法学论文 - 论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站 zh-CNiwms.net <![CDATA[论文联盟-南大CSSCI北大中文核心期刊职称毕业论文发表网站]]> pic/logo.gif http://www.2868631.com/ <![CDATA[法学体验式教学与传统理论教学相结合的必要性]]> Mon, 16 Oct 2017 05:37:19 GMT 法学体验式教学与传统理论教学相结合的必要性

一、体验式教学的概念
  体验式教学也称实境教学法指根据学生的认知特点和规律,通过创造?#23548;?#30340;或重复经历的情境和机会,呈现或再现、还原教学内容,使学生在亲历的过程中理解并建构知识、发展能力、产生情感、生成意义的教学观和教学形式。 在整个教学过程中,教师不仅是一个教师,更是一个教练。他的主要职责是使学生按照一定的流程和逻辑去讨论和思考相关问题,创造一定的环境让学生体验,从而得出自己的理解。
  二、体验式教学的特点
  体验式教学的特点主要体现在以下几个方面:第一,突出了学生的主动性。体验式教学模式的提出是以建构主义的学习观为基础的,并遵从它的基本理念,即学习是主体主动体验与建构的过程。首先,学习在本质上是学习者主动建构心理表征的过程,学习者的主体地位决定了只能由他自?#21644;?#25104;学习。其次,教师和学生分别以自己的方式建构对世界的理解,在教学过程中强调学生的中心地位由教师在过程中进行引导?#25512;?#21457;。真正是体现了学生的主体地位和教师的主导地位。
  第二,整个体验式教学过程贯彻了探索性、研究性。体验式教学方法从本质上讲属于研究式的教学方法。在整个教学过程中,教师为学生提供了研究问题的时间和空间,使他们通过自己动手、自我体验,了解和认识什么是研究,怎样发现问题,从而在?#23548;?#20013;提高认识问题、分析问题和解决问题的能力,达到课程教学的本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理目的。
  第三,深入的参与性和真实的?#23548;?#24615;。教师在体验式教学过程中会要求每一位学生深入参与,学生的积极参与产生的?#23548;?#24615;劳动成果会作为教师评价学生在该课程中的成绩的重要标准之一,这样带一点强制性的课堂参与要求,将部分学习?#36824;?#20027;动积极的学生也引入实在的教学过程中?#30784;?
  三、体验式教学与传统理论教学相结合的必要性
  耶鲁大学法学院院长斯旺对法律教育中课程讲授的?#23548;?#24615;与理论性的关系曾经有经典的论述:“大学法学院有双重职能,通过案例教学法训练学生在他们选择的职业里成为成功的?#23548;?#32773;;同时,尽管很少的法学院认识到这一点,通过科学地研究和分析?#20013;?#27861;律,通过比较研究其他国?#19994;?#27861;律,通过对法律实施和立法的?#27605;?#25552;出批评和建议,通过将法律与社会的其他制度相联系,法学院也应该致力于改进法律。除了纯粹的职业训练外,大学法学院有义务通过其教师的研究和教学关注法律教育更深层的问题。” 而从我国当前法学专业课传统理论教学的弊端分析我们也不难发现,要实现法律教育的教育目标必须将包含大量法律?#23548;?#35757;练的体验式教学与法律理论学习结合起?#30784;?#36825;样结合的必要性主要体现在以下几个方面:
  第一:课堂教学内容?#21335;?#23454;性与前瞻性相结合。伴随着我国经济的飞速发展,社会日新月异,新颁布或修改的法律法规、司法解释的数量与?#31449;?#22686;,甚至一个学生刚进法学院学习这门课程的时候的法律条文到学生毕业参加具体法律实务工作的时候,该条文已经失效,条文针对的具体的法律问题的解决已经有了完全不同的方法。在这种现实的情况下,授人以鱼不如授人以渔,传统的理论教学内容的不足性,完全可以由体验式教学的内容来完善。因为体验式教学的方式,教给学生的更多方法,即学习法律条文和使用法律条文的方法。因为体验式教学的主要通过具体案例的法律问题解决,训练学生在解决具体案例时如何寻找适用该法律问题的法律条文,如何去分析和利用法律条文。在这种训练方式下,传统教学内容得到?#24605;?#22823;的完善,除了基础理论外,学习的方法在训练中也得到?#24605;?#22823;的提高,学生掌握到的是如何?#19994;?#21644;使用法律条文的方法。只有这样结合起来的教学才能真正的面向未来,面向不断前进中的法治社会。
  第二,课堂教学内容的融会贯通性。法学专业传统理论教学的主要内容是?#20013;?#30340;主要法律部门的基础理论及相关法律条文的规定,各个部门法是由不同的课程专业老师分开讲授,在学院专业培养方案的?#25165;?#19979;学生分学期逐个掌握相关课程。众所周知的是,学生学习知识的过程是记忆与遗忘相斗争的过程,这样逐个专业课程学习下来的结果,比较容易出现的情况是学了合同法忘了婚姻法,学了程序法忘了实体法。更重要的问题是,学生毕业参加法律工作后马上会发现,现实生活中的案件怎么可能有绝对按照法学专业学科建制?#25351;?#29420;立的呢?看似简单的离婚纠纷,通常涉及子女监护和财产?#25351;睿?#36130;产?#25351;?#26377;可能会涉及保险、公司股份、债务、担保等等系列法律问题。这些法律问题的解决都要求学生具备将各种法律部门融会贯通,考虑法律要点,考虑实体规定?#32479;?#24207;规定并?#23637;?#31038;会环境等综合情况的能力,这些都不是仅靠传统理论教学模式能解决的。
  第三,课堂教学内容的开放性。法律制度不是封闭的制度,法律制度作为社会调节的工具必须对社会的其他制度开放。建设法治国?#19994;?#36827;程中,讨论分析某部具体法的作用、法的功能、如何解释都必须参照社会的其他制度。因此不但要从传统的规则角度学习法律,而且要从社会其他制度的角度来学习法律。例如,不少法学专业学生在学习民诉法时中对于民事调解部分的学习,从专业理论的角度?#27982;?#30333;调解的原则和意义,但是当事人为什么愿意调解、怎樣去主持调解、什么样的案件可能通过调解解决纠纷,光从理论课程的学习出发是无法掌握的。如果在教学中,能让学生身临其境地体验真实案件的调解解决纠纷的过程,学生会发现很多纠纷的解决光有与纠纷相关的法律知识是不可能解决的。在这样的教学模式下,学生会自然而然的将他从其他学科处掌握?#21335;?#20851;知识运用到这些真实的案件处理中去。

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<![CDATA[法学·西南政法大学]]> Mon, 16 Oct 2017 05:36:40 GMT 法学·西南政法大学

主?#26031;?#40077;淑婷
  就读院校?#20309;?#21335;政法大学
  就读专业:法学
  高?#38469;?#38388;:2013年
  高考?#36136;?56分(理科)
  生源地:?#19981;?
  十年寒窗苦读,所有经历过高三学习和生活的人应该都深有体会。虽然我现已大?#27169;?#21363;将离开西政校园,但是细细回想起四年?#25353;?#21051;的自己,那种热血与疲惫交织的状态,在记忆里?#20174;?#26159;这般鲜活,仿佛那些人那些事就在眼前。
  厚德重法,弘扬独立之精神
  恋恋山水城
  从小我就很?#19981;?#35266;看法治类节目,比如中央电视台解密真相的《今日说法?#32602;?#29983;动真实的《社会与法?#32602;?#24459;师与警匪?#20998;?#26007;勇的港剧?#30701;概?#19987;家》……这些构成了我对法学的最初记忆,同时,也让我对法学产生了浓厚兴趣。
  高三那一年,我通过网络查询了法学类知名高校、重点学科专业、就业方向和就业?#32431;?#31561;信息,为以后填报志愿提前做准备。及早获悉心仪的专业详情会免去高考后临时查询的手忙脚乱,为志愿填报加上一道保险。
  结合自身的兴趣和家人的意见,我坚定了报考法学的决心。高考成绩出来以后,我超过一本线66分,在法学实力较强的高校中,?#19994;姆质?#31526;合西政和华政的录取要求。相?#29616;?#19979;,我选择了西政作为自己的第一志愿。原因主要有二:一是西政法学专业实力雄厚,校友遍布各地,尤其是广东地区,而?#19994;?#26102;也打算毕业后去广东工作;二是因为?#19994;木司?#22312;重庆定居,他一?#22791;?#25105;介绍重庆这座山美水美人更美的城?#26657;?#25105;也非常期待这里奇特的地貌和诱人的美食。最后,我果断地填报了西政。
  漫漫法学路
  法学专业本科阶段的学习内容体系庞大,你要在三年时间内修完基本的法学理论和部门法。前者让你理解法为何物,在各大?#19978;?#30340;争论中领略法学的演进和发展。后者带你领略法学的风采?#21512;?#27861;是母法和最高法,让人们树立对宪法的?#27425;分?#24515;;在刑法的学习过程中,老师深入地分析各类真实而残忍的案例,你会看到这个世界最为阴暗的一面;民法宛如慈爱的母亲,渗入到你生活中的各个角落;诉讼法助你成为办?#24863;?#33021;手,迅速搞定立案、审理、?#38376;?#31561;程序;行政法为你描绘出我国行政体系的轮廓,带你思考“民告官”案件到?#33258;?#20040;?#26657;?#22269;际法里,学生个个?#38469;?#22806;?#36824;?hellip;…法学是鲜活而生动的,它拥有一个社会性学科应有的广度和深度。法学给你问题,使你疑惑和思考,让你提升认知。
  大一环境危机管理法课上,老师在第一节课就跟我们分享了一个著名的案例——胡文标、丁月生?#26007;?#21361;险物质案,让我?#20146;?#34892;组织模拟法庭,我自告奋勇地报名成为其中一名公诉人。我和小组成员们认真地准备了一个月,在模拟法庭上我们与被告人的辩护人进行?#24605;ち业?#20105;辩,双方的精彩表现使得活动圆满结束,我也因此深深地感受到学习法学的快乐。
  法学家张明楷教授曾?#25285;?ldquo;法学是典型?#21335;?#33510;后甜、胜者通吃的长线专业。必须经受各种?#32431;?#30340;经历,无法承受的人趁早出局本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理。”一般来?#25285;?#27861;学生大二暑假要进行专业实习,大三暑假准备平均只有10%通过率的国家司法?#38469;裕?#36824;要在三年内修完大量的专业课、限选课和公选课,相较同龄人,我们必须牺牲更多的玩?#36136;?#38388;。入学第一天法学专业的学生就知道,这个专业要背最厚的书,参加最难的?#38469;裕?#26356;重要的是,必须在精神上脱胎?#36824;恰?
  深深西政情
  西政是法学“五?#26680;南?rdquo;之一,在法学界影響深远,被誉为新中国法学教育的“黄埔军校”。自办学以来,学校为国家法?#38382;?#19994;建设输送了20余万人才,许多已成为相关领域的领军人物。西政的校友遍布各地,这为我们之后的就业打下了基础,无论你是想成为法官、检察官还是律师,都有众多的西政师兄师姐为你指点迷津。各地校友会也经常举办活动,增进校友之间的情谊。
  在西政,13个学院里有5个法学院,法学专业的学生?#32423;?#25968;,这既是压力也是动力。学校每周都有法学名?#19994;?#35762;座,场场?#38469;?#20154;气爆棚,一般晚上七点开始的讲座下午五点半就有同学开始排队等候了。?#38469;?#39302;里参加各类?#38469;?#30340;同学都在埋头苦读,教室里同学们热?#19994;?#35752;论案例,模拟法庭里同学们激?#19994;?#36777;论,以及教学楼走?#21462;?#27603;秀湖边?#19990;?#30340;读书声,都彰显着西政优良的学风。学校也为同学们提供了丰富的?#38469;?#21644;数字资源,暑期留校?#21018;?#21496;考和研究生?#38469;?#30340;大三学生,学校为他?#24378;?#25918;教学楼和?#38469;?#39302;,以便他们安心自习。学校用如此贴心的服务助力学子们过关斩将,赢得最后的胜利。
  孜孜砥砺行
  我于大四上学期顺利通过了国家司法?#38469;裕?#23558;进入另一所高校攻?#20102;?#22763;研究生。结合自身的性格特点和相关实习经历,硕士毕业之后?#19968;?#36827;入律所工作,希望自己能够成长为一名?#21028;?#30340;律师,在职期间?#19968;?#20250;考虑攻读博士学位,在学习和?#23548;?#20013;进一步提升自己的专业素养和能力。在西政的四载光阴让我自视到本身的不足,并不断地激励自己砥砺前行。真诚地欢迎你们能够来到这里,感受这所学校的无穷魅力。
  皓?#36825;初?
  ?#21021;?#26159;中国古代神话传说中的神兽,体形大者如牛,小者如羊,类似麒麟,全身长着浓密黝黑的毛,双目明亮有神,额上通常长一角,俗称独角兽。?#21021;?#35937;征法律的公平正义,是西政的法兽,也是西政法律人一直以来奋斗的目标。而西政的校?#31449;?#26159;以?#21021;?#20026;原型设计的,在第三教学楼与模拟法庭之间的路边伫立着皓?#36825;初?#30340;铜像。
  辩论文化
  西政作为一所以法学为主的高校,辩论文化成为了西南政法大学校园文化中最重要的组成部分之一。演讲辩论协会创建于1983年,拥有会员累计10000余人,2005年被团中央、教育部和全国学联评为全国百优社?#29275;?995年西政成立校中文辩论队。此后,学校相继成立模拟联合国协会、国际法模拟法庭联合会,开启了外语辩论和专业辩论活动。“天伦杯”全国政法院校辩论赛是该校最具代表性的中文辩论活动,享有极高的地位和声誉。
  CLECSS青年律师
  刘群敏,西南政法大学法学院2002级校友,曾任职于英国安睿国际律师事务所、香港律师行和北京市君?#19979;?#24072;事务所,目前担任中国华融国际控股有限公司(中国华融?#21335;?#28207;?#25945;?#20844;司)的法律顾问(SeniorVP),受深圳市前海国合法律研究院邀请且经西南政法大学批准,刘群敏现义务担任该法律研究院的研究?#20445;?016年,他荣获CLECSS(中国法律教育及就业讲座系列)“十大杰出青年律师”的称号。


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<![CDATA[民办高校法学诊所式教学研究]]> Mon, 16 Oct 2017 05:36:13 GMT 民办高校法学诊所式教学研究

一、民办高校法学实行诊所式教学?#21335;?#29366;
  法学诊所式教学最早起?#20174;?0世纪60年代的美国。这种法学教学模式是借鉴了医学院诊所教育的模式,让学生进入一个真实或虚拟的“法律诊所”中,在教师的指导下为处于困境中的委托人提供咨询,“诊断”他们的法律问题,开出“处方”,为他们提供解决问题的方法,并亲自为他们提供法律服务。这种法学教育模式,综合了学院制与学徒制法学教育的优?#30130;?#25104;为法律职业教育最好的载体。20世纪后期美国律师协会规定,法学院必须开设法律诊所课程。西方各国在其大学法学教学中也都基本开设了该课程。
  2000 年,我国北大、人大等七所重点大学在美国福特基金会的?#25163;?#19979;率先开设了法律诊所课程。截至2015年6月,已经有185所高校成为了中国法律诊所教育委员会(CCCLE)的会?#20445;?#20294;是,其中民办高校相对较少。当前,民办高校法学的招生与教学进入了发展的瓶颈阶段,作为民办高校的法学教育,不能只注重学生法学理论知识的学习,更应该重视学生法学?#23548;?#33021;力的培养,因此民办高校法学院实行诊所式教学已经是势在必行①,可是法学诊所式教学毕竟是西方舶来品,在我国虽有所?#23548;?#20294;还是存在很多问题,尤其是将其引入民办高校的法学教学,问题更为突出。要在民办高校全面推行法学诊所式教学,这些问题都亟待解决。
  二、民办高校法学实行诊所式教学急需解决的问题
  (一)师?#19990;?#28304;和教师积极性问题
  从近几年民办高校法学的招生情况来看,民办高校法学专业招生形势不容乐观,均呈现下降趋?#30130;?#22240;此,法学专职老师也相应呈缩减趋势。因为专职教师人数相对较少,因此每位老师所承担的课程数也就相对增加,这就无形增加了老师的工作量,加上高校固有的科研压力,教师难以抽出更多的时间来指导?#23548;?#35838;程。开设法律诊所课程,需要老师花费相当多的时间和精力去筹备和指导,可是一门课程一般本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理只有两个学分,这对任教该门课程的教师而言,工作量与报酬难以划上等?#29275;?#36825;无疑会打击教师任教该课程的积极性。
  (二)案件来源问题
  开设法律诊所课程,需要大量的案例供学生讨论和?#23548;?#34429;然可以使用模拟案例,但始?#24432;?#26377;真实案例的效果好,真实案例可以让学生直接接触当事人,与当事人进行面对面的交流和沟通,了解当事人的诉求,甚?#37327;?#20197;让学生走进真正的法庭参与庭审,这对于学生?#23548;?#33021;力的培养大有裨益。因此,如?#20301;?#24471;真实的案例,满足法律诊所的正常教学需要,是迫?#34892;?#35201;解决的问题。
  (三)经费来源问题
  民办高校不同于公立高校,经费来源不由国?#20063;?#25919;拨付,学校的?#24335;?#36816;转相对比较紧张,各个学院一般也没有相对独立的?#24335;稹?#21487;是开设法律诊所是需要以?#24335;?#20026;后盾的,教师的报酬、法律援助中心的运作、学生代理案件的经费、表格的制作费用等等,都需要独立的?#24335;?#25903;持。
  三、民办高校法学诊所式教学构建?#21335;?#20851;建议
  虽然民办高校法学实行诊所式教学困难重重,但是这一教学模式的实行已经是迫在眉睫势在必行的。笔者认为,应当将法律诊所课程作为民办高校法学学生的必修课程,于第七和第八学期开设,学生可依据自己知识的积累和时间?#25165;牛?#33258;行选择在第七或第八学期上课。至于在该课程开设的过程中如何突破上述难题,笔者提出了以下几点建议:
  (一)引进外聘教师并合理折算专职教師工作量
  为解决师?#19990;?#28304;不足问题,除了由具有法律职业资格的专职教师担任本课程的任课教师外,可以借鉴日本早稻田法学院,聘请执业律师、退休法官等专业人士担任外聘教师,共同为学生授课和指导。同时,对于担任本课程教学的专职教师,要合理折算工作量,激发专职教师的积极性和主动性。
  (二)多方努力解决案件来源问题
  1、建立法律援助中心
  法律援助中心是开设法律诊所课程的一个载体?#25512;教ǎ?#30446;前很多公立高校的法学院都建有相应的法律援助中心,可民办高校鲜有设立,这主要是考虑到运营?#24335;?#30340;问题,没有财政拨付,援助中心又是一个免费服务机构,因此需要学校的重视和?#24335;?#30340;支持。法律援助中心?#25165;?#23398;生轮流值班,接待当事人,由此可以接触第一手的案源,对学生?#23548;?#33021;力和应对能力的培养极为重要。
  2、与有关实务部门建立合作关系
  着力建立学生的?#23548;?#22522;地,争取与本地的妇联、工会、劳动、消协、律所、仲裁机构、司法机关等实务部门建立合作关系,可以?#25165;?#23398;生前往实习,也可以接受相关单位委托的案件,让学生熟悉办案流程。
  3、分享教师自身承办案件
  民办高校法学专职教师大多数都具有执业律师资格,同时承办各类案件,专职教师可将自己承办的案件带进课堂,组织学生进行分析讨论,甚?#37327;?#20197;让学生直面当事人进行沟通交流,指导学生制作各种表格和文书,也可以带着学生一起走进法院,让学生参与或旁听真正的庭审。
  (三)学校拨付专项经费
  如上所述,无论是专职教师还是外聘教师,都涉及工作报酬的问题;法律援助中心的运行,也离不开?#24335;?#30340;支持;还有学生外出办案的经费等等,这些都需要由学校设立一个专门的账户,为法律诊所拨付专项的?#24335;稹?#21482;有学校的重视和支持,法学诊所式教学才有可能顺利地进行和开展,才能取得预期的教学效果。民办高校的存在与发展,都取决于其招生?#32431;觶?#27809;有了生源,该学校就没有了存在的经济支撑。要提高招生影响,就必须让学校的?#24067;?#21644;软件都过硬,并且要将学校办得有特色。作为法学学科,诊所式法学教学模式在民办高校开展得较少,如能将其办好,将不失为民办高校法学的一大特色。

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<![CDATA[法学家游朴:明代廉政典范]]> Mon, 16 Oct 2017 05:35:41 GMT 法学家游朴:明代廉政典范

游朴(1526—1599),?#20808;?#19979;黄柏村人,明代著名法学家。历任成?#20960;?#25512;官、大理寺评事、刑部郎中、广东按察司副使、湖广布政司参政等职,被后人称为“一代廉史”。
  ?#20808;?#21439;西南部蝴蝶山北麓,有一个古?#26377;?#20029;的村落,村中黑瓦单檐木屋坐北朝南依山而建,层层排列,错落有致。简约古朴的农舍民居,镶隐在?#35752;?#32736;柏之中,是明代名?#21152;?#26420;的?#19990;?#40644;柏村。
  黄柏村?#38382;?#23447;祠?#21592;擼?#19968;个叫片石堂的天然岩洞,是游朴在未出仕之前曾在洞内苦读,由于家?#31216;?#23506;,用不起油?#30130;?#26202;上捉了许多萤火虫放进蛋壳里照明。
  游朴为官清廉,一生先后三?#38382;?#21040;?#23454;?#22025;奖。游?#21448;?#25919;为民的作风,也一直为后人所赞赏,比如清理冤狱、?#22270;?#38500;恶,在?#26234;?#24320;粮仓赈灾济困,在各地兴修水利,体恤民生?#37096;唷?
  游朴晚年回乡讲学,并编写《福宁州?#23613;?#24471;以传世,由此开启了?#20808;?#23815;文好学之风。
  三主法司,无一冤狱
  游?#30001;?#35865;民间?#37096;啵?#27493;入?#36865;?#21518;,他便决心为民解?#36873;?#20182;第一次出任四川成?#20960;?#25512;官,?#20808;?#19981;久就深入各地考察民情,提出废除一切?#37327;?#32321;杂的禁?#30591;?#39041;布了一系列减轻民众负担的措施。
  当时,四川省铸造钱币已有三年时间,铸钱数量也已达数百万,然而当地百姓却依旧承受着官绅的层层盘剥。经调查核实之后,游朴愤然向四川两院上书,提出应该立即顺应民情,废除各种禁令的主张,让铜钱在市场自由流通,做到公私两便。
  游朴为官所到之处,第一件事就是清理大量积案,并着手纠正冤假错案,抑制地方豪强对贫苦百姓的盘剥,深得百?#31449;?#37325;。
  游朴也由于自己出色的政绩,受到朝廷常识,于万历八年调任大理寺评事,赴京城?#20808;巍?#28216;朴在大理寺任职其间,依旧尽心尽职,并于万历十年被提拔为右寺副、左寺正等职。在大理寺任满六年后,按照当时明代官场规矩是要升一级官的。可谁想到,游朴在司法界廉洁公正,谨慎?#38376;校?#21387;?#20540;?#39037;,所以仍将他留在吏部,继而转任刑部山西司郎中。
  期间奉旨担任钦?#30591;?#36212;浙江复查案卷和考核地方官吏政绩,时值浙江积案堆砌成山,而且大部?#32844;?#24773;纷繁复杂。游朴在当地悉心查阅研究后,写成《浙江恤刑谳书》上报朝廷。这份文件在当?#21271;?#31216;之为“中兴奏疏第一”,成为明朝判案教科书。
  首创与葡萄牙人贸易法规
  游朴重新开放海关港口,遏制贪官污吏徇私舞弊的行径,与葡萄牙人签订商业贸易的举措,得到了当地合法商人和民众的拥护。
  万历十七年,两袖清风身正气的游朴再次升职,?#23588;?#24191;东按察司副使,主要负责当地的盐场?#26696;场?
  当时的广东盐税是朝廷重要的财政收入,但运作多年不见起色,原因就是其中存在太多弊病。特别是地方上的官商相互勾结严重,商人乘机大肆走私漏税,使国家税收收入逐年锐减。
  游?#30001;先?#20043;后,第一件事就本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理是规定商贩购盐均需照章办理,并且遵守法律缴纳必须交付的?#26696;骸4司?#19968;下子就遏制了偷税漏税的漏洞,当地官员也不敢造次妄为,从而很快就增加了国库收入。
  就在游朴到任广东之际,厂东澳门一带就已经是我国重要的海外贸易港口。正德九年,也就是游朴到任广东的70多年前,这里就开?#32423;?#22806;通商活动,当时主要与来自?#20998;?#30340;葡萄牙人做贸易。嘉靖元年,明朝廷曾经下令驱逐葡萄牙人,并且禁止国人与其进行任何交易。这?#38382;?#38388;,葡萄牙人与广东的贸易几乎?#38469;?#22312;民间私下里实施,外国人主要依靠买通明代海关官?#20445;?#36208;私各种物?#23454;?#20182;们的国家去,又从其国内运输大量物?#23454;?#24191;东贸易。原来在其他地方偷?#24471;?#26131;的葡萄牙人,最后都从江浙和福建一带转到广东珠海澳门海域及一些小岛上。
  本来对外通商是一件好事,于民于国都有益,但因葡萄牙人曾经在礼节上冒犯过明朝廷,因此一度中断了双边海上贸易活动。谁想到掌管广东的海道官?#20445;?#21364;将之视为生财之道,对朝廷禁令视而不见并从中获利。
  此时,游?#21451;?#28023;来到了澳门,不久就看出其中端倪。他发现一些葡萄?#37070;?#20154;利用小恩小惠,巴结负责管理海关和海运通道的官员。管理海道的官员以此作为权利寻租来源,经常协助或参与国内外商人,进行海上走私的不法行为。在?#27604;?#23544;的江南一带,葡萄牙人已经是景德镇、潮汕和漳州陶瓷制品的最大买家,他们通过海上远洋货轮,把中国的陶瓷运往?#20998;?#21508;国销售。
  游朴一方面彻底清查贪赃枉法之事,另一方面为了规范国内外之间的正常贸易,他将此事查明之后及时上报给朝廷。游朴分析了当地的经贸情况,阐述了利弊,向朝廷提出继续开放与葡萄牙人正常的商业贸易,?#30431;?#26041;贸易在合法的法律法规?#27573;?#20869;进行,这?#32570;?#25252;了国家和民众的利益,也让投机取巧的国外商人无机可乘。
  游?#29992;?#38160;的洞察力和判断力,终于说服朝廷继续放开禁?#30591;市?#24191;东一带可以与葡萄牙人进行双边贸易。在此之前,尽管双方都曾经明文签署过贸易活动,但对其中诸多不利条?#30591;?#28216;朴都一一予以修正和补充。
  游朴重新开放海关港口,遏制贪官污吏徇私舞弊的行径,与葡萄牙人签订商业贸易的举措,得到了当地合法商人和民众的拥护。
  法治地?#39134;?#26446;天荣
  四年之后,游?#30001;?#20219;湖广布政司?#20063;?#25919;,?#36136;?#33606;西道,当时的荆州地界属于广东管辖。时值湖广发生饥?#27169;?#28798;民饥不择食纷纷四处逃窜,最后云集于此。
  游朴在当地一边力排众议,一边竭力压制强豪驱?#26174;?#27665;的做法。?#21496;?#35753;数万名流离此地的百姓,得以存活生息,但主张拯救灾民的游朴却再?#38382;?#21040;了中伤。
  当?#26412;?#38376;州?#37070;?#26446;天荣,早就称霸方,手下及周边徒党有1000多人之众。李天荣势力?#27573;?#21487;以直通京城朝堂,连地方吏员都要奉送贡品供其挥霍,不从者免不了要受其骚扰威逼。李天荣还是一名拥有千顷良田的大户,他经常派人四处打探,对百姓进行敲诈勒索,甚?#20102;?#33258;篡改租契,以增加田地租金。李天荣还可以包揽官府的词讼刑狱,府堂之?#20808;?#24847;上下其手,操纵无?#21450;?#22995;的生杀大权。
  李天荣的所作所为非一朝一夕,荆州民众?#36951;?#19981;?#24050;裕?#21482;得将希望寄?#24615;?#21018;刚?#20808;?#30340;游?#30001;?#19978;。游朴在民间明察暗访一番之后,决心为民除害,他随即下令命州司马潘一复审查李天荣一案。潘一复不负众望,经过勘察抓捕了不少李天荣的主要手下,最终将其治罪?#20889;?#27515;刑。
  然而,李天荣能够在当地独霸方,?#27604;?#26377;
  定深厚的根基。李被处斩之后,他在官场上的党羽并不甘心,他?#24378;?#22987;想方设法在朝廷上散布流言,以此中伤潘一复。不?#24076;?#26397;廷竟然听信这些诬告,最?#30651;?#20813;了潘一复的官职。
  此时,游朴尽管到处奔走尽力为潘一复辩明冤屈,却心有余力不足,在满腹气愤和无奈之下,他愤然辭官归隐。荆州当地的民众听到这个消息,纷纷出来挽留,看见游朴去意已决,大家只能与他相?#25512;?#21035;。看透官场黑?#25285;?#36766;官归隐?#20808;?
  虽然离开了官场,游朴的清廉大义依然没有被人所遗忘,荆门余贤等立?#38431;?#20844;大政记?#32602;?#31036;部李维桢立《去思碑?#32602;?#37117;记述下了游朴为民除害之事,对游朴的归隐表达了惋惜。
  游朴回到?#20808;?#20043;后,就已绝意?#36865;荆?#20182;与弟弟游诏生活在一起,兄弟俩感情深厚,一起建立私塾,督促乡里的后辈们读书学习。游朴潜心修文,在?#20808;?#30041;下不少珍贵诗文。
  其中《诸夷考》三卷?#20146;?#37325;要的著作之一。游朴长期在西南地区和广东一带工作,积累了大量的第一手资料。《诸夷考》书中记述了日?#22659;省?#19996;南亚、南亚、西亚和非洲东海岸地区国?#19994;?#22320;理位置、地形地貌、风土人情以及与明朝政权的往来关系,对中国西南多个少数民族的风俗习惯和生产生活?#32431;?#20063;有较为详细的记载。
  此书内容2.4万字,已收入清朝?#31471;目?#20840;书?#32602;?#23545;今天研究中国对外关系史和中国少数民族历史具有重要的史料价值。

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<![CDATA[作为科学的法学的无价值性或不可或缺性研究]]> Mon, 16 Oct 2017 05:35:01 GMT 作为科学的法学的无价值性或不可或缺性研究

一、什么是科学?法学到底是不是科学
  基尔希曼在其著作中举出“研究对象自身的变迁对于学?#35780;此?#26377;什?#20174;?#21709;?
  而这个问题的答案可以?#31561;?#20991;无疑,那就是这种影响是相当不利的。”从而导致“当法学通过经年累月的努力终于为它的某个分支?#19994;?#20102;正确的概念和法则时,那个研究对象自身已经发生了变化,法学这个学科在不断的发展中总是落伍,永远追不上现实。”
  可见,基尔希曼的观点中,作为科学的第一个条件是:研究对象的不可变性、永恒性!无论是几千年前还是现在,物理学研究的太阳还是那个太阳,月?#28872;?#28982;围着地球转,我们见到的阳光依旧是8分钟前的阳光。其研究的对象永远不会变,因此,发现的理论会适用于所有的时间。而法学的研究是在基尔希曼的眼中是以变化着的法律作为研究对象的。这是其作为科学的无价值性。
  其次,基尔希曼认为:“法律不单纯是一种认识,它同时还是一?#25351;?#21463;,它不仅存在于人们的头脑中,而且存在于人们的心目中。”而人的感情与倾向受到其所受的教育、家庭出身、民族、职业、习惯等等影响。在法学研究开始之前,人们就已经做出了自己感情的选择。而这是不科学的。
  最后,当法学的法则错误的时候,其会影响到其研究的对象,通常是实在法。从而导致存在的改变。即在科学中,当理论错误时,事实的存在是不会改变的,即无论教廷怎么宣扬地球是宇宙的中心,地球依旧只是围绕着太阳旋转的的宇宙中的一粒沙而?#36873;?#20107;实不会被意识改变。但当法学的理论出现谬误的时候,其后果是会让?#20013;?#30340;法律发生改变,从而引起法学的研究方向也转变,错误循环。所以,基尔希曼认为法学不具有科学性。
  二、基尔希曼的自然法思想具体是本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理什么,有没有实现的可能性
  拉?#29366;牟党?#22522;尔希曼的演讲中就提到,基尔希曼“除了含混地提到?#22797;?#22312;民众中生存着的“自然法”以外,他没有?#24471;?#24212;当用什么?#21019;?#26367;法学。他的论述完全是在“破”,而没有“立”,这个?#27605;?#27604;人们据以反驳他的其他问题都更重要。”
  不可否认,这是基尔希曼这篇演讲的致命问题,就好像我自己提出的问题我自己没法回答一样,基尔希曼在寻求破坏一个体系的时候没有给出破坏以后用?#21019;?#26367;新的体系。这确乎?#34892;?#19981;负责任。但后来拉?#29366;?#35828;到基尔希曼的发表这篇演讲的根本意图在于唤起批?#34892;?#30340;自我反思。这既是对前辈的尊重,也从某种角度?#24471;?#20182;在演讲之时也并不认为基尔希曼真正?#21335;?#27861;是破坏这个法学的体系。虽然我也认同拉?#29366;?#30340;观点,但是?#19968;?#26159;希望能够找出有关基尔希曼的“自然法”的具体内容。但是不?#19994;?#26159;,我所能?#19994;?#30340;所有关于基尔希曼的内容?#38469;?#22260;绕着他的这篇演讲存在的,他其它的论著没有办法了解,所以无法得知其是否真的有关于“自然法”的一套完整?#21335;?#27861;、体系。
  三、何为法教义学?其研究的对象是什么
  在基尔希曼的时代,法教义学在某种程度上?#34892;?#20725;化,人?#20146;?#24515;于对于死去的罗马法的研究,以及“90 %以上?#38469;?#22260;绕着实在法的漏?#30784;?#27495;义、矛盾?#31561;?#23376;,所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、过时的或随意性的东西,是立法者的无知、粗俗和狂热。” 而“哪个从事法律实务的人从来也没有深刻感受到他的职业的空虚和不足? 哪个学科的文献中不会像法学著述一样除去好作?#20998;?#22806;还能?#19994;?#36825;么多精神?#26007;Α?#32034;然无味的读物?”不但基尔希曼所处时代、拉?#29366;?#30340;时代,就是现在依然存在着。
  但拉?#29366;?#26102;代,法教义学的研究对象已经大大拓宽了,不再是“令人费解的、随机的,个别地方甚至经常是彻头彻尾的专断”而“不仅仅是法律和条例,还有体现在法院判决中的得到认可的法律信念、法律要求,以及事实上起作用的各种标准。法学的研究对象还包括法律所调整的生活关系本身,包括典型的交易行为、经济和社会?#21335;?#29366;以及各?#25351;?#26679;的制度。”基尔希曼将法教义学视为无价?#25285;?#35748;为“立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为?#29616;?rdquo;。在拉?#29366;?#26102;代已经逐渐销声匿迹,取而代之的是“近代那些伟大的法典没有一部可以脱离同时代的法学而产生”。虽然法教义学的研究对象是?#20013;?#30340;法律,但是其理论和所得成果时时刻刻都在影响这立法者的立法的倾向、制约着立法者,即使立法者用三个更正词,其所蕴含的智慧也不会被埋没。
  在《作为科学的法学的不可或缺性》中,拉?#29366;?#25552;到了法教义学在法律生活中的作用。总结下来大?#38469;牵?#35299;释法律、发展法律、整合法律以及为立法做准备。其实从法教义学诞生之始,由于其研究对象主要是?#20013;?#30340;法律,难免从某种程度上被立法者绑架,从而使其不再处于主导地位,即其为立法做准备的功能不再明显,相反,其解释法律的作用凸显。我认为,一个社会是否处于上升或积极的状态,就可以从其法教义学所研究的重点看出。是忙着为立法者“擦屁股”还是真正为将来的法律做出建设性的指导意见,这个区别尤为重要。就好像一个社会的大众媒体以及知识分子阶层是忙着歌功颂德还是忧国忧民、揭露曝光能直接预兆出这个社会未来的走向。我们应该避免基尔希曼所说的,“让意识来决定存在”这种情况的出现。

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<![CDATA[基于应用型警务人才培养的法学课堂教学策略研究]]> Mon, 16 Oct 2017 05:34:13 GMT 基于应用型警务人才培养的法学课堂教学策略研究

如何紧紧围绕应用型警务人才培养目标,运用?#34892;?#30340;课堂教学策略,在有限的课堂教学时间内获得高效的教学效果,?#30001;?#23398;生对法学理论知识的掌握程度,提高学生的自主学习能力,为未来灵活运用法治思维和法治方式参与执法办案,解决?#23548;?#38382;题打下?#24049;?#30340;基础,是当前公安院校法学课程课堂教学中一个值得深入研究和?#25945;?#30340;问题。
  一、 基于应用型警务人才培养的法学课堂教学的教学目标和教学任务
  所谓教学策略,是指为了实现课堂教学目标,完成教学任务所采用的教学方法、步骤、组织形式等教学措施构成的综合性方案。基于应用型警务人才培养的法学课堂教学策略研究是以培养警务工作专业人才为目标,以法学课堂为范本,?#25945;?#35838;堂教学中为实现教学目标,完成教学任务,向学生提供教学信息、引导其活动的最佳方式、方法、步骤及其组合。
  应用型警务人才,是指熟练掌?#31449;?#21153;工作的基础知识和基本技能,能将专业知识和技能?#34892;?#24212;用于警务工作?#23548;?#30340;专业人才。在全面推进依法治国的新形势下,具备?#24049;?#30340;法治思维和法治素养,懂得运用法治方式执行职务、解决问题,已经成为每一个公安警务人?#21271;?#39035;具备的基本职业技能。而公安院校法学课程的课堂教学正是担负着为未?#20174;?#29992;型警务人才树立法治理念,培养法治思维,提高法治素养的重要使命。由此,公安专业的法学课程具有明确的教学目标和教学任务,即:提高公安院校的法学课堂学习效率,提高学生的学习主动性,培养学生的自主学习能力,增强学生的团?#26377;?#20316;能力和?#23548;?#33021;力,使学生具备?#24049;?#30340;法治素养和能力,为未来警务工作奠定基础。
  二、 当前公安专业法学课堂教学中存在的主要问题
  (一) 学生学习动力不足,自主学习能力欠缺
  对于公安院校学生而言,法学课不属于专业课程,学生对法学课程的学习往往缺乏足够的重视,加之法学课程本身内容繁杂,?#38382;?#37327;相对较少,学习进度快,学习难度较大,极易让学生产生畏难情绪。如果学生对课程的学习缺乏内在的学习动力,其所有的学习过程必然只是消极应对,这样的学习状态往往连课堂学习效果都无法保证,更无法期待学生能在课后作出补充性的自主学习行为了。
  (二) 课堂形式单一,学生独立思考能力欠缺
  在目前讲授型为主导的课堂教学模式下,基本上所有的法学课堂教学?#38469;?#20197;教师为中心,教师按照教学计划和教学大纲的要求,以“满堂灌”的形式将该节课的知识点灌输给学生,虽然其中也会穿插一些案例讨论和问答环节本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,但是这类点到即止的互动并不能真正改变课堂的教学节奏和教师的中心地位,往往只有极少数思维活?#23613;?#28909;爱思考的学生能在这样的互动中受益,而大多数学生仍然处于被动学习?#21335;?#26497;状态中。
  (三) 协作?#25237;土?#19981;足,学生团队合作能力欠缺
  传统应试教育的培养模式下,学生的学习负担繁重,学习效果“唯?#36136;?#35770;”,使得学生在学校教育过程中几乎没有时间和精力关注“?#36136;?rdquo;之外的能力培养,比如团?#26377;?#20316;能力。而目前大学课堂中单一的讲授式教学模式同样无法给学生提供?#22303;?#22242;?#26377;?#20316;能力的机会,而團?#26377;?#20316;能力恰恰是未来合格的警务人才必备的一项基本素?#30465;?
  (?#27169;?实战型训练不足,学生?#23548;?#33021;力欠缺
  传统课堂上学生参与度不高的“填鸭式”状态,既无法让学生在主动式的学习过程中提高学习能力和水平,同时也不能给学生提供理论联系?#23548;?#30340;?#23548;?#20307;验机会,导致课堂教学中理论与?#23548;?#20005;重脱节的状态,这一模式下培养出来的学生即使能考出好成绩,?#23548;?#33021;力却根本无法适应未来警务工作的需求。
  三、基于应用型警务人才培养的法学课堂教学策略构建
  (一)主体性教学策略——自主学习能力的培养
  主体性教学策略是指以学生为教学活动的中心,一切教学行为的组织和开展均充分尊重学生的主体性地位的教学策略。不同于传统课堂以教师为中心的模式,这一教学策略的运用目的在于充分激发学生的主动性和自主学习能力。就法学课程而言,?#25991;?#25945;学计划中充斥着大量的基本概念、基本原理和法律条文,对这些知识的记忆、理解和灵活运用仅仅依靠有限的课堂学习时间显然是?#36824;?#30340;,还需要学生在课后主动开展大量的复习和练习活动。因此,教师在课堂教学中有意识地培养学生的课后自主学习能力显得至关重要。
  主体性教学策略的应用,要求教师改变传统的知识灌输型思维模式,将教学过程从简单的灌输知识转变为引导学生自主获取知识,始终将课堂教学重点放在引导、鼓励和激发学生的自主学习意识上。教师应当针对不同能力和水平的学生,制定分层的复合型教学目标,由基本教学目标和?#30001;?#25945;学目标共同构成,让学生可以依据自身?#23548;?#24773;况灵活选择,自主把握,充分体现出以学生为主体,尽量满足不同学生学习需求的教学理念。通过将教学主体从教师转向学生,让学生充?#25351;?#21463;到自身才是学习的主导力量,从而充分调动起内在的学习激情和能力,逐步养成主动探索,主动思考的良性学习习惯。尤其是对于未来警务人才的培养而言,具备不断学习新的法律知识和执法技能的自主学习能力是胜任这一职业的基本素养和要求。
  (二) 问题先导性教学策略——独立思考能力的培养
  问题先导性教学策略是指教师通过提出问题引出教学内容,在带领学生分析问题、解决问题的教学过程中引导学生获取知识、培养能力的教学策略。教师设计的问题应当满足几个方面的要求,一是所提问题要与教学内容密切相关,分析问题的过程就是学习教学内容的过程,通过解决问题来完成预定的教学计划;二是所提问题要?#24418;?#24341;力,能充分激发学生的学习兴趣,促使学生为了探究问题的答案而主动投入教学内容的学习;三是所提问题要难易搭配,层次分明,要充分考虑到不同学生的知识储备和能力水平,尽量做到基础性问题和进阶性问题并举,基础性问题重在考察学生对基础知识的理解和记忆,进阶性问题重在培养学生的思辨能力和开拓精神。


后页]]>
<![CDATA[法学专业核心职业能力的定位与培育]]> Mon, 16 Oct 2017 05:31:58 GMT 法学专业核心职业能力的定位与培育

一、引言
  改革开放至今,我国法学专业经历了从?#35753;?#19987;业到就业遇冷的?#38480;?#23616;面。麦可思研究院发布的《2016年中国大学生就业报告》显示“法律事务”专业就业?#39318;?#20302;,已经连续三年垫底[1],法学本科生就业也并不理想,就业?#24335;?#20026;86.9%,仅高于历史专业,法学专业成为看似高大?#20808;?#26368;难就业的专业之一。与此同时,社会生活各个方面却展现出对法律服务的巨大需求。按每万人需要一名律师计算,我国至少需要100万名律师,加上需要法律服务的企业等各类主体,据估算,到2020年,我国的律师需求量将达300~350万人[2]。但目前,我国执业律师人数刚突破30万[3],还存在着巨大的服务人数缺口。在法律服务前景看好的同时,我们也看?#35762;?#20998;同学由于就业难,放弃了学习四年之久的法学专业,转而从事其他行业,这对于学生和社会来说?#38469;?#19968;种巨大的浪费。学生放弃自己的专业,一方面?#24471;?#27861;律职业岗位对学生掌握的法学技能并不认可,另一方面也?#20174;?#20986;学生对自身掌握的专业技能并无感知,更谈不上看重,而这正是我国法学教育缺乏明确的职业能力定位的一种表现。
  改革开放四十年来,我国法学教育迅速实现了量的积累,设立法学专业的院校由最初的2所发展到现在的532所,但却忽略了法律教育的职业化需要,缺乏对法学专业核心职业能力的定位和相应的培育体系建设。就连曾任北京大学法学院院长的朱苏力教授也撰文?#25285;?ldquo;中国精英法学院的毕业生,即使在智力和潜能上毫不?#39134;?#20294;在职业技能掌握上,虽然很难跨国比较而且没有相关实证研究,但在我看来,却很难同美国精英法学院毕业生相比。”[4]因而,我国法学教育应从数量发展转向质量发展,从学术教育导向变为职业教育导向。因此,定位法学专业的核心职业能力并配之以具体的培育体系建设是法学教育改革首先需要考虑的问题。
  二、法学专业核心职业能力的定位
  法学专业直接对应的职业是法官本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理、检察官、律师,因此,法官、检察官、律师所通用的法律技能应作为法学专业核心职业能力定位的依据。美国的法学教育颇为世界称道,可以给我们带来一些启?#23613;?#32654;国法律专业教育的目标明确,培养学生像律师一样思?#38469;?#20854;追求的目标。像律师一样思考,而非像法官、检察官一样思考,原因在于律师制度是美国司法制度的基石。美国的法官、检察官基本都从律师中产生,法学教育要受到美国律师协会?#21335;?#21046;,达不到律师协会制定标准的法学院,其学生不能参加律师资格?#38469;裕?#23558;无缘于法律职业。因此,为培养学生的律师思维,美国法学院创设了案例教学、法律诊所等各种方法培养学生?#23548;?#24212;用法律的能力,而不是培养出只会读书的书呆子。从杜克大学法律援助诊所主任?#24049;?布?#24809;?#24402;纳的法律诊所的五大教育目标,可以看出美国法学院培养学生实操能力的苦心?#28023;?)在理论和?#23548;?#20043;间建立桥?#28023;唬?)将实体法与程序法相结合;(3)将当事人与其他特性与法律的学习与?#23548;?#30456;整合;(4)将学生纳入法律倡导之中;(5)教育学生从最开始去分析一个法律问题,而不是像苏格拉底案例教学法那样在最后用上诉法院的判决来教育学生[5]。
  那么,法律职业通用的职业能力是什么?朱苏力教授曾归纳出七种职业能力?#28023;?)针对具体法律纠纷争点撰写法律文书的能力;(2)针对具体法律或诉讼问题搜寻、整合法律和相关材料的技能;(3)同法律?#31361;?#20197;及其他法律人的?#27010;?#21644;交往能力;(4)解决具体纠纷的能力;(5)在具体案件中熟练运?#30431;?#35772;程序应对诉求的能力;(6)就具体案件在法庭辩论、说服法官的能力;(7)在立法中就特定法律事项游说和推动法律变革的能力。[6]这七种职业能力已经?#23545;?#36229;过了法学本专科教育的能力?#27573;В?#20294;对法学专业核心职业能力的定位依然有所启?#23613;?#31508;者结合多年的一线教学经验和律师实务工作,总结出律师、法官、检察官三大职业通用的四大核心职业能力,以期对法学本科教育的职业化转变有所裨益。
  1.归纳能力。无论是律师、法官还是检察官,他们工作的起点?#38469;?#29616;实的案例。案例当中,有用的信息与无用的信息?#24615;?#22312;一起,法律工作者必须首先剔除无用信息,然后将有用信息按一定的顺序进行排列,并最终总结出案件的争议焦点。这个过程每一个环节都离不开法律工作者的归纳能力,?#24049;?#30340;归纳能力是进一步处理案件的基础。
  2.检索能力。检索能力是法律工作者面对已知案例进行资料准备的重要技能。任何一个法律工作者都不可能记忆案件相关的所有法律规范,也不可能通晓类似案件的司法处理倾向,而这对于处理策略的选择和处理效果的把握尤为重要,因此,检索法律法规和类似案件的技能成为法律工作者不可或缺的能力,我们将其称之为检索能力。因而,知晓查询法律法规、法律案例的数据库,掌握必要的检索?#35760;?#20063;应是法学专业学生必具的能力。
  3.分析能力。分析能力是将案件事实与法律知识进行对接的能力,它是鉴别法律工作者专业水平高低的关键因素。对分析能力的追求永无止境,永远没有毕业之说。从知识应用的角度来看,分析能力实质是将具体个案与抽象法律、法条理解与法理认知、实体法与程序法,甚至法律知识与其他学科知识进行综合应用的能力。但就法学教育而言,我们仅将它对应为以下几种能力:法条解释能力、法条应用能力、实体法与程序法综合使用能力,从而分块进行针对性训练,提高分析能力。
  4.表述能力。表述能力是对前期的资料准备和思考分析结果的最终展现能力,它分为口头表達能力和法律文书写作能力。律师、法官、检察官在庭上和庭后的观点展示都脱离不了表述能力。法庭?#19979;?#24072;、检察官、法官的发言,律师写的起诉?#30784;?#26816;察官写的公诉书、法官写的?#38376;?#25991;书都离不开表述能力。没有?#24049;?#30340;表述能力,再好的分析能力也无法展现于外。因此,表述能力也是法律职业核心技能之一。


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<![CDATA[法学理论在“法治乡村”建设中的适用性研究]]> Mon, 16 Oct 2017 05:31:26 GMT 法学理论在“法治乡村”建设中的适用性研究

1 我国“法治乡村”建设的必要性
  十八大政府工作报告上明确提出依法治国的理念,建立法?#20301;?#30340;社会。法治国家是全方位的法治,不仅要全面推进党的法治,做到依法执政,还要依法行政,全面推进政府法治,而且要推进社会法治,从而做到依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会“三位一体”建设。可见,法治社会是依法治国重要领域和重要一环。建设法治社会是依法治国的必然要求,是建设社会主义法治国?#19994;?#37325;要组成部分。没有“社会”的法治,法治国家就无法推进;同时,法治社会建设可以为依法行政和依法执政的全面推进提供?#24049;?#30340;生态环境。法治乡村作为法治国家建设农村的重点领域,提倡新农村的法制化建设也势在必行。十八届四中全会再次全面重申了依法治国理念,再次为加快法治中国建设指明了前进方向和奋斗目标,是完全符合我国基本国情和各族人民的意?#23613;?#24895;望和新期待,广大农民也对依法治国充满了信心和期望,他们强烈呼吁和衷心期盼建设一个风清气正、和谐稳定、生态文明、?#21496;?#20048;业的“法治农村”,把美丽乡村建设和管理真正纳入法?#20301;?#35268;范化、科学化、常态化的发?#26500;?#36947;。
  近几年,农村经济社会建设所取得的成就进一步扩大,而农民的法律需求也日益增多,尤其在中国乡村社会的特殊性氛围,更加迫切的需要加强农村法理化法治建设。然而,从目前法治乡村来看,如何加强农村的法治建设,提高村民的自我民主意识,从而建立?#24049;?#30340;农村秩序,最终实现村民的自我管理、自本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理我教育、自我服务——这恰恰是我们在“法治乡村”中面临的重大课题。
  2 “法治乡村”建设的问题及现状
  2.1 宣传不到位,法律法规制度不完善
  当前农村法治?#32431;?#26080;法适应?#40065;?#24577;下农村经济发展、构建和?#25104;?#20250;的要求。一方面是基层乡村干?#35838;?#27861;胜任农村法治宣传员的角色,在工作中没有很好的重视农村的法?#20301;?#24314;设宣传工作,推行落实国家政策往往摆在主要工作方位上。另一方面是法治宣传员?#21335;?#38215;干部在工作中下乡时间短,日常工作任务繁杂,导致大叔村干?#35838;尴?#23459;传法治乡村重要性。虽然法律对农村村民自治的主体、客体、内容?#25353;?#27665;自治的程序、违法实施自治行为的法律责任等都作了明确规定。在?#23548;?#30340;法治操作过程中,村民自治的真正作用还是难以发挥。最后,国家普法法治宣传队及其法律志愿者更多的是在城市中心普法宣传,而很少甚至没有普及到农村。农村法规体系的缺失进一步致使村民在某些情形下依旧无法可依,目前法制建设多停留于立法层面,在村民守法及其执法依然存在问题。
  2.2 法治意识薄弱,传统观念根深蒂固
  农村作为我们国家依法治国方略推行的重要社会群体而言,整个农村因为种种原因对法律的认知及认同度?#31995;停?#26449;民的守法意识及其要受法律保护的意识?#24049;懿睿?#26449;民对农村的礼仪习俗的尊崇遵循都超过了对法?#20301;?#30340;应用范畴,大部分农村都缺乏现代法?#20301;?#31038;会所应具有的民主氛围。我国农村受自然经济条件的制?#24049;统?#26399;形成的传统观念影响,加之农民法律意识淡薄,村民自治对农村大多数村民、村干部是比较模糊的概念,农村法治文化的建设及其农民的法治观念赶不上社会主义和?#25104;?#20250;要求下的法治管理,法律在调解农村的社会矛盾、在维护农民的合法权益方面发挥作用?#36824;?#26126;显。加之农村社会法?#20301;?#31243;度不高,在一定程度上影响农村经济建设和社会事业的和谐?#34892;?#21457;展。同时,农村传统文化观念中的家族观念、血缘关系、宗族?#19978;?#30456;对于村民自治而言更是占据了社会管理的主流方式。基于农村整个经济基础水平和现实社会条件?#21335;?#21046;,专门针对农民的专门法律知识培训还?#36824;?#31995;统化,普法教育的知识水平与普及程度还处在比较初级的阶段,与我们现在进行社会主义法治乡村中提出的新知识型农民的要求还有一定差距,村民的法律知识和能力。而这一?#26657;?#20892;民传统观念处理问题的方式,也在一定程度上阻碍了农村法?#20301;?#30340;进程。
  3 推进“法治乡村”建设的若干路径
  在高速城镇化和现代化发展的未来中国农村法治建设的历程中, 为了充分发挥法治建设对社会建设的保驾护航作用,更好地贯彻我国的依法治国方略,大力加强农村法?#20301;?#24314;设势在必行,解决现代司法在我国乡村遭遇的瓶颈势在必行。要强化法治教育,营造学习氛围。想方设法让法治理念深入民心,让农民知法用法,把广大农民作为普法宣传教育的主要对象,把农村作为法治宣传教育的“主攻阵地”,深入?#23548;剩?#26377;?#19981;?#22320;开展法治宣传教育活动,用新时期的法治理论武装头脑,学会运用法治思维和法治方式,自觉投身于“法治乡村”建设的?#23548;?#20013;去。同时,还要开展知识培训,强化法治意识。建设“法治乡村”和“美丽乡村”,必须选?#20040;?#22836;人,始终强化村官法治教育和重点培训工作,不断提高村官依法行政、依法执政,依法决策、民主决策的思维理念和意识,使广大村官自觉争做懂法、执法、守法的带头人和为民务实清廉的模范,成立机构为农村配?#27010;?#32946;专门法治队伍,从长远来规划社农村法治工作,培育农村法治理念。

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<![CDATA[?#40065;?#24577;下法学理论教学改革分析]]> Mon, 16 Oct 2017 05:30:53 GMT ?#40065;?#24577;下法学理论教学改革分析

1 教学改革与方法提出的理论背景分析
  目前,法学理论教学是以教师为中心的讲授法,讲授法在法学理论教学中优点不少,可以帮助学生最快最省力地掌握知识体系和重点难点。然而,以教师为中心的讲授法在法学理论教学中?#20174;兄?#22810;弊端。教育是个体社会化与社会个体化的?#23548;?#27963;动,以教师为中心的讲授法?#23548;?#19978;仅仅体现了教育的个体社会化方面,而且它是一种歪曲的体现,因为以教师为中心的讲授法不能让学生参与到教学中来,忽视了学生的个体性。首先,教育个体社会化在教学中也不能仅仅理解为教师对学生的知识传递,它应该是在学生与学生以及学生与教师之间的互动交往中完成的。其次,以教师为中心的讲授法违背了高等教育的根本目的。高等教育的根本目的是要培养?#20889;?#26032;思维、创新精神和创新能力的人,以教师为中心的讲授法注重的是知识的传授,以教师为中心的讲授法树立的是教师的权威,学生不敢对所学的知识进行质疑与反思,不质疑不反思就不会?#20889;?#26032;精神,忽视了学生的参与性,学生只是听课,不动手也不动脑就不会?#20889;?#26032;能力。最后,以教师为中心的讲授法违背了学习的主体性。?#36824;?#26159;在哪一种学习方式中,学习的主体?#38469;?#23398;生自己,教师只是学生学习的帮本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理助者。在以教师为中心的讲授法中,教师僭越了学习的帮助者的位置,教师不知不觉地霸占了学习的主体位置。
  综上所述,笔者提出“以学生为中心的教学策略研究——以法学理论教学为视角”这样一个课题,希望能对法学理论教学方法进行反思,从而促进我国法学理论教学的发展。
  2 法学理论教学存在的问题分析
  一是理论知识更新?#36824;?#21450;时。由于缺乏系统的法学理论学习以及对法律基础课的不重视,不能将所学的法律知识变为自己知识体系的一部分。一方面,缺乏扎实的基础知识,易产生错误的观点。学生对与自己密切相关的如宪法、刑法、婚姻法、继承法、道?#26041;?#36890;法等方面的常识知道一些,而与切身利益联系不太紧密的如法理、民法、知识产权法、仲裁法、行政法等的法律知识相?#36733;?#20047;。另一方面,相当一部分学生对法律的认识还只是处于初级的?#34892;?#38454;段,对一些法律现象难以形成正确的法律观点,遇有纠纷不能正确分析处理,甚至做出错误的判断。
  二是基础法学教材局限性强。一方面,现今的大多数教科书在体例上,就能判断出其与?#23548;?#30340;巨大差距,这些教材的套路?#38469;牵?#26576;一制度或者类似规范的)概念、特征、与其他相关概念的区别,或者原则、理论争议等等,依照这样的教材进行授课,很难与?#23548;?#30495;正结合起?#30784;?#21478;一方面,大学生年龄、经验、心理等因素的制约,一些大学生对社会法律现象的认识往往局限于书本的教条、内心的感受和社会的评价,遇事爱冲动、欠思考,或者在思考和处理问题时仅凭主观臆断、胡?#20063;录桑?#25110;者只注重政治方法、道德方法或经济方法而忽视法律方法的应用。
  三是课程研究层次不深。课程内容设计、教学方法的选择是继教材之后决定学习效果的关键。作为法学理论教育专业,应当注重?#23548;?#35748;知、规范理解、规则解释、表达能力。然而,从课程设计看,当前的法学专业教育仍然没有真正职业化,偏重于理论陈述,从教学过程看,很多仍然采用教学内容与方法着重于进行概念、原则、条条框框的灌输方式,而不对法律的具体规范及规范操作中的具体问题进行剖析,对于学生增强?#23548;?#33021;力,这种教学方式显然没有太大帮助。
  3 法理教学改革的策略与方法分析
  一是加强教师的主导地位。教师在第一课堂即传统的课堂教学中对概念的解释?#32479;?#24207;的规定介绍要准确到位,对法律条文的源起条件、发展历程及根植的法律原则方面分析论证要完整透彻,通过法律条文的内容来进一步深入探索隐藏在其背后的法律精神、法律原则、论证体系和社会目的,真正明確?#20013;?#27861;律规则所选择的社会价值。这样不但可使学生完整地理解和接受法律规则,而且可使学生学会探索法律知识的重要方法,形成一套独特的法律思维模式。在教学方法上应尽量多元并引进新媒体?#38469;酰?#36890;过案例教学、课堂讨论等提高学生学习的积极性、增强教学效果。法律思维需要广博的知识来“触类旁通”、“旁征博引”。
  二是增强法学教材实用性。在教材中突出法律知识与法律操作过程结合,将法学理论与操作能力结合起来,注重?#23548;?#33021;力的培养,客观上能促进教学方法和教学内容的改革,要使?#23548;?#24615;的教材职业化、精英化,要提高法学教材的?#23548;?#38024;对性,不仅要求在教材中具有案例,更要求在教材的整体叙述中面对?#23548;?#32463;常遇到的问题,体现从?#23548;?#20013;提炼的原则,用?#23548;?#26469;检验和论证法学原理的分析、法律规范的阐释。
  三是完善课程体系科学性。法学理论教育的教学层次必须对法律?#23548;?#26377;着明确的认识,绝不能空中楼阁、纸上谈兵。法学理论专业理论性较强,法学教育必须从基础课程、专业课程、专业技能训练的角度改善课程的设置,从知识积累和能力培养两个方向培养。要通过一系列渐进式的改革,将法学教育牵引出与?#23548;?#30456;疏离的循环轨道,使教师和学生都真正地了解?#23548;?#20851;注?#23548;?#22521;养起真正的法律思维、法律方法、法律?#35760;桑?#24418;成新的法学教育传统,使法学教育服务于社会。

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<![CDATA[民事诉讼法学理论研究动向(基础理论篇)]]> Mon, 16 Oct 2017 05:26:16 GMT 民事诉讼法学理论研究动向(基础理论篇)

2009年至2015年,中国法学核心科研评价来源期刊,即CLSCI(China Legal Science Citation Index)发表的民事诉讼论文篇数(法学论文总数),以及民事诉讼法学在论文发表总数中所占比?#25163;?#25968;据分布如下:2009年59(1406),4.08%;2010年74(1431),5.17%;2011年99(1435),6.9%;2012年93(1412),6.59%;2013年71(1357),5.23%;2014年86(1557),5.5%;2015年71(1521),4.67%。
  2015年,CLSCI共发表论文1521篇。各部门法学发表篇数大致为:民法267,刑法237,法理198,经济法158,刑事诉讼130,宪法120,行政法学101,商法80,民事诉讼71,法制史62,国际私法19,国际经济法34,国际公法44。其中,民事诉讼学科与2014年的86篇相比,数量上有所回落,约占论文发表总数的4.67%,在13个法学学科中排名第9。
  1 诉权与既判力理论研究
  诉权、既判力是传统民事诉讼法学两大极具恒常性和延展性的基本理论,历史上曾在不同时期推动民事诉讼法学之时代发展。立案登记制、第三人?#24223;?#20043;诉、公益诉讼等新制度适用中的争议和混乱,促使学者们在这两大古老而抽象的理论中?#19994;?#20102;新的研究兴奋点。
  关于诉权理论,吴英姿教授提出,肩负时代使命的诉权人权论是迈向基本权利范畴的诉权观。私法诉权说完成了诉权的权利化改造,公法诉权?#21040;?#35785;权从私权关系上升为公民与国家之间的关系,诉权人权论则超越民事权利与诉?#20808;?#21033;,突破诉讼法框架,为人权的司法保障及宪法诉?#31995;?#23450;根基。诉权人权论要求诉权入宪,人权性质意味着诉权具有绝对性,只能经行使消?#27169;?#19981;可放弃不可否定,不得为其附加条件,这决定了诉讼目的论应界定为“公正解决纠纷”。唐力教授提出,应通过程序机制合理界定审判权与诉权,充实诉权实现之程序制度,?#23454;?#24378;化法院对诉权实现之程序保障义务,保?#31995;?#20107;人之程序基本权。王晓认为,判断诉权滥用应遵循?#32454;?#30340;认定标准,审查主观恶意、行为失范和诉的利益缺失等要件,避免阻却和妨碍诉权行使。结合其危害性及具体情形,体系化、多层次地综合运用行政、民事、刑事追责机制予以?#24466;洹?
  关于既判力理论,张卫平教授提出,我国?#24418;?#22312;规范层面对既判力相对性原则予以明定化,导致第三人本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理权益程序保障方面存有重大?#27605;藎导?#20013;第三人?#24223;?#20043;诉适用混乱。将既判力制度化,需要明确既判力客观?#27573;?#30340;原则及其例外、既判力相对性原则及其例外、既判力标?#38469;薄?#26681;据既判力相对性原则,判决在没有扩张正当性根据的情形下对第三人没?#24615;际?#21147;,判决损害第三人利益时,第三人可以提起一般诉讼。既判力相对性原则不仅有助于纠纷之?#31449;?#35299;决,同时也能够为案外第三人提供程序保障。
  2 基本原则与基本制度研究
  该类论文共7篇。其中,基本原则部分涉及辩论、检察监督、支?#21046;?#35785;、诚实信用等内容,基本制度方面则针对陪审制度和公开审判制度进行了?#25945;幀?
  基本原则研究。陈贤贵认为,具体化義务立足于主张责?#21361;?#30001;宣示性规则、实现程度规则、免除规则及效力规则等构成,其正当性在于促进诉讼、集中审理,?#20048;估?#35785;和突袭,我国具体化义务初具制度外形,但缺乏可供良性开展的逻辑前提及关联制度。今后应确立?#38469;?#24615;辩论主义原则,规范阐明义务及完备审前程序。张卫平教授指出,基于检察监督的各种限制性条件和风险,民事诉讼的检察监督应当是选择性的。中心是审判监督程序,重点是事后监督而非审判程序的过程监督。巢志雄认为,我国民事诉讼诚实信用原则在具体内容、类?#31361;?#36866;用、创设其他程序规范等方面存在过于?#35946;摹?#38543;意和轻视法律方法的问题。法国民事司法?#23548;?#24517;要性、相关性、正当性适用要求,对我国有参考价值。
  基本制度研究。张嘉军教授通过实证研究发现,我国人民陪审制度仍然在陪审员选任条件、陪审案件?#27573;А⑹导什?#23457;人员构成等方面存在?#27605;蕁?#26410;?#20174;?#20248;化陪审员构成,注重普通群众、年长者比重的调整,取消学历资格限制。陪审案件不应限于“社会影响较大”,应处理好专业性新型案件与普通案件的人员选择问题。逐步建立由陪审员单独认定事实的制度,避免法官对陪审员的不当干扰和控制。高翔提出,我国民?#24459;?#21028;公开将对当事?#26031;?#24320;与对社会公开混同起来,存在一元化倾向。对当事?#26031;?#24320;的权利基础是听审请求权和公开审判请求权,而对社会公开的权利基础是司法知情权。对象及其权利基础差异决定了公开内容的差异,权利冲突时,听审请求权及隐私权保护处于优位。构成审判公开制度结构二元构建的制度逻辑。
  3 司法改革研究
  王亚新教授提出,“省级统管”意味着省级以下各级法院的经费支出不再依靠同级地方财政,而改由省级财政统筹,中央财政通过转移支付及专项?#24335;?#31561;予以补充。改革达成预期目标,取决于方案的内容构成及实施方式,涉及筹?#19990;叢础?#39044;算案的编制、预算的执行、预决算的审议批准程序等内容。傅郁林教授认为,本?#25351;母?#28041;及体制、机制、程序改革等环环相扣的各个方面,审判人员分类和法官员额制当前争议最大、困难最多。员额制应当是审判权运行机制改革的自然结果而不是前提条件,颠倒逻辑顺序,将触动利益的人事关系改革置于明晰岗位权限责任之前,会引起一场无序的利益混战。改革全面铺开之前,应认真研究审判辅助人员与员额制法官之间的职权责界分标准,以作为审判人员改革的基础。
  4 证据制度研究


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<![CDATA[浅议国际法上的人权]]> Wed, 11 Oct 2017 07:48:36 GMT 浅议国际法上的人权

一、人权的渊源
  人权,顾名思义,意谓“属人的或关于人的权利”。人权问题是个古老而现代的话题,其概念最早是在、世纪资产阶级革命时期提出来的。自有人类以来,人和人类就为生活、生存而搏击,维护自己的个体或群体的生命,以图生存和发展,随着社会经济的发?#36141;?#36827;步,人和人类不仅需要享有物质生活的权利,而且应该享有政治、文化和社会等诸多方面的权利,需要对其权利给以法律等各方面的切实保障。那么什么是人权这是一个众说纷纭的话题。确实,如何定义人权是非常棘手的,关于人权的概念在学术界存在很大的?#21046;?#24182;且,对人权的解释也随着经济、社会和文化的变化而有所不同。美国伦理学家格维尔茨认为,人权是指一种狭义的权利,即主张权。英国的麦克法兰认为,人权是那些属于每个男女的道德权利,它们之所以为每个男女所有,仅仅因为他们是人。我国的罗玉中教授认为,人权即人的权利,是人或其结合应?#27605;?#26377;和?#23548;?#20139;有的,并被社会承认的权利的总和。总之,不同的学者有不同的理解,因为不同的人有不同的世界观和价值观,即便世界观、价值观相同,也可能由于观察角度、?#21019;?#20154;权也会不同。
  二、国际法上的人权概念
  在一次大战以前,人权主要是国内法调整的问题,作为一项国内立法原则和公民权利被规定在资本主义国?#19994;南?#27861;、刑法、民法和诉讼法等法律中。人权的概念,在西方傳统上也理解为公民权利和政治权利一次大战后国际条约中有关人权的规定开始出现,但人权概念和内容没有变化。至1948年《国际人权宣言》中提出的人权内容不仅包括公民权利和政治权利,也包括了经济社会和文化权利。这是第一代的人权概念。此后,殖民地国?#19994;?#32439;纷独立为国际人权运动注入了新生力量本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理,它们在争取民族独立、主权平等和建立国际政治、经济新秩序的过程中,积极参与国际人权运动,这对国际人权观念的丰富和发展产生了深刻影响。50年代以来,联合国等国际组织通过的有关人权的宣言、决议、条约等文件,将民族自决权、发展权、?#25512;?#26435;、继承人类共同财产权和环境权等列入人权概念中,形成了新的人权形态。许多发展中国?#19994;?#23398;者因上述权利?#21335;?#26377;者不仅是个人,而且主要是民族和国家,因此称之为“集体人权”。
  集体人权是发展中国家在与发达国?#19994;?#26007;争中提出并丰富和发展起来的,因此巡到一些西方国?#19994;?#25269;制和反对,一些国家至今仍拒绝承认集体人权作为权利的概念,在他?#24378;?#26469;,人权就是要保障个人自由和自由经济的发展。根据发展中国?#19994;?#26222;遍认识,集体人权中既包括个人权利,也包括民族和国?#19994;?#26435;利.集体人权可以涵盖个人人权,是对个人人权的某种升华,但二者又是相互?#26469;妗?#30456;辅相成的。集体人权是个人人权实现的基本前提和保?#24076;?#21482;有国家和民族得以生存和发展,才能为个人的发展提供更为有利的经济、社会、文化和政治条件,而个人人权在此基础上的发展,又能推动和促进国家、社会和民族的发展。因此,将集体人权和个人人权对立进而否定集体人权的观点,在理论上有悖于国家主权平等和民族自决权的国际法基本原则,在?#23548;?#19978;不利于人权保护在国际社会的真正实现。
  三、人权的国际保护
  第二?#38382;?#30028;大战以后,人权国际保护进入一个全面发展时期,保?#20808;?#26435;开始被确立为一项公认的国际法准则。第二?#38382;?#30028;大战中,德国、意大利、日本法西斯肆意侵犯和压制本国人民的基本人权和自由,实行法西斯主义的独裁统治。在战争期间,这些?#33268;?#22269;?#19994;?#27531;暴行径,特别是纳粹德国对犹太人的灭绝种族的行为,不仅激起了世界各国人民的极大愤慨,同时也向人们证明了,一个政府对其国民的野蛮行为与对其他国?#19994;那致?#20043;间密切相关,尊重人权与维护世界?#25512;?#20043;间密切相关。因此,人权国际保护问题开?#38469;?#21040;人们的普遍关注。1945年,联合国成立并通过了《联合国宪章?#32602;?#22312;人类历史上第一次将人权规定在一个具有很大权威的国际组织的纲领性文件中。它庄严宣布“欲免后世再遭今代人类两度身历?#20063;?#22570;言的?#20132;觶?#37325;申基本人权、人类尊严和价?#25285;?#20197;及男女与大小各国平等权利的信念”,并规定联合国的宗旨之一是“促成国际合作,以解决带有经济、社会、文化或人道主义性质的国际问题,并不分种族、性别、语言或宗教,促进和鼓励尊重所有人的人权和基本自由。”根据该宪章的要求,联合国成立了人权委员会并于1948年通过了《世界人权宣言?#32602;?966年制定了?#36739;?#22269;际人权公约《公民权利及政治权利国际公约》和《经济、社会、文化权利国际公约》。这?#36739;?#22269;际人权公约连同《世界人权宣言》一起被称为“国际人权宪章”,是当代国际人权法的基本文件。在战后多年里,联合国还制定和通过了71个有关的宣言、协议书,其内容涉及社会生活的各个领域。从此,国际人权保障体系初步建立起?#30784;?#23613;管有关人权保障的国际文件是各种治力量斗争和妥协的结果,但从总体上看,它们?#20174;?#20102;全世界人民?#37322;?#20805;分保?#20808;?#26435;的共同意愿,是各国人民为争取人权而不?#27010;?#21147;奋斗所取得的重大成就。
  目前在人权的国际保护方面,除联合国宪章规定的一般性国际合作义务和大规模侵犯人权的6种国际罪行为“本质上已不属于任何国家国内管辖之事件”以外,各项基本人权除非存在国?#19994;?#26465;约义务,则从本质上到形式上?#38469;?#20110;各国的国内管辖事?#30591;?#23545;这类人权事项行使国内法的管辖权不应引起国际干预?#32479;?#25285;国家责任。?#27604;?#36825;也不等于任由国家在人权问题上可以为所欲为,在没有国际法?#38469;?#30340;情况下,国家应受人类文明道德规范的?#38469;?#25215;担人权的道义责任。

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<![CDATA[中日钓鱼岛争端的国际法?#25945;謁]> Wed, 11 Oct 2017 07:47:45 GMT 中日钓鱼岛争端的国际法?#25945;?/p>

钓鱼群?#28023;?#20301;于中国东海大陆架的东部边?#25285;?#22312;台湾岛和日本的琉球群岛之间,是台湾的附属岛屿,主要包括钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛和北小?#20309;?#20010;岛屿以及三块?#21307;福?#24635;面积约6.344平方公里。之所以叫做钓鱼群岛是因为群岛中最大岛也是主要的岛为钓鱼岛。
  一、钓鱼岛争端的由来
  1.1966年,联合国成立的“联合探测亚洲近海地区矿藏资源合作委员会”称中国黄海、东海大陆礁层可能蕴含有石油。自那时起,地处岛国、资源匮乏的日本政府首次把日本拥有钓鱼岛主权正式提出?#30784;?
  2.由于历史问题日本对我国的钓鱼岛进行了占领,而1982年的《联合国国家海洋法公约》无疑把这场争端弄得更加复杂。该条约规定:“专属经济区从测算领海宽度的基线?#31185;穡?#19981;应超过二百海里。”这样,钓鱼岛不仅是个?#28023;?#23427;还是周围二百海里和水下资源的重要支点。
  3.日本国内的右翼势力逐渐扩大,影响越来越严重。日本右翼势力主张“修改?#25512;较?#27861;”,企?#27982;?#21270;?#33268;浴?#20182;们不断地在钓鱼岛制造事端,使中日冲突不断升级。另外,美国插手钓鱼岛问题,日本变得更加强硬。我国内战结束后,美国出于冷战思维,与日本人签订了“?#23665;?#23665;和约”,而“?#23665;?#23665;和约”为钓鱼岛问题埋下伏笔,“归还冲绳协定”使争议浮出水面。
  二、钓鱼岛之争的国际法依据
  (一)钓鱼岛主权争议及国际法依据
  1.日本政府宣称日本是依据国际法的“先占原则”获得钓鱼岛的主权的。(1)当时,日本?#26031;?#36154;辰四郎在提出租借的申请时,日本政府认为发现的岛屿可能是书籍中记载的钓鱼岛等岛屿,笔者认为虽然没有清政府的标记,但本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理是不应认定为无主地,至少是存在疑虑,可能属于中国。(2)钓鱼岛当时不是无主地。首先,钓鱼岛是中国领土的一部分,不仅中国文献中有记载,即使在日本古代的文献中也标明钓鱼岛是中国的领土。其次,国际法上的“先占”原则不仅只是发现,而?#19968;?#35201;对其进行?#34892;?#30340;占领,单纯的插国旗等行为不能认定为?#34892;?#25511;制。(3)依据“先占”原则,中国才是第一个命名、使用钓鱼岛的国家。综上,笔者认为中国对钓鱼岛拥有主权是合乎国际法的。
  2.日本认为钓鱼岛在地理上本来就是日本西南诸岛的一部分,是日本的岛屿,不是《马关条约》中中国被迫割让的领土。然而,事实并非如此。(1)首先,我们在现存的文献中没有发现钓鱼岛属于琉球国,是西南诸岛的一部分的依据。而是大量的文?#23383;?#26126;钓鱼岛自古就是中国的一部分。(2)日本认为条约中没?#34892;?#26126;钓鱼岛就?#24471;?#19981;包括钓鱼岛。笔者认为这一点也是不正确的,钓鱼岛属于中国,这是没有歧义的。(3)从地理上讲,钓鱼群岛在我国东海上,并且与台湾的其他附属岛屿?#38469;?#20110;大屯?#20132;?#23665;带,而日本的西南诸岛则属于其他火山带,不属于同一类型。
  3.日本与美国签订的条约即“?#23665;?#23665;和约”和“归还冲绳协议”是否能成为日本对钓鱼岛拥有主权的依据。(1)国际习惯法对于缔约国签订条?#38469;怯性级?#20439;成的规定的,即条约在缔约各国之间才能产生法律效力,不能对第三国设置权利和义务。(2)1945 年签订的《波斯?#26500;?#21578;》中对日本的主权进行了规定,即:“开罗宣言之条件必将实施,而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内”,除此领土,其他?#38469;?#26085;本侵占的,必须归还给被侵占的国家,这就包括钓鱼岛群岛在内的台湾附属岛屿。
  (二)钓鱼岛划界问题上的争议及国际法依据
  1.对于中国东海大陆架划界,中日两国没?#20889;?#25104;协议。在国际法中对于大陆架的化解原则有很多,日本方面主张采取中间线的划法,即不考虑特殊情况,把两国的大陆架一分为二,各自拥有一半,并且大陆架的?#27573;?#20165;限于200海里。我国在大陆架划界问题上一直坚持公平原则和大陆架自然?#30001;?#21407;则。
  2.作为一国领土的岛屿,在国际法中是享有很多权益的。根据《联合国海洋法公约》中规定:“岛屿的领海、毗连区、专属经济区和大陆架按照本公?#38469;?#29992;于其他陆地领土的规定加以确定”,据此,钓鱼岛拥有周围12海里领海圈,对此中日双方是同意的。但是中方认为钓鱼岛是不享有200海里大陆架和专属经济区,日本则恰恰相?#30784;?#23545;此,笔者认为最好的办法就是不赋予其地位,不让钓鱼岛在划界问题上富?#34892;?#21147;,以便于中日两国共同开发。
  三、中国方面的解决途径
  1.?#27010;?#26041;法来解决双方争议,双方通过政治协商,以?#25512;?#30340;方式签订条约来对领土进行划分。这可以说是中国希望解决钓鱼岛争端的最好的办法,也是一种不动干戈、长久解决的办法。
  2.割让是国际法中规定的领土取得变更的方式之一,?#27604;唬?#29616;在的割让是在两国平等的基础上,自愿的签订条约来划分国界。如中俄签订的对于黑瞎子岛的条约,双方通过签订条约的方式解决了争议,使得两国明确了双方界限,更好地?#27425;?#31062;国领土和发展双边关系。
  3.通过法律手段来解决。针对钓鱼岛争端,我?#24378;?#20197;通过法律手段进行解决,即把争端提交给国际法院或者国际海洋法法庭。在双方协商一致的前提下,由法院做出判决,当事双方对于判决要服从。虽然中国在2006年时对外宣称不会?#35757;?#40060;岛等领土争端通过国际司法途径解决,但是笔者认为通过法律解决不失为一条好的解决途?#19969;?
  4.军事手段武力解决,在过去,战争一直是双方解决领土争端的主要手段。胜利者可以?#25351;?#22833;败者的土地,这是残酷的自然法则在国家间的表现。虽说中国人是热爱?#25512;?#30340;,但是中国人也不畏惧战争,应要做好战争的准备,一旦情势有变,为了?#27425;?#31062;国主权,要不惜一战。中国可以认定日本为?#33268;?#34892;为,中国行使自?#24266;?#20063;是《联合国宪章》赋予的一个国?#19994;?#22522;本的权利。可以?#25285;?#20891;事手段在解决领土争端的问题上?#20146;?#21518;的保障。笔者也比?#29616;?#25345;这种解决途?#19969;?
  小结
  近几年,我们在钓鱼岛主权问题上不知做了多少努力,先后和日方交涉多次,不要干扰我国领土主权。毋庸置疑,我国拥有足够的证据和历?#32439;柿现?#26126;钓鱼岛属于我国主权管辖?#27573;?#20043;内。目前,日本不厌其烦制造谬论称钓鱼岛是他们的地界,?#35797;从?#29705;球人享有,甚?#32451;?#35748;中国对钓鱼岛的主权与治权,本次论文针对日本对钓鱼岛的争议提起反驳和论证,并提出一些建议来解决钓鱼岛海域主权和治权的保护问题,期望能为维护我们国家主权和领土完整?#27605;?#33258;己的绵薄之力。

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<![CDATA[浅析国际法中的管辖权]]> Wed, 11 Oct 2017 07:47:17 GMT 浅析国际法中的管辖权

管辖即管理。在国际法中,管辖权是指一个国家合法、正当地对人、物、事件采取行动并进行管制的?#27573;В?#21482;有确定了某一个案件的管辖归属,才能对其进行裁决。如果连管辖问题都无法解决,那?#20174;?#22914;何解决案件中的法律问题与事实问题?但是由于每个国家都会尽其努力维护主权,对国家内部的人、物、事件?#21152;?#26377;?#32454;?#30340;管辖权而不受其他各国不合理的干涉,对外则意味着国家独立。每个国?#19994;?#27861;院在处理案件是都会本着从本国利益出发的立场来对案件进行分析与裁决,在这其中就有可能与其他国?#19994;?#21033;益产生矛盾,那么在?#33258;?#30340;国际关系,或者说利益关系中所产生的管辖冲突该如何解决?
  一、管辖权基本原则
  虽说各国有各国的利益追求,但毕竟国与国之间也?#21363;?#22312;着各?#25351;?#26679;的联系与交流,其中必然有着某种共同的需求。同时,每个国?#19994;?#21457;展也离不开一个相对稳定、和谐的国际大环境,这就促使国家逐渐希望能够建立某种具备共识的秩序与规则?#21019;?#21040;一种利益上的平衡。这?#21046;?#34913;也即?#21335;?#26377;关管辖权的基本原则。本文主要对属地原则和保护性原则进行分析。
  属地原则
  属地原则被称为属地优越权。国家在自己领土上行使主权可以说是国?#20063;?#38754;上最基本的权力,其他关于对人与物、事件进行管辖的规定则属于这一规定的派生或者相对来说是出于次要地位的。联合国大会在1949年通过的《国家权利和义务宣?#22278;?#26696;》中,做了这样的规定:各国对其领土以及境内之一切人与物,都享?#34892;?#20351;管辖的权力,除国际法公认豁免者不包括在内。
  那么在适用中,只要是在我国的领域?#27573;?#20869;实施犯罪行为的,?#38469;?#29992;于我國的法律,并且在我国航空器内、本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理船舶内犯罪的,也同样适用。如果某一犯罪的行为或其结果中有一部分是发生在我国领域内的,那么就也视作在我国领域内犯罪。
  从以往来看,国际法并没有阻止某一国家将管辖权扩大适用于在其国境之外的人、物或者事件等,在这一方面,国家一般享有较大的自由选择的权利,但也绝非是没有任何限制地,它会在某些场合受到一定?#21335;?#21046;与制约。大多数国家在法律中都规定了这一项习惯性?#21335;?#21046;条件,即当行使的管辖权是有关于“人”的时候,那么就需要该案件与要求行使管辖权的国家之间存在?#24515;?#31181;密切的联系,这种密切的联系可以是被告在该国拥有与诉讼有关的财产,又或是参加与这一诉讼相关的商业活动等等……
  (二)保护性原则。
  保护性管辖原则常常也被人们称为安全原则。这条原则是以本国重大利益遭到损害为前提、基础的,主要针对的对象是外国人,因为如果是本国国民实施的危害到本国利益的犯罪行为,那么必然适用我国的法律规定。
  从?#23548;?#26469;看,适用保护性原则有三个条件,一是行为要具备危害性;二是根据犯罪地的法律,这?#20013;形?#20063;要接受法律的处罚;三是按照法律规定要处以一定刑期的犯罪行为。在大多数情况下,受害国的管辖权还是需要通过引渡这种方式来实现,几乎全球?#27573;?#30340;国家在对外国人在他国犯?#24418;?#23475;其主权与安全的罪行都行使刑事管辖权。
  而在随着社会的变化以及国际环境的发展,许多犯罪行为都不只是在一个国?#19994;?#39046;域?#27573;?#20043;内,有可能在一个犯罪行为中涉及到多个国家,这种涉外性质的犯罪活动成为了近年来全世界都在关注的主要目标。薛?#36766;?#22899;士在国际法委员会上曾做过国际中国家行使管辖权的报告,其中提到:国家在主张其对域外的管辖权时,是在以本国的立法、司法或者是执行的一些管辖措施来管辖那些在境外使本国利益受到损害的人以及行为。从?#23548;?#20013;我?#24378;?#20197;发现,保护性原则虽然在许多国?#19994;?#27861;律上都有了立法规范,但是仍然还是停留在其作为原则而存在的阶段,而将保护性原则如何进行具体实施的法律制度以及相关规定相对来说还是?#36824;唤?#20840;的,甚?#37327;?#20197;说是有所缺失的,应当对其进行更为详尽的制度化与具体化设置。
  管辖权冲突
  仅从四个原则的字面意思来看,我们就可以得到国际管辖问题必然存在冲突的信息,管辖权冲突即是指在国际法主体之间由于对管辖权的看法不相一致而产生的国家间的矛盾与对立。
  在以往的?#23548;?#24403;中,主要由三种冲突形式,一是数个国家对同一案件依据管辖原则?#21152;?#26377;管辖权,由此产生管辖冲突;二是对一个案件任何国家对其都不拥有管辖权,或者是任何国际相关组织都不受理而产生的管辖冲突;三是某一国?#19968;?#22269;际组织对这一案件进行了受理,但有的国?#19968;?#20854;他国家对其审理结果并不认可、接受,由此产生管辖冲突。管辖问题究其根本可以说是国家主权的问题,而主权问题又是国际间交流往来中最为敏感的问题,每个国家都尽其所能保护其主权不受任何侵害,在主权问题上受?#25945;?#25112;时,往往会激起国?#19994;?#22859;起抵抗,由此从管辖问题转变为国家矛盾。
  但国际法的宗旨与原则要求其保持国际社会整体大环境的和谐与稳定,如果由于这些国际法中的规定而使国际间产生不利于和谐稳定的因素,那么国际法存在的意义就的确需要我们进行反思了。现今国际社会中,和谐与稳定是其主旋律,但也必然会存在不和谐之音,那么对于这些矛盾我们应当倡导用国际法相关制度规定合理妥善的去解决,坚决反对以国际管辖原则为依据插手他国内政,破坏国家与世界?#25512;健?#38500;此之外,任?#38382;?#29289;都有其不断发展完善的过程,现在的国际法虽然存在一些空缺与漏洞,但我们应当以长远的、发展的眼光?#21019;?#36825;些问题,相信这些问题终会得到解决。

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<![CDATA[中国民众抵制“乐天”的行为并?#27425;?#21453;国际法]]> Wed, 11 Oct 2017 07:46:25 GMT 中国民众抵制“乐天”的行为并?#27425;?#21453;国际法

【摘要】2月28日,韩国国防部?#36824;?#20013;方反对,正式与乐天集?#29275;ǎ↙otte Group,以下简称“乐天”)签署换地协议,根据协议,乐天将位于星州郡的高尔夫球場转让给韩国国防部用于部署“萨德”反导系统。此番行为引起了中国民众的强烈反对,乐天在华也因此遭遇大?#27573;?#32463;营危机。韩国产业通商资源部部长周亨焕3月5日表?#33606;?#38024;对中国对韩企业的“歧视”行为,韩国会依据国际法律,对任何违反中韩自由贸易协定(以下简称中韩FTA)和世界贸易组织(WTO)的?#36824;?#24179;行为采取行动。
  一、“萨德”反导系统的部署有悖国际法
  “萨德”全名为“?#35282;?#39640;空区域防御系统”(以下简称“萨德”反导系统)。美韩宣称,“萨德”反导系统的部署是为了应对日益紧张的朝鲜半岛?#36136;啤?#20294;是,据韩国统计局2014年12月11日发布的一项数据显?#33606;?#39318;?#38469;?#23572;及周边仁川市和京畿道人口2029年将增至2618万人,?#24049;?#22269;总人口的50.2%。而首尔到朝?#26102;?#22659;的距离只有40公里。一旦朝韩开战,对韩国造成最大威胁的并不是朝鲜的弹道导弹,而是火箭弹。火箭弹能覆盖韩国三分之二的人口。而萨德系统属于高空防御系统,主要用于拦截3500公里以上的中远程导弹,而朝鲜半岛从北到南也才1100多公里,这完全超出了“萨德”的反导?#27573;А?#22240;此,可以看出美国借朝核危机推进在韩国部署“萨德”系统,这?#23545;?#36229;出朝鲜半岛?#23548;史?#24481;需要,直接损害中俄战略安全利益。
  笔者认为,《美韩共同防御条约》已经违反了联合国集体安全机制和《联合国宪章》基本原则,?#20826;?#35813;条约的合法性和正当性,是当前维护中国安全利益的迫切和必要法律手段。
  联合国于1945年成立之初,便确立了禁止使用武力、?#25512;?#35299;决国际争端的原则以及忠实履行《联合国宪章》的义务,同时专门设立联合国安全理事会,制定裁军和军控等国际条约和协定,构筑联合国集体安全机本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理制。
  《朝?#37322;?#25112;协定?#38750;?#35746;后不久,1953年8月8日,美国为保?#21046;?#22312;朝鲜半岛的军事存在而与韩国缔结了《美韩共同防御条约》。随后,双方又于1954年11月和1955年5月先后签署《美韩关于军事和经济援助的协议记录》及《美韩关于建立兵工厂及重行生产军火最低限度设备的换文》。据此,美国在韩国保留大批军队,将大批武器运进韩国,在仁川等地建立军事基地;在汉城(现“首尔”)设立“韩美联合司令部”并多次举行联合军演。这一系列举措,也加剧了朝鲜半岛的紧张?#36136;啤?
  虽然美韩双方宣城,《美韩共同防御条约》完全是一种战略防御,符合《联合国宪章》第51条规定的自?#24266;ā?#20294;正如德国国际法教授德尔布鲁克所?#25285;?#20197;所谓集体自卫原则为借口建立军事同盟,构成了向传统均势概念和以均势维持国际?#25512;?#30340;战略倒退。其实,这些军事同盟的对峙自身已对世界?#25512;?#19982;安全构成新的威胁,严重破坏?#24605;却?#30340;联合国集体安全框架和目标,是人类在安全机制上的倒退。英国国际法教授劳特派特也认为:为了维?#36136;?#30028;?#25512;?#19982;安全,联合国安理会有权决定是否采取必要和足够的措施,而不是由行使集体自?#24266;?#30340;国家军事同盟来决定。以军事对抗等为目的的区域性条约不但无助于集体自?#24266;?#30340;谨慎行使,反而有碍于联合国集体安全机制,这是对集体自?#24266;?#30340;滥用。
  联合国集体安全的?#25165;?#24847;在摆脱权力“均势”之安全模式,而美国在安全战略中对其庞大复杂的联盟体系的借重,显然与现今联合国集体安全的设计思想相违背。《美韩共同防御条约》的签署严重危害了联合国集体安全机制,与联合国基本原则严重冲突。因此,该条约缺乏正当性,也不具有国际法效力。美国作为联合国安理会常任理事国本应忠实履行《联合国宪章》规定的义务,维护联合国集体安全制度,根据国际法、在《联合国宪章》的原则下,通过安理会解决地区和国际热点问题。以此类推,美国在韩国部署“萨德”系统更缺乏国际法依据,没有正当性。
  二、乐天在华遭遇经营危机
  据韩联社2月28日报道,韩国国防部与乐天签署了有关确保部署“萨德”反导系统的用地协议。根据协议,乐天向国防部出让旗下位于韩国庆尚北道星州郡的高球场以作为“萨德”反导系统部署用地。协议签署后,乐天集团在中国的经营所面临的困难集中爆发。
  自乐天集团决定为“萨德”提供部署用地开始,中国民众开始自发抵制乐天商店及产品,甚至有部分地区的民众在乐天门店前拉起横幅宣传抗议,以表达对乐天的抗议。与此同时,不少中国企业也暂停了与乐天集团的合作:聚美优品和卫龙等企业商品在乐天下架;京东、天猫等电商?#25945;?#30340;乐天网店也?#21483;?#20851;闭。此外,多家国内旅游企业也纷纷下架韩国旅游相关产品。另一方面,部?#20013;?#19994;协会也将在近期运用法律手段反击乐天在中国运营时的违法行为。3月3日,北京超市供应协会120余家供应商联合发起倡仪书,针对乐天超?#24615;?#20013;国违规收取高额进店费、条码费等问题,建议全国商业协会统一行动,共同维权。截至3月8日,共有55家乐天玛特在华门店暂停营业。
  除此之外,韩媒亦将中国政府?#21335;?#20851;执法行动归结为导致乐天在华经营受阻的一大原因。自2016年11月29日起,中国税务和消防?#26412;?#24320;?#32423;?#20048;天制果、乐天化学、乐天百货店、乐天玛特等中国各地的乐天子公司的生产工厂和流通卖场进行调查。韩国驻华大使馆称,调查对象包括了乐天集团上海中国总部以及北京、天津、沈阳、成都等地的150多家乐天店铺和营业场所。其中上海乐天中国总部接受了成立4年来最大规模的税务调查。3月6日,乐天集团发言人表?#33606;?#20048;天玛特在中国辽宁丹东、江苏常州等地的四?#19994;?#34987;检查并先后关闭。同日,由于虚假促销行为违法《价格法?#32602;?#20301;于北京市?#33889;汕?#36335;的乐天超市受到北京市发改委所开出的50万元行政处罚,并对乐天超市做出警告,责任其改正相关价格违法行为。除乐天外的其他韩国产品也受到了一定影响。例如,2016年11月,韩国对华出口的化妆品中有部分被中国海关认定为通关不合格产品,而遭到退货。面临这一系列的抗议行为,韩国产业通商资源部部长周亨焕3月5日表?#33606;?#38024;对中国对韩企业的“歧视”行为,韩国会依据国际法律,对任何违反中韩自由贸易协定(以下简称中韩FTA)和世界贸易组织(WTO)的?#36824;?#24179;行为采取行动。


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<![CDATA[国际法上的国?#19968;?#20813;问题理论研究]]> Wed, 11 Oct 2017 07:45:42 GMT 国际法上的国?#19968;?#20813;问题理论研究

国际法上的国?#19968;?#20813;,是指一国的行为及财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。该制度具有古老的历史渊源,至今仍具影响力。先是2005年初开放签字的《联合国国家及其财产豁免公约?#32602;?#28982;后是2012年国际法院?#38376;?#30340;德国诉意大利案,以及一系列以我国国家、地方政府为被告的案件,使得国?#19968;?#20813;日益?#36824;?#27880;。
  一、国?#19968;?#20813;的历史发展
  (一)豁免制度的萌芽阶段
  国?#19968;?#20813;制度在?#20998;?#20197;外的各个早期文明中并没有明确体现。在西方历史上,豁免这一原则与民族国?#19994;?#20852;起同步。大多数学者将1234年罗马教皇格里高利九世的教谕“平等者之间无司法管辖权”(par in parem non habet iuridictionem)作为管辖的理论基础。[1]指明各个国王间不能彼?#26031;?#36758;。而民族国家兴起后,此教谕被赋予了更为鲜明的含义:国家之间是平等的,如果一国法院对另一国要求管辖,就可能意味着一国高于另一国,这显然不合?#30465;9识?#20174;逻辑上推出了国家享有主权豁免。 本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  (二)国?#19968;?#20813;的发展阶段
  19世纪时,国家垄断了贸易、铁路、海运和邮政服务等?#22530;?#27963;动[2],国?#19994;?#19968;?#34892;形?#19982;财产均免受外国法院的司法管辖,国家可以对所有外国法院的诉讼援引管?#20132;?#20813;,国际社会广泛适用绝对豁免原则。这种主张得到了西方诸“文明国家”的普遍肯定并在法院判决中得以贯彻。美国联邦法院1812年审理的“斯库?#21040;?#26131;号案”(Schooner Exchange Case)[3],英国法院1820年审理的“弗莱德里?#36865;?#23376;号案”(The Prince of Frederik)[4],法国最高法院1849年审理的“西班牙政府诉卡索案”(Government of Spain V. Casanx)[5]等都體现了绝对豁免的原则。
  (三)国?#19968;?#20813;的退缩阶段
  19世纪晚期开始,国家在经济方面的介入越来越多,一些?#20223;?#22269;?#20063;?#20877;希望国?#19994;?#20219;何行为都得?#25945;?#27530;对待,开?#32423;?#22269;家行为进行区分,于是产生了限制豁免。政治、军事、外交等直接出于主权的统治行为享有国?#19968;?#20813;;而出于营业目的的商事交易行为则不享有国?#19968;?#20813;。
  直到一战前,除意大利、比利时、荷兰和埃及等少数国?#19994;?#27861;院主张限制豁免,绝大多数国家?#38469;?#37319;用绝对豁免理论。意大利那不勒斯最高上诉法院审理的“费索拉公司诉奥地利案”是公认的最早的一起涉及限制豁免理论的案件。二战后,西方国?#19994;?#22269;际法学者对绝对豁免进行了猛烈批?#26657;?#21508;国政府也相?#25506;?#21463;了限制豁免。[6]美国国会于1976年通过的《外国主权豁免法》首次将限制豁免以国内立法的形式确定下来;1976年英国枢密院审理的“菲律宾海军上将号案”(the Philippine Admiral)和1977年英国上诉法院审理的“特伦德克斯贸易有限公司诉尼日利亚中央银行案”(Tredtex Trading Co. V. Central Bank of Nigeria)表明:英国政府已经开始赞同限制豁免理论,这一点在1978年的《国?#19968;?#20813;法》得到了进一步证实。之后,加拿大、新加坡、?#31361;?#26031;坦等国纷纷制定类似法规,进一步肯定了限制豁免。
  二、国?#19968;?#20813;的否证
  无论是绝对豁免还是限制豁免,“国?#19994;?#20027;权行为可以得到豁免”这一点为国际社会所承认。但是,需要进一?#38454;?#38382;的是,国?#19968;?#20813;的理论基础何在以及是否仍旧稳固?
  关于国家及其财产享受豁免的原因,国际礼?#30431;怠?#22269;家主权说以及治外法权说和国家间彼此互惠说等,学术界存在着不同的解释。可是,这些学说中表达的国际关系中的价?#25285;?#19981;必然用豁免的方式来支?#29275;?#35905;免也并不能充分表达之。
  (一)国?#19968;?#20813;制度不能证明其目的合理性
  国?#19968;?#20813;的目的不外乎可以归纳为:其一,国家工作的正常进展;其二,保证国?#19994;?#23041;?#24076;?#20854;三,保证国家间的平等。
  就理由一而言,一个没有豁免的制度体系不必然阻碍国?#19994;?#27491;常活动。正如现代公司并不享有豁免,但是其活动仍能顺利开展。理由二本身就可以打上问?#29275;?#22269;家需要威严做什么?国家若是横行霸道的恶魔或者独裁专断的家长,这种威严可能有利于命令的执行,但也会根本导致人们的愤恨从而动摇统治根基;国家若是一个理性决策的体系,这种威?#40092;导?#19978;并不必要,它自然会获得公众的信赖。[7]就理由三而言,国家之间的平等主要来自于国家之间通过民主方式共同协商有关问题。换句话?#25285;?#21363;使没有豁免这一层防护罩,国家之间依然平等,正如公民之间没有所谓的豁免,其平等依然受法律保护。
  (二)对私权的日益重视使得国?#19968;?#20813;的天平失衡
  随着对私权的日益重视,私人的地位提升,这就要求国家在法治?#27573;?#20869;行为。而国?#19968;?#20813;,?#30431;?#20154;寻求正义与救济的可能性在程序上被阻断,这是一个法治社会所不能鼓励的。“给予诉讼豁免,?#23548;?#19978;等于对于本来可能是法律上?#34892;?#30340;求偿,拒绝给予法律上的救济。”[8]所以,私人与国家一样,需要站在法律价值的最高点上受到保护,而不应以国?#19968;?#20813;来排斥私人获得法律救济的权利。
  (三)对国家及主权的再认识使国?#19968;?#20813;的理论基础发生动摇
  从理论之间的联系来看,主权豁免理论建立在主权绝对的观念基础上。让·博丹《论共和国六卷书?#32602;?ldquo;主权?#20146;?#39640;的权利,不受法律限制。”主权被赋予了对内最高,对外独立的特征。可是以客观、历史的视角来看,国家正在走下神?#22330;?#22269;家仅仅是对于利益进行地域性划分的一种维度;主权也仅仅是为了完成公众的信托的一?#36136;?#27573;。
  再者,现代的司法管辖已经并不意味着屈从,而仅仅是判断是非曲直的手段。只要国家间彼此同意在公平合理的法治原则下妥善处理涉及国?#19994;?#32416;纷,并不会导致国家间法律地位的不平等。


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<![CDATA[国际法视角下的海外代购中?#21335;?#36153;者权益保护问题]]> Wed, 11 Oct 2017 07:44:56 GMT 国际法视角下的海外代购中?#21335;?#36153;者权益保护问题

电?#30001;?#21153;的?#35813;?#21457;展催生了国内海外代购①的狂潮。?#27605;攏?#28023;外代?#26680;?#20046;成为了时尚的代名词,而海外代购的规模也是不容小觑。据有关数据显?#33606;?#20174;2010年至今,中国海外代购的市场规模不断攀升,从最初的120亿元、265亿元、483亿元、700亿元到超过1 500亿元。2010年9月的雅培奶粉全球召回事件,引发人们对海外代购中被代购者(消费者)权利保护问题的思考。在海外代购中,被代购者(消费者)处于弱势地位,他们的隐私权、公平交易权、知情权、安全权、求偿权等常常受到侵?#31119;?#22914;何在海外代购之识别消费者身份、如何对海外代购中消费者的权益进行救济引发我们的思考。
  一、海外代购多重法律關系中消费者身份的确认
  海外代购?#23548;?#20013;涉及到代购者(名义购买人)、被代购人(商品的?#23548;?#36141;买人)和商品出卖人之间的关系。代购者与商品出卖人之间是买卖合同关系,而代购者与被代购者之间是委托合同关系还是买卖关?#30340;兀?#26681;据我国《合同法》第二十一章关于问题合同?#21335;?#20851;规定,委托合同是委托人和受托人?#32423;ǎ?#30001;受托人处理委托人事务的合同。在委托合同项下,受托人基于对委托人信任办理委托事务,遵守委托指示行事,受托人负有报告和转?#36843;?#21033;的义务;委托人负有支付费用、付酬、?#29548;?#20041;务。由此可见,委托合同具有明显的人身性质,委托合同中的受托人应当按照委托人的指示进行委托事务,委托合同是典型的劳务合同,委托合同可以是有偿的也可以是无偿的。基于如上分析,代购人的采买行为应该发生在其接受被代购人的?#23548;?#22996;托之后,依据被代购人的?#23548;?#22996;托而购买其指定的商品。而?#23548;?#20013;,我们所见到的海外代购常常是这样的一种情形:代购人通过一个电商?#25945;?#23637;示其代购的商品,被代购人进行选择然后进行代购。因此,笔者认为,?#23548;?#20013;的海外代购中代购者本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理与被代购者之间的关系,应依据委托与代购行为发生的时间先后进行不同的识别:如果是先委托然后发生具体采购的,代购者与被代购者之间的关系应识别为委托合同关系;如果是代购人先展?#26087;?#21697;,被代购者选择,然后进行采买的,代购者与被代购者之间的关系应识别为买卖合同关系。这样在海外代购?#23548;?#20013;,就存在两个买卖关系,一是代购者与商品出卖人之间的买卖关系,一是代购者与被代购者买卖法律关系。将代购者与被代购者之间的法律关系界定为买卖关系,此时,代购者就是商品或服务的经营者,而被代购者?#32479;?#20026;了消费者。本文中被代购者与消费者称谓等同使用。
  二、海外代购中侵犯消费者权益的情形
  (一)海外代购侵犯消费者的知情权
  消费者有权知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况。②海外代购中,消费者更多的是通过代购者展示的图片和宣传声势推测相关商品的信息,?#20174;?#20195;购者与被代购者间的信息不对称、地位不平等,消费者常常因图文描述与商品实物不符购买到质量?#33267;?#30340;商品,因经营者违背告知义务而忽略或不知退换货中的责?#21361;?#22240;没有显著提示而使消费者在电子购物?#25945;?#28857;击中被动接受了对其不利的格式条款。在海外代购中,因代购者拒绝向被代购者提供经营地址、联系方式、安全注意事项、售后服务等,而导致消费者无法正常行使权利。
  (二)海外代购侵犯消费者的公平交易权
  消费者有权在购买商品、接受服务时,获得质量保证、价格合理、计量准确的公平交易条件,有权拒绝经营者强制交易行为。①在海外代购低价交易中,一般代购者控制交易、设定利于自己的格式条款、利用被代购者低价交易心理破?#21040;?#26131;的公平性。很多的海外代购纠纷未能解决?#20174;?#20195;购者对公平交易义务的默?#23613;?
  (三)海外代购侵犯消费者的隐私权
  通过电子?#25945;?#36827;行的海外代购,前提是被代购者需要填写大量的个人信息,这样代购者轻易就收集到被代购者信息并使用,如果其不履行保密义务,泄?#19969;?#20986;售或非法向他人提供,则可能侵犯消费者的隐私权。海外代购侵犯消费者的隐私权行为可以表现为过度收集消费者个人信息、非法分析消费者的个人信息而获得为披露信息用于生产经营、非法交易消费者的个人信息等。
  (?#27169;?#28023;外代购侵犯消费者的安全保?#20808;?
  海外代购中依赖电子?#25945;?#33268;使消费者在购买、使用视频和接受服务时其人身、财产安全无法保障。电子?#25945;?#34394;拟的交易环境安全性极为重要,因为网上消费欺诈时有发生。
  (五)海外代购侵犯消费者的求偿权
  海外代购中,消费者因购买、使用商品和接受服务而受到人身、财产损害时,因不知经营者代购者?#21335;?#20851;信息,常常遭遇不被理睬的?#38480;?#22659;地,在电子?#25945;?#32500;权不力的状态下,常常难以实现求偿权。例如国内的?#21592;?#32593;,买家在注册时一般?#27982;?#26377;注意到在?#30701;员?#26381;务协议》中的“您与?#21592;ζ教?#30340;经营者均同意以被告住所地人民法院为第一审管辖法院”,消费者在不知情的情况下同意了协议管?#25945;蹩睿级?#31649;辖法院为杭州市余?#35760;?#27861;院。同时,海外代购消费者还会遭遇退货?#36873;?#20030;证难和求偿难的境地。
  三、海外代购?#21335;?#36153;者权益救济
  (一)赋予反悔权,实现消费者的退货权
  消费者的反悔权是消费者在合同订立后一定期限,可以不经代购者同意、不以?#23548;是?#26435;为前提,享有解除合同的权利。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条规定,对于网络、电话、电视、邮购等方式销售商品的,消费者有权自收到商?#20998;?#26085;起七日内无需?#24471;?#29702;由退货。同时,我国消费者权益保护法规定了消费者定做的、鲜活易腐的、数?#21482;?#21830;品及根据商品性质并经消费者在购买时确认不?#36865;?#36135;的商品不适用消费者反悔权的除外情形。1997 年欧盟的《关于远距离合同中消费者权益保护指令》赋予消费者在规定期限内享?#24418;?#26465;件解除合同的权利。2011年的欧盟第83号法令?#26029;?#36153;者权利指令》强调消费者反悔权的保护,《指令》赋予消费者14天及经营者未预先注明14天?#34892;С废?#26399;?#27605;?#26377;12个月的反悔权期限。《指令》规定,易腐易变质的商品、市场价格易变的商品,消费者同意放弃后悔权并已经开始履行的服务,因商品卫生或健康原因而不适合退货的开包的商品等,消费者不能行使反悔权例外情形。海外代购?#23548;?#20013;,消费者的反悔权行使受到了不?#36865;?#36135;、商品完好、特别?#32423;?#31561;制约。


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<![CDATA[大陆架划界原则的国际法?#23548;鵠]> Wed, 11 Oct 2017 07:44:17 GMT 大陆架划界原则的国际法?#23548;?/p>

由于国际法与国内法在制度完善程度上存在的差异,一般而言,?#29616;?#22269;内法上的法律适用,国际法具有多样性与碎片化的特点,在适用法律时需要加以甄别。
  一、概念
  根据自然科学上的定义,大陆架是大?#36739;?#28023;洋的自然?#30001;歟?#26159;陆地的一部分,是指邻接和围绕大陆领土坡度比较?#20132;?#30340;浅海地带,平均坡度0.1°,平均深度133 ?#20303;?#27861;律上的大陆架起始于领海的外部界限,终止于大陆边外缘的海床和底土,包括了地质学上的大陆架、大陆坡和大陆基,强调了从国家自有权利划分大陆架海域。同时在国家海域划界中,大陆架还包括着自然?#30001;?#30340;外大陆架海域,根据《联合国国际海洋法公约》规定:"沿海国的大陆架包括其领海以外依陆地邻土的全部自然?#30001;歟?#25193;展到大陆边缘的海底区域的海床和底土,如果从测算领海宽度的基线?#31185;?#21040;大陆边外缘的距离不到200 海里,则扩展到200 海里,大陆架的外部界限不应超过从测算领海宽度的基线?#31185;?50 海里,或不应超过连接2500 米等深线100 海里"。不同国家之间的大陆架权属?#27573;?#19981;会精确到绝无重叠,而这些重叠区域的?#27573;А?#36164;源权属正是两国之间争议的关键,因此选择怎样的原则进行划界也是重中之重。
  二、大陆架划界原则的国际法?#23548;?
  (1)公平不等于平等。大陆架的划界与复杂多样的海域?#32431;?#21450;其他因素密切相关, 例如海岸曲折变化, 海底地?#20351;?#36896;, 岛屿分布位置, 以及各种历史因素等。如果要强制要求各国达到划界的完全平等, 如在海洋法中?#21335;?#37051;和相向国?#19994;?#28023;域划界采用的中间线方法划界就是一个例证。这样做的结果只能导致划界的?#36824;?#24179;, 从而违背国际法的基本准则。单纯的形式上的平等难以实现公平, 必须强调实质平等才能实现公平。因此, “公平并不意味着平等。决不存在完全重塑自然面貌的问题,而且公平并非要求对不临海的国家也?#25351;?#19968;块大陆架区, 也不能将一个海?#26029;?#24191;阔的国家与一个海?#26029;?#26377;限的国家相提并论。” 除了自然地理因素, 在政治上, 各国的发展也都不一样。传统国际法认为只?#24418;?#26041;国?#20063;?#26159;“文明国家”, 才是国际法的主体, 按照这样的观点, 必然产生国家之间法律地位的不等, 现代国际法本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理认为所有的主权国家, 不论大小、强弱、贫富, 不论其政治、经济和社会制度如何, 在国际法上的地位是完全平等的, ?#38469;?#25991;明国家。所以从机会均等这一角度出发, 强调主体地位的平等。虽然所有国家在法律面前一律平等并享有平等待遇的权利, 但公平并不一定意味着平等,也不是企?#21450;?#33258;然造成的不平等试图变成平等,也不存在真正意义上的公正分配。因此, 公平就是在承认主体地位平等的前提下, 尊重客观现实, 承认?#23548;什?#24322;, 从而实现主体利益。
  (2)实现公?#20132;?#30028;?#21335;?#20851;情况。涉及公?#20132;?#30028;的有关情况, 也可以说有关理由, 原则上是没有限制的, 包括各种与划界有关的因素, 以及其他可能提出的理由。但是, 这些理由必须与大陆架有关, 与公平原则有关。国际法院强调必须平衡所有相关因素的过程以及对不同的原则要给予不同的重视, 并且要根据个案的不同情况考虑不同的因素。为了达到公平的结果, 必须考虑到划界海域的特殊情況包括历史、地貌、地?#30465;?#33258;然生态系统、经济、政治等各种因素, 航行权、捕鱼权、采矿权?#25512;?#20182;历史性权利, 划界海区自然?#32431;?#21450;地?#20351;?#36896;, 海岸外形, 岛屿的地理位置, 面积和人口, 不可?#25351;?#30340;石油天然气矿床, ?#26029;?#38271;度与海域面积的合理比例, 深海沟等。国际法是发展的, 体现公平原则相关情况因不同的划界案例而不同, 没有一成不变的东西。
  (3)等距离/中间线方法不是一条法律规则, 而只是一?#21482;?#30028;方法公平是一般法律原则, 但还需要?#19994;?#20855;体适用的规则, 而等距离/中间线就是出自于公平的规则。在已经划定的海洋边界中, 大部分是用等距离/中间线方法, 或调整的等距离/中间线方法划分的。?#20808;唬?“等距离划界方法是一种非常便利的方法。在很多情况下, 它的使用是必要的。?#36824;?#20854;结果有时会何等的单一, 等距离的方法则构成一种几乎可在所有情况下都能使用的方法。它还具有一种优点, 即如果?#34892;?#35201;, 任何制图员事实上都能够在?#23454;?#30340;地图或海图上描绘出这样的疆界”。但是, 等距离方法在很多情况下会造成?#36824;?#24179;。例如北海大陆架?#27010;?#20915;书中?#25285;?ldquo;海?#26029;?#19978;最?#24863;?#30340;不规则现象都会被等距离线自动地夸大。因此, 在?#27982;?#25110;凸面海?#26029;?#30340;情况下, 这种不规则越大和划界区域距离海?#23545;?#36828;, 所产生的结果就越不合理;因而, 对于这种自然地理构造的后果的增大必须予以纠正或尽可能给予补偿,否则就会产生?#36824;?#24179;。”也正因为此, 许多划界协议不是?#32454;?#20351;用这种方法, 而是根据各个不同案例的情况, 作?#23454;?#35843;整, 形成调整的等距离线/中间线方法。就如在巴巴多斯—巴哈马海域案中, 国际法院指出:“等距离线并不是一条绝对的不可调整?#21335;擼?在国际?#23548;?#20013;, 它只是一条在开?#38469;本?#35201;根据相关环境而作出相应的调整以达到公平解决的暂时?#21335;摺?rdquo;正因为等距离/中间线方法自身所具有的不可避免的弊端, 不适用于任何情况下的大陆架划界, 因此, 它不是一条法律规则, 而只是一?#21482;?#30028;方法。国际法院北海大陆架判决书中?#25285;?ldquo;这些因素本身还不足以使该方法成为一条法律规则,从而把人们对使用该方法的结果的承认看成是在所有情况下, 必须履行的义务。” 距离划界法并不是一个强制性?#21335;?#24815;规则。它不过是从属于公平原则、受公平原则支配的一?#21482;?#30028;方法, 它的地位自然也无法与公平原则相比。只是在使?#20040;?#21407;则可达到公平结果时,才选择使用的方法。
  公平的概念始终起着主导作用。《公约》第83 条规定的“达到公平解决”一语, ?#23548;?#19978;是对公平原则的另一?#20013;?#24335;的确认和肯定。有的学者指出, 这一规定简化了微妙的公平原则, 它是通过提及“国际法”而表示的。?#27604;唬?《公约》未对公平原则做出一个明确的规定, 不能不说是一个?#27605;藎?但它与国际?#23548;?#30830;立的公平原则所包含的法理是一致的, 即强调划界的最终目标是求得公平解决。

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<![CDATA[国际法下的中国南海问题]]> Wed, 11 Oct 2017 07:42:53 GMT 国际法下的中国南海问题

中国南海海域的主权问题近些年以来得到国际社会各界广泛关注,也得到国际法学界广泛关注。二零一三年菲方向联合国海洋法法庭(International Tribunal for the Law of the Sea)提出了对中国的“仲裁”;二零一六年七月十二日,海牙国际仲裁法庭作出了关于南海问题的最终裁决,否定多年来国际社会普遍认可的“九段线”立场,并宣称中华人民共和国对南海海域没有“历史性所有权”,将南海问题推向了新的热度。中国、菲律宾、越南等六个国家在南海海域主权主张问题上的主张与依据都不太相同。本文拟以菲律宾南海海域非法仲裁案的有关国际法分析为例证,就南海海域主权争端的由来及中国对南海主权主张的具体内容和法律依据运用国际法知识进行?#25945;幀?
  一、南海主权争端的由来
  (一)南海及南海诸岛的地理概貌、历史概述
  南海又被国际社会称之为南中国海,位于中华大地的南边,南海北至两广、海南、福建和台湾,广东的南澳岛?#25945;?#28286;岛的南边作为南海与东海的界限,东边到菲律宾群?#28023;?#35199;边与马?#27425;?#20122;群岛连接。在这片南海海域上,布满大小岛屿、?#21040;浮?#26263;?#30149;?#26263;?#22330;⑸持蓿?#20854;中中国拥有主权的有东?#22330;?#35199;?#22330;?#21335;沙和中沙四大群?#28023;?#21450;其他一些小?#28023;?#22269;际社会统称为“南海诸岛”。南海诸岛地处热带地区,地势低且平,温度高雨水充足,十?#36136;?#21512;热带生物的生长。南海海域的鱼类资源十分丰富,有大小黄鱼、海龟等多种海鱼,因此南海是一个富饶的渔场。南海海域的?#25512;?#34164;藏?#32771;?#20026;丰富,根据首次统计估算南海海域海底的石油蕴藏量达到了惊人的二百亿吨。海底资源还有多种金属矿产?#35797;础?#21335;海诸岛的生物、?#25512;?#30719;产、旅游等资源极为丰富,是现代社会发展科技进步之必须。社会效益和经济效益巨大。
  南海的名字很早?#32479;?#29616;于中国古籍。周朝诗经《江汉》中?#20889;?#31867;记载:“江汉之?#22467;?#29579;命召虎;式辟四方,彻我疆土。匪本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理?#30031;思?#29579;国来极。于疆于理,至于南海。”也就是?#25285;?#21335;海从周朝起,就是中国的。谢承的《后汉书?#36153;?#23386;和吴万震的有关书籍李昉的《太平御览?#26041;?#21335;海称之为“涨海”。从梁朝开?#38469;?#29992;南海的名称。因此在一千五百年前中国人民已经发现了南海及南海诸?#28023;?#24182;把南海称为“涨海”、“南海”;将南海诸岛称之为“?#27721;?#24030;”。
  (二)南海诸岛主权争议的由来
  中国及中国台湾?#23548;士?#21046;西?#22330;?#20013;沙及东沙群岛。因此中国南海海域主权的争议在于南沙群岛?#26696;?#36817;海域。?#40644;?#25112;争失败后,一八四一年清政府签订《南京条约?#32602;?#19968;八八五年和一八八六年越南缅甸分别沦为法国、英国殖民地。西方殖民主义国家从此开始企图瓜分中国。一八六七年法国的官方调查船测绘了南沙群岛海域;一九三三年法国殖民者的舰艇侵犯了我国南沙群岛的部分岛?#31119;?#19968;九四七年法国军舰企图登陆西?#21576;?#36133;。一?#20284;?#20845;年英国政府官方的水路调查船对南沙群岛海域进行了深度全面的测绘。一八八三年的春天德国人对我国清政府管辖下的南沙群岛海域进行了测绘被清政府抗议制止。一九一七年日本海軍借所谓考察之名占领六个小岛。一九三三年日本非法抢夺我国南沙群岛海域的部分岛屿,并且擅自更改其为“新南群岛”,并与?#25991;?#21521;外界宣布占领。这就是南海诸岛主权争议的由?#30784;?
  (三)南海诸岛主权争议国?#19994;?#20027;张及非法占领?#21335;?#29366;
  随着二战的结束,殖民国家归还非法占领的我国南海岛屿。但是在近些年南海周边海域国家意图?#21152;形?#22269;领土主权之下的南海诸岛。现代社会发展最稀缺的就?#20146;?#28304;,南海如?#21496;?#22823;的藏宝库?#27604;?#20063;引起了各国争夺。同时南海也是重要的战略通道。越南、菲律宾等国家通过武力抢占了南海海域的部分岛?#31119;?#38144;毁了中国在南沙群岛海域岛礁的主权标识。阻扰中国在南海作业的渔民。在南沙群岛海域中,处于中华人民共和国控制?#27573;?#20869;的只有九个岛屿,?#29615;?#24459;宾等五个国家所占的高达四十五个。越南抢占了二十九个南沙岛屿,是五个国家中最多的。菲律宾占了四十五个中的八个,马?#27425;?#20122;占了其中五个,文莱占了其中两个。中越南海主权争端是一九七三年至一九七四年侵占南沙群岛的南子岛、景宏岛等七个岛屿并派军驻守。一九七五年至一九九一年越方抢占南海海域岛屿二十七个。中国与马?#27425;?#20122;南海海域主权争端是二零零八年马方政府官员纳吉巡视了燕子岛并宣示主权。中菲南海海域争端以黄?#19994;骸?#20013;业岛等为主的南沙岛礁之争,一九九四年以前菲方从未对黄?#19994;?#23646;于中国的立场表示异议。一九九四年《联合国海洋法公约》关于专属经济区的法规颁布,菲律宾以黄?#19994;?#22312;其二百海里专属经济区内,并且叫嚣菲律宾对黄?#19994;?#25317;有主权。
  二、菲律宾单方面提起的南海问题仲?#35980;?#20915;违反国际法
  2016年7月12日海牙国际仲裁法庭对菲律宾南海问题的仲?#35980;?#20915;作出之后,中国政府重申了中国政府的严正立场:中国政府不接受、不参与、不承认菲律宾单方面提起的中国南海问题国际仲裁案及仲?#35980;?#20915;结果。中国政府的严正立场正?#20146;?#23432;了国际法,维护了国际海洋法的尊严与法律权威,赢得了国际社会的广?#21644;?#24773;和支持。
  (一)中国政府的立场完全符合国际法
  中国作为国际海洋法的缔约国,在加入国际海洋法的条约中即作出了对于事关国家主权权益不接受、不参与仲?#35980;?#20915;的排除性声明。中国政府不接受、不参与菲律宾单方提起的南海问题国际仲裁案,正是?#32454;?#36981;守国际法。
  (二)菲律宾单方面强行提起南海问题国际仲裁案违反国际法
  一是菲律宾违反了国际海洋法公认的仲裁须由双方共同同意接受和参与仲裁的国际法准则。二是菲律宾在得知中国明确的严正立场后,仍然一意孤行,强行提起国际仲裁违反国际法。三是海牙国际仲裁法庭并不是国际法院,其临时组建本身即违反了国际法。四是海牙国际仲裁法庭非法受理菲律宾单方面强行提起的南海问题仲裁案本身即违反了国际法。因为其仲?#35980;?#20915;的问题名义上是岛礁的标准问题,?#23548;?#19978;是事关国?#19994;?#20027;权问题。五则是海牙国际仲裁法庭的法官组成违反了国际法关于法官产生的有关规定。依国际公认的国际法,国际仲裁法庭的法官组成须由参与仲裁的双推荐及依法指定产生。而海牙国际仲裁法庭的法官仅由菲律宾单方面推荐及由有关法官指定,显然违反国际法。六是海牙国际仲裁法庭的裁决程序违法。海牙国际仲裁法庭强行非法行驶仲裁管辖权及强行非法作出仲?#35980;?#20915;,明显违反国际法程序法。七是背离历史、法律事实明显的不客观?#36824;?#27491;不平等。海牙国际仲裁法庭的法官们对中国及南海的历史事?#23548;?#19981;熟悉,也不尊重,特别是对太平岛历史以?#20174;?#28129;水、有农耕种?#30149;?#36866;合人类居住生存的事实,不调查、不客观,枉法?#38376;校?#25439;害中国的主权权益,明显违反国际法。综上所述,海牙国际仲裁法庭对菲律宾单方面强行提起的国际仲?#35980;?#20915;,强行作出的仲?#35980;?#20915;违反国际法。中国政府不接受、不参与、不承认菲律宾单方强行提起的南海问题仲裁案及仲裁结果,有充分的国际法依据,中华人民共和国尊重和维护国际法的立场应当得到国际社会各界尤其是当事各国的广泛理解和尊重。事实证明,中华人民共和国的立场是完全符合国际法的有关规定的。


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<![CDATA[试论?#20998;?#38590;民危机中的国际法问题及其解决途径]]> Wed, 11 Oct 2017 07:42:02 GMT 试论?#20998;?#38590;民危机中的国际法问题及其解决途径

一、难民概念
  根据《关于难民地位的公约?#32602;?#20197;下简称“公约”),以及《难民议定书?#32602;?#38590;民是指那些因有正当理由害怕因为种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或拥?#24515;?#31181;政治看法的原因留在其本国以外,而且是由于此项畏惧而不能或不?#40092;?#35813;国保护的人;或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或由于上述害怕不愿归国的人。
  二、不推回原则
  难民不推回原则是指依申请获得难民地位的人,在缔约国内可拥?#24515;?#27665;待遇,不被退回,其人身自由与安全有很大程度上可能性被?#32676;?#30340;地方。1951年在公约出台前,不推回原则早已被各个国家作为国际习惯,从而应用到难民问题的解决当中。其作为一种全球的共同认识,这不仅来自于其承担的国际义务,更是来?#20174;?#23545;人性、人道主义的考量。一般来?#25285;?#19981;推回原则主要包括三个方面:边界不拒绝、不引渡和不驱逐。
  (一)边界不拒绝
  在国际法中,边界不拒绝是指国家对于外国人没有收容义务,外国人也无权随意入?#31216;?#20182;国家。在难民法中,边界不拒绝则指国家负有接受入其国家境难民的义务,无论该难民是否取得难民合法地位或是享有该国的入境权。
  (二)不引渡
  国际社会对不引渡条款是否应被纳入不推回原则中并没有一致结论。从近些年的国际法?#23548;?#26469;看,不引渡条款适用不推回原则是公约国的通常做法。
  (三)不驱逐 本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理
  公约第32条,专门规定了不驱逐内容的条款。即,只?#24418;?#38590;民提供居留场所才能保障难民进一?#20132;?#24471;其他权利。所以,第32条实则是针对难民人权的保护条?#30591;?#36890;过稳定的居所保障难民正常生活,才能最终保障难民的人权,体现了对国际人权精神的尊重。
  不推回原则也有有例外,即公约第33条第2?#30591;?ldquo;如有正当理由认为难民足以危害所在国的安全,或者难民已被确定?#24418;?#29359;有特别严重罪行从而构成对该国社会的为限,则该难民不得要求本条规定的利益。”
  三、不推回原则的困境与解决途径
  (一)不推回原则的困境
  不推回原则仅仅要求有关国?#20063;?#23558;难民?#31361;?#33267;?#32676;?#22269;,并为确立对难民的长期庇护;而且,难民不推回原则的轮廓目前仍不清楚,各国在对不推回原则进行解释时,在认定难民的身份和?#27573;?#26102;,?#24895;?#20104;过多的主观意向,多倾向于国家利益。尤其是面临大规模难民潮的情形下,国际自由裁量权仍居于主导地位。
  (二)解决途径
  (1)充分发挥联合国难民署等机构的作用
  联合国难民署是如今国际组织当中担?#26412;?#21161;难民工作最关键、最重要的国际组织,但该组织救助工作每每因为谈及国家主权问题而被一些国家滋扰。?#35782;?#19979;一步工作应当是加快对联合国难民署等国际组织机构及其运作方式的完善,协调好主权问题与救助工作所引发的“主权让渡问题”,从而提升难民署等国际机构的功能有力发挥和机构间的默契配合。
  (2)完善立法
  世界各国与国际组织应进一步完善国际难民相关法规、原则,减少甚至消除国内法律、法规与国际难民问题相关法规、惯例的抵触。特别是进一步明确不推回政策,与?#26412;?#36827;,适应国际难民形势发展的需要。国际社会应加强在难民法规、惯例上的沟通,通过联合国等国际组织的努力,解决难民保护的国内外合法问题。另外,在当前国际体制下,对不履行义务的国家缺乏强有力的?#38469;?#25514;施?#32479;徒?#25163;段,只是以各国主动的方式来承担难民救助责?#21361;?#23545;缓和难民形?#30130;?#35299;决难民危机,起不到关键作用。因此建立相应的难民义务承担机制以及义务不履行?#22836;?#26426;制,也是十分必要的。
  四、结语
  引用联合国难民署报告的一句话,“不应该有一个家庭,因战争而被拆散”。?#25512;?#21644;发展始终是当今世界的主题,当?#25512;?#36973;到破坏、法制无法保证的时候,难民问题就必然会出现。难民问题,是全世界共同面临的问题。国际社会既要从难民输出国出发,帮助改变本国民生,同时也要加强国际合作,对法律上的既有制度进行改革与调整,全世界各國通力积极合作,最终使难民危机不再是困扰全世界的一个问题。

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<![CDATA[中国与邻国海洋划界的国际法问题分析]]> Wed, 11 Oct 2017 07:41:27 GMT 中国与邻国海洋划界的国际法问题分析

一、中国面临的海洋划界争端
  我国地理覆盖面积大,既是一个陆域大国,又是一个海洋大国。我国由北向南与朝?#30465;?#38889;国、日本、菲律宾、马?#27425;?#20122;、文?#22330;?#21360;度尼西亚和越南等国相邻。由于海域?#21335;?#31364;,加之我国与邻国之间在海洋划界的原则、方法、具体界线的划定等方面存在?#21046;紓?#36824;有诸多的历史原因,致使我国与黄海、东海、南海的海上邻国之间的海洋权?#23159;?#30462;非常突出。这严重阻碍了我国经济的发展与周边环境的稳定。因此,解决中国与邻国海洋划界问题迫在眉睫。本文根据《联合国海洋法公约》的规定以及国际司法?#23548;?#25552;出了我国当今在海洋划界中应该坚持的基本原则以及划界方法,试图探寻解决中国海洋争端的路?#19969;?
  二、中国海洋划界争端的国际法解读
  根据海洋划界的国际公约和国家?#23548;?#20197;及海洋划界的国际司法与仲裁?#23548;?#28023;洋划界的基本法律制度包括双边协商、公平原则、大陆本文由论文联盟http://www.2868631.com收集整理架自然?#30001;?#21407;则、等距离原则、历史性权利等主要方面。我国在公开的法律中文件中主张公平原则,在中日东海划界中主张自然?#30001;?#21407;则。笔者认为,公平原则在海洋划界中作为最基本的原则无可厚非,但在具体的海洋划界中应根据?#23548;?#24773;况使用其他原则,已达到最满意的效果。此外,对于我国的历史性权利,应该积极主张,不能妥协。理由如下:
  (一)公平原则是一项得到国际公约和国际社会普遍承认适合海洋划界的原则
  1945年9月28日,美国总统杜鲁门发表的《关于大陆架底土和海床的自然资源政策的第2667号总统公告》时指出:“在大陆架?#30001;?#33267;他国海岸或與邻国共处于同一大陆架的情况下,边界应由美国与有关国家根据公平原则予以确定。”在随后的国际司法和仲裁?#23548;?#20013;,公平原则得到了不断完善和发展。在突尼斯—利比亚大陆架案中,国际法院强调“适用公平原则的目的,是为了达到公平的结果”;在利比亚—马耳他大陆架案中,国际法院确认“公平的法律概念是一个直接可以用作法律的普遍原则”。所有的案例都强调“公平原则”和“公允与善良原则”之间的区别;强调“公平原则”作为习惯法在海洋划界的重要地位。需要的是,公平原则不能作抽象的解释,必须把公平原则与可能结果的原则和规则密切联系起?#30784;?#21407;因在于,大陆架划界与复杂的海域?#32431;?#21450;其他因素密切相关,例如海岸曲折变化、海底地?#20351;?#36896;、岛屿分布位置,以及历史因素等等。将公平原则作为海洋划界的依据,不仅在国际社会中站得住脚,也能够为我国尽快解决划界争端提供理论依据,在维护我国国家利益的同时,也能够为其他国家所接受。
  (二)在具体划界中,应根据?#23548;?#24773;况使用符合我国利益的原则
  目前,官方认为自然?#30001;?#21407;则是大陆架划界的主导原则,在复杂的东海大陆架划界中主张自然?#30001;?#21407;则。?#20808;唬?#33258;然?#30001;?#21407;则是大陆架划界的基础。但由于中国与周边国?#19994;?#21010;界原则冲突,使得划界问题没有丝毫的进展。因此,笔者认为,我国应该在此问题上放弃自然?#30001;?#29702;论,采取海?#26029;?#38271;度与海域划界成比例理论。理由如下:由于我国大陆漫长的海?#26029;?#38271;度大于韩国济州岛和日本附属的小岛海?#26029;?#38271;度,相比之下,我国肯定居优势地位,划出的边界线自然要向东?#30130;?#24182;与原来设想的冲绳海槽最深线为边界线相差不多。这样做不仅与世界海洋边界划定趋势相符合,也容易被韩国和日本方面所接受。
  (三)积极主张历史性权利,维护国家主权
  南海诸岛历来是中国的领土,是中国人民和政府最早发现的,并最早开发和管辖的。早在公元前两世纪的?#20309;?#24093;时期,中国人民就先后发现了西沙群岛南沙群?#28023;?#24182;?#21483;?#26469;到这两个岛辛勤开发和经营。唐、宋以后,中国人民就已经在西沙群岛和南沙群岛生活和从事?#29420;?#31561;生产活动,当时中国海军也进行过相应的巡海活动。宋、元时代,中国已将这些岛屿命名为千里长沙和万里石塘。明、清时代,中国政府已明?#26041;?#35199;沙群岛和南沙群岛划归广东省琼州府管辖。直到今天,南沙群岛中最大的太平岛一直由中国台湾省派军队驻守。根据国际法中的“时际法”原则,中国对本国的历史性水域理应提出主权。在钓鱼岛问题上,笔者也是这种态度,不容退让。

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