括性、综合性的概念,其内涵和外延难以准?#26041;?#23450;,一般是指传统的诉讼以外的那些解决纠纷的方式,其目的?#21069;?#21161;当事人在正式的审判程序之外解决纠纷,集中体现着公民的自治精神.
  2 我国涉外商事争议解决机制存在的不足
  第一,涉外纠纷解决方式单一。中国民事司法?#23548;?#20013;真正发挥作用的类似于国外ADR的?#23548;噬现?#26377;诉?#31995;?#35299;这一?#20013;问健?#27595;?#24618;?#30097;,中国的诉?#31995;?#35299;尽管在解决纠纷方面起到了重要的作用,但在制度设计上仍然存在一些不足,妨碍了诉?#31995;?#35299;的效益优势的发挥。首先,诉讼内调解容易发生审判人员的诉讼与非诉讼角色冲突。其?#21361;?#23558;调解置于诉讼中会引起诉讼程序与非诉讼程序的冲突。
  第二,我国现有理论研究滞后。在我国,以仲裁方式解决争议已受到普遍重視。中国国际经济贸易仲?#26790;?#21592;会在世界上?#20005;?#26377;?#32454;?#30340;声誉,受案量逐年上升,并以其办案公正受到普遍好评。但是,除仲裁外的其他纯民间性质的ADR?#38382;剑?#22312;我国?#24418;?#24341;起法学家及其他法律工作者的足够重视。
  第三,现有法律规则过于简单、滞后。目前,我国法律对人民调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式的规定过于简单、滞后,已经不能适应当前时代发展背景下的不?#23244;?#29616;的各类纠纷的解决。而我国于1995年颁布的《仲裁法?#20998;?#26377;80个条文,其中?#21335;?#20851;规定非常原则化且相对滞后。然而直至今天,立法机关仍未制订与之配套?#21335;?#20851;实施办法。
  3 ADR对完善我国涉外商事纠纷解决机制的启示
  首先,赋予ADR以法律效力。ADR获得法律效力的途径主要包括以下几个方面:一是必须将赋予ADR法律效力作为前提条件。二是ADR法律效力的获得是立法的直接规定或司法判例。例如,我国《仲裁法》第51条第2款规定:“调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。三是ADR可以通过间接的途?#29420;?#33719;得法律效力,比如司法机关和公证机关的确认获得法律效力。
  其?#21361;?#22823;力完善调解制度。一是增强调解协议和调解程序对当事人的?#38469;?#21147;。相较于调解书,调解协议只是一种暂时的法律文书,缺乏确定性。越快赋予其确定性,越能保证当事人遵守调解协议解决纠?#20303;?#20108;是调解与审判分离,改变调审合一的模式,将调解和审判分解成相互独立的程序,由不同的法官来负责调解与?#38376;校?#35843;者不审,审者不调,调审分离。
  最后,构建法院附设ADR制度。借鉴目前各发达国?#19994;?#26222;遍做法,法院附设ADR是较为理想的?#38382;健?#36890;过法院附设ADR来整合审判机关?#25512;?#20182;社会纠纷解决资源,是构建以法?#20309;?#20027;导的、体现ADR与诉讼的价值和功能互补指导思想的可?#26032;?#24452;。
  在过去的50年,ADR这种非诉讼解决纠纷机制已经风靡世界,作为东方调解发祥地的中国却没能争得?#28902;鎩?015年10月,中国仲裁法学研究会在中国法学会的指导下,首次与全国5家高校联手建立ADR研究方阵,积极推进我国的ADR建设,采取研究与发布并举,以高规格、大规模研讨会和论坛的?#38382;剑?#23545;国内已有的ADR研究成果及时发布并上报推广,同时对新问题及时设立相关课题进行研究,形成可?#20013;?#24615;的滚动发展模式,用3-5年的时间使ADR在业内?#31561;?#25104;风,践行党的四中全会提出的建立多元解决矛盾纠纷机制。随着ADR的大力推进和完善,我国的各种商事争议必然会得到进一?#25509;行?#35299;决。

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<![CDATA[浅析《民法总则》中的诉讼时效制度]]> Mon, 18 Sep 2017 12:52:57 GMT 浅析《民法总则》中的诉讼时效制度

  民法上的时效,指一定事实状态经过一定的期间后即产生与该期间经过相应的法律效果的法律制度。时效属于法律事实之一种, 《民法总则》第一百八十八 条第一款规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。第二款规定?#26680;?#35772;时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护;有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定?#26144;ぁ?#20174;该法条可以看出,《民法总则》对诉讼时效分为普通诉讼时效、诉讼时效起算、最长诉讼时效及?#26144;?#36825;三方面来表述,也是本文论述的三方面。 
  一、普通诉讼时效 
  《民法总则》第一百八十八条第一款规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。 
  (一)规范目的 
  文义上看,本条第一款旨在确立时间的经过对民事权利所产生的影响,是对权利人行使权利的期间作出限制,也是诉讼时效制度的价值。通?#31561;?#20026;其价值主要在于以下几点:其一,稳定社会关系;其二,促使权利人行使权利;其三,避免债务人举证不便,减轻债务人的负担。但从《民法总则》中的时效制度规定来看,更多地强调的是稳定社会关?#23548;按?#20351;权利人行驶权利,并未提及减轻债务人的负担这一功能。 
  从目前司法?#23548;?#26469;看,诉讼时效价值在于:其一,诉讼时效制度合理配置、?#34892;?#21033;用有限的司法资源;其二,诉讼时效制度确立公权力对私权利提供救济的界限;其三,诉讼时效制度平衡权利人与义务人之间的权益关系。因此,对于诉讼时效的价值的观点,不影响司法?#23548;?#20013;对诉讼时效的适用。 
  (二)规范含义 
  诉讼时效,指权利人不行使权利的事实状态?#20013;?#32463;过法定期间,其权利的行?#25925;?#21040;阻碍的制度。本条将其界定为“向人民法院请求保护民事权利的……期间”,?#26377;?#20102;民法通则第135 条的表述,并结合司法?#23548;?#38271;期逐渐转向抗辩权发生说。故应当对“向人民法院请求保护民事权利”作限缩解释,诉讼时效期间的经过,并不妨碍当事人向人民法院提起诉讼以保护自己的权利,除非对方当事人援引时效予以抗辩始得阻碍权利的行使。 
  其?#21361;?#26412;条规定的“权利”,并不等同于《民法总则》第五章规定的所有民事权利,而是指的是请求权。对该“权利”含义的理解,涉及诉讼时效的适用对象,其具体范围如何,依诉讼时效制度的立法目的,应解释为诉讼时效仅适用于请求权,故本款规定的“权利”限缩为请求权。 
  根据上述理解,无论是诉讼时效的中止还是诉讼时效规定的排除适用,均围绕请求权而展开。因此,只有请求权才会面临诉讼时效期间?#21335;?#21046;。当然,并不是所有的请求权均适?#30431;?#35772;时效的规定,还存在着最高人民法院关于审理民事案件适?#30431;?#35772;时效制度若干问题的规定第一条但书规定的债权请求权以及其他依其性质不适?#30431;?#35772;时效规定的请求权。 
  最后,因《民法总则》实质上修改了民法通则的诉讼时效制度,因此民法通则的规定并非这里的“法律另有规定”。而且,《民法总则》的“法律”仅指狭义的法律,并不包括行政法规及部门规章等。“法律另有规定的,依照其规定”,主要指的是本法及特别法上的规定的最长时效期间和特殊时效期间,以区别于本款规定的三年期间。 
  二、诉讼时效期间的起算 
  《民法总则》第一百八十八条第二款前半段规定?#26680;?#35772;时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。 
  (一)规范目的 
  本规定旨在解决普通诉讼时效期间的起算点问题。前款规定的三年期间,从?#38382;?#24320;始计算,需要有统一的标准。权利人要行使其权利,首先得有权利受到侵害的认识,并知道向谁行使权利。若具有这种认识可能性时,可以期待一个合理的权利人会积极地行使其权利。若不知义务人,权利人无从行使其权利,也就无法实现“有利于促使权利人及时行使权利”的诉讼时效制度目的。因此,本规定以权利人知道或应当知道权利受到损害以及知道或应当知道具体的义务人时为起算点。 
  另外,如果考虑个别的权利人在具体的个别情形下行使权利是否可能,那么各个具体情况的诉讼时效起算点就会各异,法律关系也会变得不安定。因此,本规定设置了普通诉讼时效期间的统一的起算点。 
  (二)规范含义 
  首先,“权利人知道或者应当知道”的含义。此处的权利人,通常是指权利受到侵害的人;权利人欠缺完全行为能力时,是指权利人的法定代理人。在公益诉讼中,是指依法有权提起公益诉讼的机关和有关组织。“知道”指权利人已了解到权利受到损害及义务人的事实。“应当知道”指一个理性人在同样情况下能够知道其权利受到损害及义务人的事实,司法?#23548;?#20013;也多以此为判断标准。 
  当然,在权利人的判断能力明?#24895;?#20110;理性人的标准时,应以权利人本人的判断能力为准。在司法实务中,因义务人就时效享有时效利益,义务人应?#26412;?#26435;利人知道或应当知道其权利受到损害及知道或应当知道义务人的时间点进行主张证明。 
  其?#21361;?ldquo;权利受到损害”的含义,因民法总则已专门规定为“义务人”,应采狭义的解释,而不是民法通则中的“侵害人”。但“损害”一词,?#29616;?#27665;法通则第一百三十七条“侵害”,其含义不甚准确。损害,意味着加害人造成权利人的受害后果,是权利人非自愿的利益丧失,通常发生在侵权或违约的情形。而诉讼时效的适用对象并不限于“损害赔偿请求权”。在司法?#23548;?#20013;,不应将“侵害”到“损害”的变化理解为规定的实质变更,“损害”也不应理解为损害赔偿请求权意义上的“损害”,而应将其扩张解释为权利受到侵害或请求权产生之时。而且,“权利受到损害”?#34892;?#24773;形指的是二次性的救济,?#34892;?#24773;形指的是请求权产生之时。前者如,请求他人不作为的债权请求权,诉讼时效期间从权利人知道或应当知道义务人违反不作为义务的次日起计算。后者如,无因管理费用返还之债,应自费用返还请求本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理权产生之日及知道或应当知道返还义务人之日起算;再如,被保险人或受益人向保险人请求赔偿或给付保?#25112;?#30340;诉讼时效期间,自其知道或应当知道保险事故发生之日起计算。


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<![CDATA[《民法总则》非营利法人立法的规范分析]]> Mon, 18 Sep 2017 12:52:21 GMT 《民法总则》非营利法人立法的规范分析

  即将生效的《民法总则》对于法人制度的?#25165;牛?#37319;取了“营利法人”与“非营利法人”的两分法,这对于营利性法人即?#35752;?#20307;与非营利法人即民事主体进行社会活动分别立法起到了很好的区别作用。然而,我国自1982年《民法通则》实施后,已经形成了相当体量的有关非营利法人的法律体系,在这些法律文件的主导下,也同时形成了一套有关非营利法人从事民事生活的运行机制。原有的“企业法人”与“非企业法人”的分类,因未明确“非营利法人”的概念,学理上通说将“社会团体法人”、“事业单位法人”、“基金会法人”、以及根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》确立的“民办非企业单位法人”四者纳入到“非营利法人”的理论框架内,这四种法人确立的法律制度?#34917;?#25104;了我国目前的非营利法人制度。 但是,《民法通则》时代因未有明确且清晰的“非营利”法人概念及制度理念,即使上述四种法人在立法精神上均要求“非营利性”,但是,诸如事业单位法人、社会团体法?#22235;?#33267;民办非企业单位法人,其在?#23548;?#36816;行中均有突?#21697;?#33829;利性从事营利活动并获取利润的情形。这便带来了立法与?#23548;?#30340;扭曲,带来了企业法人与非企业法人分类在现实生活中的脱节。《民法总则》的法人分类确立了“非营利法人”的制度,并进行了相应的类型划分,规定了非营利法人?#30001;?#31435;到消灭的整个规则体系,这对于存在混?#19994;?#38750;营利法人活动有很好的指引作用。但同时不可忽视的一个问题便是如何将原有的非企业法人中的非营利法人与《民法通则》时代的非营利法人制度作整合,这取决于对《民法总则》非营利法人立法的规范分析。 
  一、《民法总则》确立的“非营利法人”制度 
  《民法總则》第87条到95条系统地对非营利法人的概念、类型以及消灭后的财产处理进行了规定,在保留原则性的同时又为非营利法人的特别法预留了充足的空间。第87条规定:“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”可见,《民法总则》对非营利法人的定义采取了“目的+利润”的模式,即:不以营利为目的,不向成员分配利润。《民法总则》在立法时关注到了?#23548;?#29983;活中诸多社会团体法人以及民办非企业单位法人的会?#34987;?#20986;资人在法人消灭时要求取回相应财产的合理需求,对于“非营利法人”的定性,剔除了“剩余财产不得分配”的要件,并在第95条进行了区分,即,为公益目的成立的非营利法人终止时,不得向出资人、设立人或者会员分配财产;为其他非营利目的成立的非营利法人终止时,可?#20801;实?#21462;回财产。 
  对于非营利法人的类型划分,《民法总则》明确规定了事业单位、社会团体、捐助法人三种类型,并为诸多?#24418;?#22218;括的非营利法?#27515;?#22411;留下另行规定的可能。第87条第2款规定,非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等,这说明,《民法总则》对于非营利法人的类型与规定并不是唯一性的法律规则,这也是民法总则非营利法人制度作为纲领性原则的题中之义。《民法总则》第95条,对于为公益目的成立的非营利法人的终止,进行?#27515;?#24565;上的确定,即不得分配剩余财产,这与我国?#23548;是?#20917;是契合的。 
  《民法总则》非营利法人的制度建立在对“非营利性”判断标准的科学把握上,同时,综合的研究了外国非营利法人的立法体例。这对于如何进行“非营利法人”制度?#21335;?#21270;规定,明确其确立原则、内部治理结构、权利与义务、产生与?#39034;?#26426;制等基础性问题,对于非营利法人发挥公益作用,产生有益的社会辐射影响至关重要。 
  二、“非营利法人”制度的“非营利”分析 
  如前文所述,《民法总则》对于“非营利法人”的界定采取了“目的+利润“标准,与多数国?#19994;?#38750;营利法人立法保持了一致。但是,仔细研究各国的非营利法人的立法制度,其中存在诸多差别。 
  (一)立法?#23548;?#20013;的“非营利“——比较法观察 
  《德国民法典》的私法人分类虽然采取的是“社团法人——财团法人”的两分法,但是在社团法人之下,又分为“经济社团”与“非经济社团”,学者通常将其理解为“经营社团”与“非经营社团”或“营利性社团”与“非营利性社团”。 在表述上,《德国民法典》第21条用“?#19988;?#32463;济上的营业经营为目的的社团”来界定“非经济社团”,可以看出,最初对“非营利法人”的?#29616;?#19978;,采取的是单一的“目的标准”,该目的标准通过对手段?#21335;?#21046;进而达到对“非营利性目的“?#21335;?#21046;。而?#24230;?#26412;民法典》最初也在采取”社团法人——财团法人“分类的基础上,将私法人分为“公益法人”和“私益法人”,?#24230;?#26412;民法典》第34条“有关祭祀、宗教、慈善、学术、?#23478;?#21450;其他公益的社团或财团而不以营利为目的的,经主管官署许可,可以成为法人”,该条同样明确了“目的标准”。日本“非营利法人”的立法经过三次变革,现在形成了“一般社团法人、一般财团法人、公益社团法人、公益财团法人、其他一般法人”的五种具体?#38382;剑?#21253;含了“以公益为目的”的公益法人,也包括了“既不以营利为不目的,也不以公益为目的”的一般非营利法人。 可以看出,在德、日立法中对“非营利”的确定,只是限定了“目的性”,对利润分配上则留给特别立法进行规定。 
  与此较为进步的是《俄罗斯联邦民法典?#32602;?#20854;第50条将“法人”分为“商业组织”与“非商业组织”,“法人可以是以本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理获取利润为其活动基本组织的组织(商业组织),或者是不以营利为基本目的,也不在其参加者中分配所获利润的组织(非商业组织)。”该条在坚持“目的标准”的基础上,又进一步对“利润禁止”进行规定,可以说是目前对“非营利性”进行界定的最佳模版。与“非营利”的特征相联系,各国通常会给予“非营利法人”特殊的税收优惠或者公共支出上的减免,这一点在美国法中表现最为明显,税法是美国规制非营利法人尤其是基金会的基本法律工具。


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<![CDATA[民法法典化背景下关于《侵权责任法》雇员侵权责任承担理论与?#23548;?#30340;思考]]> Mon, 18 Sep 2017 12:50:20 GMT 民法法典化背景下关于《侵权责任法》雇员侵权责任承担理论与?#23548;?#30340;思考

  一、雇员侵权责任承担在?#23548;?#20013;所存在的问题 
  (一)个?#24178;?#21028;中对民事法律关系的认定存在较大差异 
  在雇员侵权的责任承担问题上,根据相关证据从而对法律关系进行认定,不同地區的法院或者不同级别的法院对法律关系可能存在较大差异,而对法律关?#31561;?#23450;的不一致直接导致了适用法律进行归责的不确定和不统一。例如湖北省襄阳市中级人民法院二审的市政总公司与沈团结健?#31561;?#32416;纷一案(2014民二终第25号)中,一审法院对二被告的关?#31561;?#23450;为雇佣关系,这样一来,对于责任的承担问题,依据《侵权责任法》第35条的规定,由雇主承担责任。 
  但在本案中,因为原告受伤?#34987;?#23548;致一级伤?#26657;?#20316;为被告之一的雇主在一审的判决后承担了?#29616;?#30340;赔偿责?#21361;?#22240;此其提起了上诉,并在上诉理由中主张了其与另一被告为租赁关系而不应当作为雇主承担责任。二审法院在法律关系的认定上,则认定二被告的关系为承揽关系,因为《侵权责任法》对承揽关系的责任承担并没有明确的规定,因此适用《解释?#32602;?#24179;衡了责任的承担。 
  不仅一案如此,实务中在承揽关系还是雇佣关系的认定上往往存在争议, 当事人不得不上诉以寻求自身利益的充分保障,这也不利于诉讼效率的实现和司法资源的充分利用。 
  (二)法律适用的模糊性与不确定性 
  在法律的适用上,一方面,在穷尽法律规则的基础上,往往会根据具体个案案情的需要,依据法律原则亦或是法理对现有的归责原则进行调整进而适用,尽管体现法官具有的自由裁量权的主观能动性,但从另一个角度看,这样的?#23548;?#22312;一定程度上也反映了?#20013;?#27861;律规范在条文制定或者体系构建上或多或少的不合理和不科学(?#32454;?#36131;任在?#23548;适?#29992;时往往需要变通)。 
  另一方面,《侵权责任法》和《解释?#28902;?#20102;根据法律位?#30528;?#26029;适用之外,?#23548;?#20013;法官在法律规范的适用上也存在适用的不一致性。既然《侵权责任法》并没有规定雇员侵权雇主承担责任后的?#28902;?#38382;题,那么具体到个案,是应当直接按照《侵权责任法》进行责任承担,还是应当根据《解释》对过错进行进一步的判?#24076;?#20174;而使责任的承担更加具有个案的合理性,在这个法律如?#38382;?#29992;的问题上,更加取决于法官的水平和职业素养,从而对案件进行更合理的把握。 
  那么这样一来的问题在于,因为《解释》制定的时间早于《侵权责任法》颁布的时间,那么对《解释》的进一步适用,与《侵权法?#36820;南?#20851;部分如何进行取舍?#20426;?#20405;权责任法》中关于雇员侵权责任承担的内容在《民法典》分则里是否需要体现并作出完善?这些问题都?#20889;?#35299;决。 
  二、目前关于雇员侵权相关问题的归纳分析 
  (一)理论与法律规范 
  对于法律关?#31561;?#23450;上,理论界普遍认为,判断是否为加工承揽人,最重要的因素是控制关?#23548;?#20381;附程度——雇主对工作时间地点以及进度的确定;工具提供方;一次性领取报酬或是固定的?#38382;?#31561;。 
  除此之外,还应当考虑是否需要交付一次性的工作成果,还是只发生劳动作用力之物空间?#24674;?#19978;的改变。同时,除了个人与公司、组织形成相应的关系外,个人与个人之间形成的劳务关系的认定上也存在很大的模糊性。 
  除了法律关系理论上的定性分析,现实的法律规范中也有相应的规定和承接。《侵权责任法》第35条的规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。如果引起损害发生的人的身份是雇?#20445;?#21017;受害人有权要求雇主?#25512;?#38599;员行为对自己承担侵权责?#21361;?#38599;主也就应?#26412;推?#38599;员的侵权行为对受害人承担侵权责?#21361;?#20294;是,如果引起受害人损害发生的人身份不是雇员而是承揽人,则受害人无权要求定作人?#25512;?#25215;揽人的侵权行为对受害人承担侵权责任”。 由此可见,对法律关?#31561;?#23450;上的区分关于归责原则,举证责?#21361;?#20813;责事由和责任的分配。 
  在我国《侵权责任法》中,没?#20889;?#31435;法上规定定作人指示过失以及责任承担等内容。《解释》做出了一定的承接(虽然时间早于《侵权责任法?#32602;?#20294;在法院的?#23548;?#23457;判中经常适用以对《侵权责任法》适用后的不覆盖的填平)。 
  (二)比较法视野下雇员侵权归责设置 
  法国最先通过立法的?#38382;?#35268;定雇员侵权雇主的替代责任。《法国民法典》第1384条的规定,法国主张的雇主责?#38382;茄细?#36131;?#21361;?#38599;主无法通过证明没有过错而免除责?#21361;?#20854;法理依据在于“雇主应对其活动产生的危险负责”。而德国和日本主要采取过错推定原则。《德国民法典》第831条规定了雇主责任及选任等方面的注意义务。?#24230;?#26412;民法典?#36153;?#34989;该原理,第715条(1)项规定以成文法?#38382;?#35268;定雇主作为责任承担者通过证明本人在选任或监督上没有过失或即使尽注意义务仍发生损害结果从而免除责任。伴随着社会的进步,在德国,判例的?#38382;?#34893;生出一些理论,在?#23548;?#20013;,雇主不能通过证明自身的无过错而免除责任。此外,采用衡?#30342;?#21017;的主要是我国台湾地区。根据我国台湾地区“民法典”第188条规定,在责任性质上,台湾地区采取衡?#30342;?#20219;的立法体例。该法允许雇主通过论证自身在选任和监督上尽一定的注意义务而免除责?#21361;?#20294;在雇主证明自身没有过错而免责的情形下本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,法院可以根据受害人的诉讼请求适用衡?#30342;?#20219;原则判定雇主承受相应的责任。王泽鉴先生认为该衡?#30342;?#20219;“一方面为坚守过失责任原则,一方面又为保护被害人而设的妥协性规定。乃由雇用人过失责任过失到无过失责任的产物。”

 


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<![CDATA[《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应]]> Mon, 18 Sep 2017 12:49:36 GMT 《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应

 一、问题之提出 
  《中华人民共和国合同法?#32602;?#19979;文简称《合同法?#32602;?#31532;49条1所确立的表见代理制度以一元模式调整民事、商事代理案件,未能反映民、商领域不同的客观规律。《中华人民共和国民法总则?#32602;?#19979;文简称《民法总则?#32602;?#22522;本沿用《合同法》关于表见代理的表述,维持了一元模式的调整方式。2在今后我国《民法典》编纂的过程中,表见代理制度应以更为精细的构造分别回应民事代理与商事代理?#23548;?#30340;不同需求。 
  表见代理属于广义的无权代理,但又将无权代理行为产生的法律效果归属于被代理人,秉持民法鼓励交易的法治精神。然而,无论是《合同法》还是《民法总则》确立的表见代理制度已然超越民事表见代理的界限,颇有商法的意味。但这一步迈得过于激进,以至于即使在商事领域,表见代理也有被滥用的情形。 
  (一)表见代理适用范围的任意扩大 
  从文义解释的角度看,《合同法》第49条采单一要件说,“表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理。”1该学说完全偏向于保护第三人的交易安全而?#30431;?#27861;自治于不顾,与其说维护了第三人的交易安全,不如?#36947;?#22823;了本人承担法律后果的不确定性。尤其在私刻、盗用公章、身份证件等情形下,即使法官欲将其归入狭义的无权代理范畴,也会受到《合同法》第49条文义解释的牵绊,使表见代理制度在司法?#23548;?#20013;的适用范围被任意扩大。 
  在刘汉清与上海玲慧文化传播有限公司买卖合同纠纷一案2中,案件争议焦点之一就是该案无权代理行为是否可以认定为商事表见代理。一审法院审理认为,无权代理人叶强在签订欠条时所使用的公章是否系叶强私刻不影响其行为构成表见代理。被告玲慧公司不服判决、提起上诉,二审法?#20309;?#25345;原?#23567;?#20174;该?#27010;?#20915;看,即使代理人是通过私?#36867;?#31456;成就的代理权利外观依然可适用表见代理制度。同样的结论在一起关于表见代理的仲裁案件3中也可看到。这一结论尽管符合《合同法》第49条的单一要件说,但足?#20801;?#34920;见代理在司法?#23548;?#20013;被滥用,以“交易安全”之名剥夺本人的权利,显然有背私法自治之精神。4 
  在最高院审理的中国银行合?#36866;型?#22478;路分理处与?#19981;?#21512;?#35782;?#26041;房地产有限责任公司等借款、抵押担保合同糾纷上诉案5中,最高法院认为表见代理应具备“权利外观”与“合理信赖”?#36739;?#26500;成要件,显然突破了《合同法》和《民法总则》的规定,凸显了我国表见代理构成要件的张力不能适应商事司法?#23548;?#30340;要求。 
  (二)一元模式表见代理制度掣肘民商二元诉求 
  表见代理是代理制度项下的子制度,民、商事代理活动有着不同的价值诉求,一元模式的表见代理制度难?#20801;?#24212;它们在价值诉求上的分野。民、商事代理权发生机理的不同,是表见代理规范在民、商事领域区别适用的重要原因。民事委?#20889;?#29702;权一般产生于契约合意,是非职务代理;而商事代理则具有二元性,商事代理权既可能来源于契?#23478;?#21487;能基于雇佣关系,兼具职务代理与职业代理即代理商代理的情形。商事代理存在经理人代理、其他雇员代理以?#25353;?#29702;商代理等多种情形。同时,民、商事代理授权模式的差异也影响到第三人审核义务的承担。民事代理采特定授权的模式,代理权限仅限于特定事项,这也要求第三人要承担更多审核义务,对代理权利外观是否处于特定事项的范围内予以确认。而商事代理多采概括授权的模式,代理人享?#20889;?#29702;该事务通常所需的代理权限,第三人很难也没有必要判别代理人的权限范围,否则会显著增加交易成本,有违交易迅捷原则。据此,?#29616;?#27665;事案件,表见代理在商事案件中有着更大的适用空间。 
  具体到表见代理制度上,民、商事表见代理对交易安全的保护是基于不同法理基础的考量。民事表见代理对交易的保护是基于对第三人信赖利益的保护,注重考察第三人的信赖是否合理;而商事表见代理对交易安全的维护更多是外观法理的运用,依据商事主体的外观行为推定存在权利事实,并由商事主体承担因其宣示行为而产生的权利外观义务。权利外观义务视角下,商事主体有义务承受无权代理人与第三人订立契约的法律效果,除非商事主体能够证明第三人存在恶意。此时不再考察第三人的信赖是否合理,或者说法律推定第三人的信赖是合理的,这亦是一元模式的表见代理制度可能遭遇的适用困?#22330;?nbsp;
  二、我国商事表见代理的实在法分析 
  我国?#20013;?#30340;民商事法律制度多为舶来品,虽然结合了不同法系、不同立法体例的规范,但是由于参?#32423;?#35937;的庞杂,揉和不同法系和立法传统,往往缺乏体系上的考虑。尤其是在商事立法领域,与德、日等传统大陆法系国家不同,我国采民商合一的立法体例,但包括新近通过的《民法总则》在内的民事立法却未满足商法总则规范的立法需求,使?#30431;?#27861;?#23548;?#20013;商事案件只可无奈选择民事基础规范进行适用,造成司法?#23548;?#30340;畸形。 
  商事表见代理的适用需依附于商事代理制度的建构,采民商分立的大陆法系国家,通过在商法典中构建商事代理体系,能够?#34892;?#22320;对商事表见代理进行制度性支撑。但我国商事代理制度依托在民法的框架之中,呈现结构性缺失的状态。 
  (一)民法框架下的商事职务代理 
  以代理人与本人是否存在雇佣关系为标准,商事代理可被分为职务代理与职业代理。我国关于职务行为责任的归属本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理规范被规定在《中华人民共和国民法通则?#32602;?#19979;文简称《民法通则?#32602;?#31532;43条1中,但值得注意的是,该条关注的是职务行为民事责任的归属而非职务代理法律效果的归属问题,但从中依然可以窥探出职务代理的法律效果归属于雇主的正当性。刚刚通过的《民法总则》弥?#36141;?#20462;正了《民法通则》在职务行为法律效果归属规范方面的缺漏,分别在第61条2和第170条3规定了法定代表人?#25512;?#20182;工作人员因职务行为而产生的法律效果归属问题。


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<![CDATA[论民法视角下对?#20260;?#20154;权利的保护]]> Mon, 18 Sep 2017 12:49:08 GMT 论民法视角下对?#20260;?#20154;权利的保护

一、从?#20260;?#20041;务到税?#29031;?#21153; 
  (一)税?#29031;?#21153;理论的确立 
  提及税收,人们会不?#32423;?#21516;?#21335;?#21040;享有征税权力的征税机关以及无条件承担?#20260;?#20041;务的?#20260;?#20154;。古往今来,征税机关、?#20260;?#20154;,征税权力和?#20260;?#20041;务这两组词总是同时出现。税收关系后?#20801;?#30340;是国?#19994;那?#21046;力以及公民的弱势地位,只要国家制定出各样的税收,那么?#20260;?#20154;只能无条件的接受。在一个正义的政府的管辖下,会制定合理的?#20260;?#20041;务,税收取之于民用之于民,人们的生活可以得到保障。但对于一个剥削的政府,各样的苛捐杂税使得人民苦不堪言。 
  随着时代的发展,为了满足人们对税收规制的需要,学界对税收的定义发生了变化,“税收权力关系”和“税?#29031;?#21153;关系”的对立观点引起了激?#19994;谋?#39539; 。持“权力关系”的代表人物德国法学家奥托·梅耶(Otto Mayer)认为税收法律关系是“依托财产权利而产生,并在作为权力优先主体的国?#19968;?#22320;方公共团体与人民之间形成的关系”。而我国财税法学家刘剑文教授则坚定?#27425;?ldquo;债权债务关系”,理由有三点:首先,税?#29031;?#21153;说符合民主宪政和?#20260;?#20154;权利保护之需要,是税收宪法性法律关系的表达:其?#21361;?#26377;助于中国摆脱行政法之传统束缚和经济法的影响,确立税法之独立地位;最后,也有助于中国税法的体系化和?#35813;?#21270;,以符合WTO规则之要求和税法学独立发展只需要 。刘教授的观点在学界得到了大多数学者的认可,并且我国?#31471;笆照?#31649;法》中税收优先权、代位权、撤销权的制定也是对其观点的官方肯定。 
  (二)税?#29031;?#21153;理论的意义 
  1.提高?#20260;?#31215;极性 
  税?#29031;?#21153;理论将征税机关与?#20260;?#20154;视为平等的主体对待,有助于提高?#20260;?#20154;的?#20260;?#31215;极性。众所周知,税?#31449;?#26159;国家特定的?#20260;?#26426;关凭借其强制力向公民征?#20260;?#27454;,国家处于强势的地位,而?#20260;?#20154;则处在被压制的状态。对于国家制定的税收,?#20260;?#20154;只能无条件的服从,否则会遭到国家强制力无情的惩?#21361;?#20154;们的?#20260;?#31215;极性非常低下。很多时候面对强权的压制,人们则选择了暴动革命的道路,国家与人民的关系岌岌可危。税?#29031;?#21153;理论则很好的化解了這个危机。首先,将税?#29031;?#26435;债务,那么作为债权人的国家和债务人的?#20260;?#20154;居于平等的地位,不平等的压制观念会被消除。再者,?#20260;?#20154;享有平等地位,其?#20260;?#26435;利设置与保护得到了更多的重视。最后,?#20260;?#20139;有平等的地位,享有充足的权利保障,其意?#29238;?#22810;被国家聆听,那么?#20260;?#20154;的?#20260;?#31215;极性自然而然就提高了。 
  2.为税法借?#30431;?#27861;保障制度提供理论依据 
  税?#29031;?#21153;理论援引了民法上的债权债务制度,促进了税法民法之间的融合借鉴,也为税法借?#30431;?#27861;保障保障制度提供?#27515;?#35770;依据。人们不禁会想,税法属于公法领域,而民法属于私法领域,公法与私法之间可以相互借鉴吗?#30475;?#26696;当然是肯定的。因为法律是一个整体,整个法律体系有赖于各个法律部门协调?#34892;?#30340;运转,各法律部门之间紧密联系,相互借鉴。例如产生于民法的诚实用原则几乎被所有的法律所引用,并且促进了其他法律部门的发展。税法与私法之间也是如此,税法是一个新兴法律部门,其相比于发展成熟的私法体系?#27492;?#36824;有很多的不足。此时,从税法本身出发,借鉴私法中与之相契合的制度更有助于税法的蓬勃发展。税?#29031;?#21153;理论的确立,为税法与私法之间建立了桥?#28023;?#26377;利于促进税法制度的完善,更好的融入到整个法律体系当中,不仅补足了税法,也使得法律体系更加完善。 
  3.规范国家征税权的行使 
  将税收的征纳双方视为平等的主体,使得国家征税权的行使的到了?#34892;?#30340;规制。把?#19994;?#24449;税权看做行政强制权力是一?#25351;?#28145;蒂固的观念,强制力的背后却埋藏着巨大的隐患。如果行政强制力没有得到?#34892;У南?#23450;,征税机关滥用征税权,无疑会给人们的生活造成巨大的侵害。各样的苛捐杂税,征税过程中对?#20260;?#20154;造成侵害等无不印证着权力不受拘束的可怕。如果征纳双方享有平等的地位,受到平等的保护,那么征税机滥用征税权的可能性就大大降低,?#20260;?#20154;的权利便得到了切实?#34892;?#30340;保护。 
  二、民法角度下的税?#29031;?#21153;保护完善 
  税?#29031;?#26435;债务理论的推行后,人们越来越重视对征纳双方权利的保护。但无论是税收优先权、撤销权、代位权以及担保制度 ,都是对税?#29031;?#26435;的保护,对税?#29031;?#21153;的保护微乎其微,有必要大大加强。税?#29031;?#21153;背后利益的代表是?#20260;?#20154;,保护税?#29031;?#21153;也是对?#20260;?#20154;权利的完善。民法是一个发展极其成熟完善的法律部门,大量的制度经过了时代的检验,适合这个社会发展的需求。从税法?#23548;?#38656;要出发,借鉴民法中与之相契合的制度,无疑将缩短税法漫长的进化期间,促进税法快速且健康的发展。 
  (一)平等权 
  法律面前人人平等,所?#24515;伤?#20154;在税法面前应?#27605;?#26377;同等的地位。这不仅仅是法律的要求,更是基本人权理念的底线。几乎所有的民法都规定了一般人格权的制度,自然人享有人格平等、人格自由。人人生而平等,任本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理何人的人格不能凌驾于他人之上。同样如此,税法的?#20260;?#20027;体享有平等的人格权,每个?#20260;?#20027;体的权利都应?#27605;?#21516;,平等的?#20260;埃?#24179;等?#21335;?#21463;?#20260;?#20445;护。我国?#21335;?#27861;也将平等权视为人的基本权利,?#20260;?#24179;等与宪法遥相呼应,更好的保护了人们的权利。人们不禁想到税种?#36861;?#22797;杂,税额的缴纳也各有不同,?#20260;?#24179;等从何谈起??#20260;?#24179;等不是意味着所有的?#20260;?#20154;都应当缴?#19978;?#21516;的税种与税款,而是指符合相同?#20260;?#26465;件的?#20260;?#20154;应当受到平等的对待。具体?#27492;担?#20855;有相同?#20260;?#26465;件的?#20260;?#32564;?#19978;?#21516;的税种,再根据其应?#20260;?#37327;的多少来确定应?#20260;?#39069;。?#20260;?#24179;等在多个国?#19994;乃?#27861;都进行了规定,?#19994;?#21040;了?#34892;?#30340;贯彻实施。如英国《?#20260;?#20154;权利宪章》中规定:“在相同的情况下,您将获得与其他?#20260;?#20154;一样的待遇”。我国应当仿照他国,将?#20260;?#24179;等的理念?#24230;?#31246;法,从立法的层面保障?#20260;?#20154;的平等权,以致税法的健康发展。 


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<![CDATA[民法基本原则在民事司法中适用的?#34892;?#25506;讨]]> Mon, 18 Sep 2017 12:48:46 GMT 民法基本原则在民事司法中适用的?#34892;?#25506;讨

  在民事法律活动中,民事司法占据着重要地位,是民法的核心。目前,在我国民事司法活动中,法官具有更大的自由裁量权,这就对法官的工作素质?#25512;分?#25552;出了?#32454;?#30340;要求,如果法官滥?#30431;?#27861;权力,就会对民法原则产生重大侵犯,不仅阻碍着法律公平正义的实现,也会直接影响到社会的稳定。所以,要明白民法基本原则在民事司法中的?#34892;?#36866;用性,也是促进法律公平正义的重要手段。 
  1 民法基本原则基本含义 
  民法基本原则是建立在民法之上的根本原则,其是集中体现立法者对于民事领域所行的政策,?#34892;?#24357;补了法律的局限性。在我国,民法学界虽然对民法基本原则没有统一的解释,然而对于民法基本原则是我国民法在中国特色社会主义制度下的体现上面,达成了一致见解,认为其是民法在处理民事问题中的基本原则。民法基本原则可以分为法定或者雪莉基本原则以及政策性或者公理性基本原则。其中,公理性基本原则主要是指根据社会关系的本质,得到广泛承认并且被尊为法律的公理,这也接下来本文分析讨论的方法。公理性范围内的民法基本原则包括的原则主要有自愿、诚实信用、公平、平等以及公序良俗等[1]。 
  2 在民事司法中,民法基本原则适用性的具体体现 
  1.平等原则 
  平等原则表明我国的公民都具有平等的权利,此权利不分环?#24120;?#19981;分地点,我国公民都?#19978;?#21463;同样的平等权利。虽然社会上存在着强者和弱者,但国家法律平等的对待和保护每个公民的平等权利。同时,民法追求平等价值不仅是其存在的前提条件,也是其他民法原则的重要基础。 
  2.自愿原则 
  自愿原则诞生于16世纪的意思自治学说,或被称为自由意志,或称之为意思自?#21361;?#20063;即是说在民事活动中,民事主体可以根据自己?#21335;?#27861;来处分自己的权利。在合同法中,多有体现。遵循自愿原则有助于保护民事主体的自由意愿,也有助于促进社会经济的发展。 
  3.公?#30342;?#21017; 
  公平的价值判断标准为利益均衡,以?#27515;?#24179;衡民事主体间的物质利益关系,明确相关的民事责任和民事权利。公?#30342;?#21017;最大程度上保障了社会的正义,通过明确民事主体间的义务和权利,平衡民事客体的责任。一个人如果损害他?#27515;?#30410;或者损害社会利益,那么即使再小也会受到法律的制裁, 
  4.诚实信用原则 
  诚实信用原则可以用在所有的民事活动中,在自愿平等的前提下,当事人应该恪守的一?#20013;?#20208;。诚实信用原则按照调整的利益关系,可以分为两种,即民事主体间的利益关系,社会和民事主体间的利益关系。对于法官?#27492;担?#22914;果碰到难题,在无明文规定的情况下,可以参照这个思路来解决问题,同时也为司法审判提供了重要依据。 
  5.公序良?#33258;?#21017; 
  公序良俗主要指的是善良风俗和公共秩序。善良风俗体现的是社会得以生存和发展的普通的伦理道德。公共秩序指在?#27515;?#22810;年发展中形成的众所周知的基本秩序。这两者是社会最基本的行为活动准则,通过法律条文对民事主体行为进行?#34892;г际?#20063;是为了更好地促进社会发展。 
  3 遵守民法基本原则的重要性 
  民法的最高价值就是为了维护社会的稳定,所要进行的主要工作及?#21271;?#38556;法律的安定性。也就是说,民法的最高价值就是对社会价值的追求。民法的基本原则是法律一致贯彻性的充分体现。同样,以人为本的理念也充分体现了民法的基本原则,马克思唯物主义思想的核心思想?#26041;?#23601;包括以人为本的思想,其主要是体现人本主义思想,提倡人们相处的平等性和公平性,这个民法基本原则中的平等、公?#30342;?#21017;,因而,民法基本原则的执行有利于?#38469;?#20844;民的行为,保护公民的合法权利,以及维护社会秩序的稳定。另外,民法在平等、公平、自愿的基本原则基础上,还赋予了自然人具有物质权、财产权和人格权等权利[2]。 
  4 民法基本原则在民事司法适用中出现的问题 
  就目前的情况来看,民法基本原则因其模糊性,使得适用范围非常宽泛,同时也导致了其不确定性,没有很强的法律说服力。民法对民事司法?#23548;此担?#20855;有重大的指导意义,然而,也为法官提供了更多的选择,加大了法官的自由裁量权。如果自由裁量权过大,不仅不能促进社会的良性发展,还会阻碍司法进步,伤害社会公共利益[3]。这个问题是民法基本原则在民事司法适用?#21271;?#38706;的重要问题之一。 
  在?#23548;是?#20917;中,?#34892;?#27861;官在处理案件的时候,会有意的规避?#32454;?#30340;法律规则,出现采用适用法律原则的情况。换句话说,存在着法官造法的可能性。所以,在司法?#23548;?#20013;,不能随意扩大民法基本原则的适用范围,必须?#32454;?#26126;确其适用范围,促使法官在适用的时候,?#32454;褚允?#23454;为依据,将法律作为一切活动的准绳。对于合同法立法,?#34892;?#23398;者关于法律原则提出了建议:在?#20013;?#27861;中有具体规定,在适用该规定得到的结果和社会正义相违背的时候,法院可以直接适用诚实信用原则,而放弃适用该具体规定,然而这种情况需要经过最高人民法院的允许。但是,如果在适用民法基本原则的时候,都要向最高人员法院报备?#19968;?#24471;批准的话,会使法律程序变得更加?#24444;觶?#20063;加大了私法成本,所以,在民事司法中,应该规定民法基本原则的适用范围为在法律没有明文规定的情况下。 
  5 民法基本原则在民事司法适用中的改善 
  1.立法层面 
  在立法层面规范民法,提高其一般原则的适用性和准确性。虽然法律存在着滞后性,无法顾及到人民群众生活的方方面面,然而,提高法律法规的质量,是有助于降低民法基本原则的使用概率,有助于限制法官自由意志的发挥,从而削减法官的自由?#38376;?#26435;,相对弱化法官的权利。另外,规则的适用有助于提高法律?#38376;?#30340;准确性,让判决有法可依[4]。 
  2.提高法官的职业素质和职业能力 
  法官在司法判决中起着至关重要的作用,法官的职业素质和职业能力直接影响着判决的公平、公正,所以,法官要通过不断学习提高自身的法律知识,同时遵守法官职责规定,?#32454;?#35268;范自身行为。另外,法官要改变凭主观意愿适用民法的基本原则倾向。在行使自由裁量权的时候,法官要切忌不能凌驾法律之上,要确保公平正义,切实维护社会的公共利益,在这个基础上,可?#20801;?#29992;民法基本原则。在民事司法中,法官要根据法律和当事人的利益,作出正确的判?#24076;?#22312;遵循法律法规的同时,保障社会和公民的切实利益。 
  3.加强司法监督 
  法律之所以能够正常运行,少不了?#34892;?#30417;?#21073;?#32463;得起监督的法律,才可以更好地发?#26377;?#29992;。在法官行使自由裁量权的时候,舆论监督和群众监督等都可以发挥监督提醒作用,这样不仅督促法官正确合理行使自由裁量权,也激发了广大群众参与法律的积极性,有助于提升人民群众的法律意识,推动法制社会本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理的进程。 
  6 结束语 
  确立民法基本原则有助于维护法律的公平正义,维护社会的稳定,促进社会经济的良性发展。随着社会的经济发展,民法基本原则在社会活动中的适用性也暴露了一些问题,为了更好地指导民事司法活动,需要不断改善。同时,法官在民事司法活动中起着关键性的作用,因而,法官要正确认识自身的权利和责?#21361;?#19981;滥用权利,保证合理行使民法基本原则的适用性,促进我国法律的改善和社会的稳定发展。

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<![CDATA[民法规范在行政法中的适用分析]]> Mon, 18 Sep 2017 12:48:11 GMT 民法规范在行政法中的适用分析

  民法的发展已经超过千年,现在是几乎完美的法律。而行政法是在资本主义末期产生的,也就是在近代才发展起来的,其发展的时间相对民法是比较短的,而且行政法在立法的理论上和法律适用的规定上都不是特别的完善,所以在?#23548;?#30340;应用中,就存在漏洞,无法解决案件,这就需要参考其他的法律。民法是比较先进的法律,本文就是研究民法在行政法中能否适用。 
  一、民法和行政法的区别与联系 
  民法和行政法作为基本的法律,其使用范围的主体不同,行政法是公法,主体是行政单位和行政相对人,其调节的是行政单位和相对人之间的关系,行政法是对国?#19968;?#20851;的行政权力的制约,避免国?#19994;?#26435;利滥用,使行政相对人的权利受到影响,同时也可以保护私法的存在。而民法是属于私法,主要调整的是具有平等身份的主体之间的人身和财产安全,其可以对抗公权,保护私权。民法和行政法也是相互联系的,其可以相互监?#21073;?#30456;互促进,民法的?#29616;?#30340;民事纠纷可以采用行政法解决,而行政主体在行使职责,与行政相对人发生关系时,一定要使用行政法,在执法中贯彻公平、平等的原则。 
  二、民法在行政法中适用的可能性 
  (一)“私法公法化”和“公法私法化” 
  目前的公法和私法的划分并不是逻辑前提,也不是绝对需要的,现在英美法系国家并没有公法和私法之分,其各?#32844;?#20214;都是通过法院受理的,其法学研究和法律的?#23548;?#36816;用中都没有出现过太大的问题。而且就现在大陆法系对公法和私法的划分,也有了一定的动摇。现在的社会公益处于尊重和促进的状态,市民社会和政治国家将原有的界限打破,现在已经实现了交融。而且“私法公法化”和“公法私法化”也出现了交融的发展趋势。民法的私法领域中加入了更多的诚实守信和公序良?#33258;?#21017;,这对民法中的一些规定是有一定影响的,现在的民法和行政法中的很多弹性规则的介入产生了行政方式改变的趋势,现在的行政指导、计划和合同等都具有一定的非强制性,其强制性色?#23454;?#20102;。现今作为私法的民法和作为公法的政法之间的界限越来?#38477;?#20102;,所以民法在行政法中的适用有了现实的基础 。 
  (二)私法和公法的共通性 
  私法和公法虽然有一定的不同,其法律的主体不同,也各有特殊性,但是在公法和私法上都是具有?#38469;?#21147;的,都是国家制定的被社会认可的社会生活方式,现在的人与人之间的联系也都是那么的深,对人与人之间的义务关系进行了规定,私法和公法之间应该存在共同的观念,其适用的法律和法规也是相同的。在民法和行政法的发展中并不平衡,先进的民法和行政法在适用上有可能性。民法中的很多现代化的手段和成功的经验都可以利用,都可以在行政法中应用,行政法的发展也不能只靠自身。民法已经积累了?#30422;?#24180;的经验,在行政法的发展中,要重视这一点,利用这些条件,更好的完善自身,若是从?#25151;?#22987;只会将自身与其他法律的发展距离拉得更大。民法是在经济高速发展中得到的产物,其中很多的原则和基本的规范都是具有普遍的意义的,民法对行政法的完善具有较大的借鉴意义。 
  三、民法在行政法中适用的必然性 
  (一)私法精神的缺失,导致民法在行政法中适用的必要 
  私法的主要精神就是司法自?#21361;?#20854;最大的特点就是独立的人格在古代的中国,公民并没有独立的人格。在家人中更多的是血缘和天然的义务。在国家,皇上和官员是全体臣民的寄?#23567;?#22312;目前的经济体制下,国家观念主宰这一切,其吞并了市场的逻辑,抹杀了市民的社会重大作用,公民只是社会的一部分,并没有独立的人格。在市场经济实施后,《行政诉讼法?#36820;?#29983;,在一定程度上解决了这一问题,但是在私法精神也并没有产生。目前,最主要的还是市民社会,尊重市场逻辑,其意义很重大。民法在行政法中的适用可以渗透到更多的领域,可以将民法的私法精神渗透到公共领域,现阶段私法精神還是?#27605;?#36824;是要在法律中适用这种精神 。 
  (二)服务和合作的要求 
  斗争和?#36141;?#19981;是主体对行为的唯一选择,也不是社会交流的唯一模式。在阶级取得政权后,利益冲突和行为斗争会产生巨大的影响,对社会的稳定和政局的动荡都是比较不利的。在?#25512;?#26102;期,要保持利益关系的一致性,保?#20013;形南?#20114;合作。服务和合作是行政相对人的合作,这也是行政法的新理念。新的理念使得行政方式也在发生着改变,现在的行政理念是非强制性的,但是传统的行政方式是偏向命令和服?#26377;?#36136;的。非强制性的行政法体现了更多的行政主体和行政相对人的平等,在民法规范中对于非强制的行政方式并没有太多的规定,所以在行政法中民法的适用是很有必要的。 
  (三)避免行政机关的部门设租或寻租 
  现在很多的行政机关已经将行政法作为保护伞,?#34892;?#34892;政法律对行政部门的利益的保护十分过分,其已经?#29616;?#30340;损害了其他人的利益,很多规定都违反了公序良俗的原则。如较为著名的就是?#25910;?#37096;门设立的?#38431;收?#27861;?#32602;?#20854;对自身利益的保护十分过分,已经影响消费者的使用,?#38431;收?#27861;》已经成为?#25910;?#37096;门的保护伞,?#25910;?#37096;门的?#34892;?#35268;定忽视了广大百姓的合法权利。如,?#25910;?#27861;中规定,在其?#22987;?#30340;?#22987;?#20013;,若是发生?#22987;?#20002;失的问题,只能赔偿5元,这项规定就十分的不合理,很多?#22987;?#23545;收本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理件人的意义非凡,如,重要的合同、大学的入学通知书、研究生入学?#38469;?#30340;准考证等,这些?#22987;?#23545;收件人的意义很大,影响着收件人一生的命运,影响着收件人的未来发展,这样的理赔显然是不合理的。所以对于?#22987;?#30340;丢失应该根据《民法通则》进行优先的理赔,而不是?#38431;收?#27861;》。这样才能?#34892;?#30340;保证收件人的合法权益,同时也可以避免行政单位谋取暴利,影响其他人的利益 。


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<![CDATA[《民法总则》“好人条款”法理辩析]]> Mon, 18 Sep 2017 12:47:41 GMT 《民法总则》“好人条款”法理辩析

 2017年3月15日,十二届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国民法总则?#32602;?#27665;法总则》依照全面依法治国的总体要求,适应中国特色社会主义?#21335;?#23454;国情,总结继承我国在民事法治领域的重要经验,为公民在民事法律关系领域确定了一般规定和基本准则;同时,这部法律作为推动我国民法典编纂进程中的重要的开篇之作,其为民法典分则?#21335;?#21270;和规范起到重要的统领作用。新修订的《民法总则》有很多让人耳目一新的亮点,其中的“好人条款”更是引发众人的关注。 
  一、《民法总则》“好人条款”的修订历程 
  《民法总则》“好人条款”又称之为“见义勇为免责条款”,而这条和社会道?#36335;?#23578;紧密相连的重要条款的出台也是经历了三次重要的修订阶段,从重大过失造成受助者损害要承担责?#21361;?#21040;救助者举证责任的免除,再到一般过失、重大过失均完全免除善意救助者的责任。 
  (一)“重大过失”除外 
  对于“好人条款”的修订最早出现在2016年12月下旬提请全国人大常委会会议审议的《民法总则草案》三审稿中,当时规定:“实施紧?#26412;?#21161;行为造成受助人损害的,除有重大过失外,救助人不承担民事责任”。但对于此款规定,仍然引起大?#19994;?#20105;议,如:对于重大过失如何界定?救助人如果有重大过失应该如何承担责?#21361;?#36825;样规定是否仍然会让救助者有后顾之?#29301;?#20174;而达不到弘扬见义勇为的社会导向? 
  (二)举证责任免除 
  针对前述条款的诸多争议,2016年3月12日的《民法总则草案》修改稿建议从举证责任、是否存在重大过失等方面对救助人特殊情况下承担责任予以?#32454;?#38480;定,将这一条修改为:因自愿实施紧?#26412;?#21161;行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。受助?#22235;?#22815;证明救助人有重大过失造成自己不应有的重大损害的,救助人承担适当的民事责任。这是对“好人条款”的第二次修订。这次修订免除了救助者对于救助行为对受助者造成损害的举证责?#21361;?#23558;举证责任?#24618;?#32473;受助者,但大家争议的是:这样的规定针对的是在?#23548;?#20013;可能出现的特殊情况,仍然会让救助者在救助行为时产生犹豫,从而不利于倡导培育见义勇为、乐于助人的?#24049;?#31038;会风?#23567;?nbsp;
  (三)“过失”免责 
  此后,各代表团审议了《民法总则草案修改稿?#32602;?#22312;修改的基础上,最终形成《民法总则草案?#26041;?#35758;表决稿,删除了前?#22797;?#23457;议稿中的“重大过失”字样,仅规定“因自愿实施救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任”。这样在规定中,就明确把救助者的“一般过失”和“重大过失”行为免费,只要是自愿实施的救助行为,救助人对于损害一律免责。 
  二、 《民法总则》规定“好人条款”的积极意义 
  “好人条款”历经三次重要修订,最后出台的“过失”免责的主要内容,包含了立法者最初的立法用意,即在充满理性的法律条文中也要折射出人性的光?#30465;?nbsp;
  (一) 为救助者提供最大的法制保障 
  “小悦悦”事件折射出路人的冷漠,整个社会都在斥责公民“底线教育”的缺失;“彭宇”案中的救助者和受助者之间的各执一词,引发公众对社会道德缺失、诚信危机的担忧。诸如?#27515;?#26696;件的出现,让社会大众针对现今中国社会的道德缺失一致进行批?#26657;?#22240;为人们或者不愿意对不认识的陌生人伸出援助之手,或者怕可能牵涉到麻烦的后果而对自己是否采取救助行为存在疑虑与忐忑。而法律作为规范社会行为重要的理性工具,通过免除救助者因一般过失或重大过失造成受助者损害的民事责?#21361;?#32780;让对救助行为犹豫和忐忑的人放下后顾之?#29301;?#36825;是从法治上对救助者提供的最大的保障。 
  (二)增强法治的道德?#33258;?nbsp;
  社会主义核心价值观在个人层面的价值准则体现为:爱国、敬业、诚信、友善,而这几点表达的是社会成员的道德自律与基本的道德规范。在现代社会,法律与道德虽然相对分离,法律有其独特的内在价值与重要意义,但在社会转型期,经济、文化和道德领域?#21335;?#23545;失范?#20013;?#35201;法律在一定层面上与道德相辅相成。所以,法律条文的制定也体现了立法者在道?#20081;?#23548;方面的初衷,立法者希望通过法条的设计,能引导更多公众自愿对于他人所受的损害伸出救助之手,而通过最大限度对救助者在法制上的保障,使自愿行使救助行为的人没有了更多的负担,从而自愿?#24230;?#21040;助人为乐的行为中去,以弘扬社会主义核心价值观所倡导的社会道?#36335;縞小?nbsp;
  三、《民法总则》“好人条款”的局限之处 
  (一)“好人条款”影响了法律体系的统一协调 
  “好人条款”的具体规定是基于对救助者最大的法?#20266;?#38556;,因而明确了救助者不管是一般过失还是重大过失所造成的损害一律免责。但民事法律的平等价值要求法律对于任何公民都应平等地予以保护;同时权利义务一致的原则也要求民事主体行使权利的范围和幅度应与承担的民事责任相一致,?#20801;故?#21161;者获得相对公平的结果,这就会发生在民法體?#30340;?#37096;对民事主体的保障性规定不一致的情形。如果完全规定救助者行为的“过失”免责,就可能发生救助者因“好心办错事”,而受助者却因为法条对救助者的倾斜也得不到合法的民事保障的情形;可能发生救助者借救助的名义,实质上行使侵害受助者权益的行为,从而?#25925;?#21161;者处于危险的境地的情形;还可能发生受助者因对抗救助者本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理不法侵害的行为而行使正当防卫的理由得不到法院支持的情形等等。而以上情形中可能会产生刑事责?#21361;?#36825;就导致在法律条文的规定中虽然免除了救助者的民事责?#21361;?#20294;却可能会产生刑事责任。而从法理上讲,民事责任的成立明显宽松,而刑事责任的要求则?#32454;?#30340;多。这就会出?#20013;?#27861;上可能会追究救助人的刑事责?#21361;?#32780;民法上却直接豁免了救助人的民事责任的法律体系不统一的情形。 


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